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A NOVA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI 12.683/2012) FRENTE AO SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO E SEU DEVER DE COMUNICAÇÃO


Autoria:

Jacqueline Oliveira Silva


Advogada. Pós-graduanda lato sensu em Direito Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP.

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Resumo:

O presente trabalho aborda sobre a obrigatoriedade imposta aos advogados no que se trata ao dever de comunicação e registro de atividades suspeitas de lavagem de dinheiro.

Texto enviado ao JurisWay em 29/12/2015.



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1 INTRODUÇÃO

 

A Lei nº 12.683/2012, cuja função precípua foi a alteração da Lei nº 9.613/1998, incorporou temas mundialmente discutidos e consolidou o controle administrativo sobre os setores considerados sensíveis à lavagem de dinheiro. A retirada do capital que fomenta o crime organizado é a estratégia mais eficiente de supressão e/ou redução das atividades dos grupos criminosos.

 

Dentro dessa perspectiva, merece especial atenção a ampliação da enumeração dos obrigados a registrar os clientes e a comunicar atividades suspeitas de lavagem de dinheiro, que se encontra disposta no artigo 9º, parágrafo único, inciso XIV, da citada Lei. Cabe destacar que, nessa lista, não houve a exclusão das pessoas físicas.

 

Empregando a interpretação extensiva ao artigo 9º, parágrafo único, inciso XIV da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98), esta integra os advogados como sujeitos exigidos ao dever de sistematização e compilação de dados dos clientes e ao de comunicação das atividades suspeitas às autoridades competentes, gerando discussões concentradas no aparente conflito de normas entre esta norma, a Constituição, Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil[1].

 

Posto isso, impõem-se algumas indagações e linhas de investigações que serão tratadas no decorrer do trabalho, dentre as quais:

 

a)      Qual é a relação entre o sigilo profissional e a responsabilidade, criminal ou administrativa, caso o advogado não denuncie as atividades suspeitas às autoridades competentes?

b)      Em qual categoria de serviço advocatício se aplica o dever de comunicação prevista na citada lei?

c)      O simples descumprimento das regras de cuidado é suficiente para imputar tal crime ao advogado a título de participação?

d)     O advogado que recebe dinheiro de origem infracional responde por algum crime?

e)      O advogado pode responder pelo delito de lavagem de dinheiro a título de omissão imprópria?

A problemática mestra do seguinte estudo é a possibilidade de a ampla interpretação do artigo 9º da Lei de Lavagem de Dinheiro que impõe aos advogados comunicarem atividades suspeitas do citado crime violar dispositivos da Constituição e da legislação infraconstitucional, no que tange ao resguardo do sigilo profissional e a relação de confiança entre patrono e cliente. Cumpre destacar que não se trata aqui, exclusivamente do advogado militante, em especial da área criminal.

 

2. TIPO PENAL DA LAVAGEM DE DINHEIRO

 

Por sua vez, a Lei nº 12.683/2012 apresentou quatro comportamentos diferentes que se encontram no artigo 1º, quais sejam: a ocultação e dissimulação (caput); uso de meios para ocultação ou dissimulação (§1º); uso de bens, direitos ou valores sujos na atividade econômica ou financeira e participação em entidade dirigida à lavagem de dinheiro (§2º).

 

2.1 Da ocultação e dissimulação no crime de lavagem de dinheiro

 

Inicialmente, a primeira modalidade típica da lavagem de dinheiro é: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.” (BRASIL, Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, 1998)

 

Trata-se de crime de ação múltipla, com núcleos disjuntivos, de maneira que a realização de qualquer dessas condutas concretizará a consumação. Não há a possibilidade de concurso de delitos, quando, por exemplo, o agente pratica duas ações descritas no tipo legal no mesmo contexto e sobre os mesmos bens. Ou seja, os atos posteriores absorvem os primeiros, tornando-se, tão-somente, “meio ou momento de preparação do processo unitário, embora complexo, do fato principal, ação de passagem, apenas, para a realização final.” (BRUNO apud BOTTINI, 2012, p. 64)

 

A consumação do núcleo “ocultar” ocorre com o encobrimento do bem, desde de que seja intencional a vontade de convertê-lo em resultado ilícito, de qualquer forma ou meio,. É a etapa em que este crime é mais facilmente detectável. Já o “dissimular” é o ato ou o conjunto de atos posterior à ocultação, caracterizando-se pelo distanciamento do bem de sua origem ilícita para dificultar o rastreamento dos valores.

 

É necessária a consciência e a vontade do autor (dolo) de praticar todos os elementos subjetivos do tipo penal, ou seja, a vontade ou a intenção de “lavar” o capital e reinseri-lo com aparência lícita para lhe atribuir o crime de lavagem de dinheiro. Além do mais, não há a omissão própria no delito citado. Porém, o agente comete a lavagem de capitais quando tiver o dever de impedir o resultado, capacidade para fazê-lo e, no entanto, não evita sua ocorrência (artigo 13, §2º do Código Penal Brasileiro).

 

2.2 Da conduta do artigo 1º, § 1º da Lei nº 9.613/1998

 

Neste dispositivo legal encontram-se as formas de ocultação ou dissimulação dos bens, existindo afinidade entre as condutas do caput e as aqui descritas, visto que quem pratica estas, na teoria, também praticou o tipo anteriormente comentado:

 

§ 1o  Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I – os converte em ativos lícitos;

II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. (BRASIL, Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, 1998)

 

O artigo 1º, §1º da citada Lei traz uma peculiaridade: a descrição do objeto material (bens, direitos e valores) é mais limitada, devendo ser feita a interpretação restritiva nesses casos. Trata-se de modalidade especial de ocultação ou dissimulação.

 

Nas condutas descritas nos incisos, o autor oculta ou dissimula os bens, direitos ou valores, desde que não ocorra o rastreamento pelas autoridades públicas, caso em que há a tentativa inidônea[2] (artigo 17 do Código Penal Brasileiro). Além disso, quando o crime se consuma, ele se torna tipo penal de resultado, ou seja, quando há o mascaramento dos bens e afetação da Administração da Justiça.

 

A conversão do objeto material em ativos ilícitos (artigo 1º, § 1º, inciso I da Lei nº 9.613/1998) se dá com a transformação dos bens em outros passíveis de integração ao patrimônio do autor, que poderá se dar em moeda estrangeira, compra de ouro, imóveis e outros. O inciso II do mesmo parágrafo é tipo penal de ação múltipla, sendo que a prática de mais de uma delas não importa em pluralidade de delitos. Primeiramente, o tipo penal atinge aquele que adquirir, receber, ou receber bens de origem ilícita em garantia. Apenas será sujeito ativo aquele que não praticou a infração antecedente.

 

Nos casos de quem guarda ou tem em depósito o produto da infração penal (inciso II), o delito tem natureza permanente. Ou seja, é cabível a prisão em flagrante e incidirá a novatio legis[3], mesmo que prejudique o réu. Além disso, tipo penal não faz referência a produtos indiretamente provenientes das infrações penais, mas apenas os diretamente provenientes.

 

Ademais, a Lei nº 9.613/1998, em seu artigo 1º, § 1º, inciso III, dispõe que também pratica lavagem de dinheiro o importador ou exportador de bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. Tal previsão se deve pela freqüência com que ocorre no comércio internacional.

 

O crime de lavagem de dinheiro também engloba a prática da integração na atividade econômica e financeira de bens, direitos ou valores provenientes da infração penal, além da integração em grupo, associação ou escritório, cuja atividade, seja principal ou secundária, se dirija à prática dos crimes previstos como lavagem de capitais, conforme disposto no artigo 1º, § 2º da Lei 9.613/1998.

2.3 Da conduta do artigo 1º, § 2º da Lei nº 9.613/1998

 

As condutas descritas no tipo penal do § 2º do artigo 1º são:

 

§ 2o  Incorre, ainda, na mesma pena quem:  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

I - utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;  (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. (BRASIL, Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, 1998)

 

O inciso I do mencionado parágrafo da Lei de Lavagem de Dinheiro descreve a conduta daquele que utiliza os bens, direitos ou valores provenientes da infração penal na atividade econômica ou financeira. Eis a terceira etapa do ciclo criminoso, qual seja, a integração dos bens na economia lícita, após o agente tê-los ocultado ou dissimulado. Apenas os bens diretamente provenientes das infrações penais fazem incidir essa norma penal.

 

Outrossim, o integrante de grupo, associação ou escritório que tiver conhecimento de que a sua atividade principal ou secundária é dirigida à lavagem de dinheiro pratica o tipo penal previsto no inciso II do §2º da citada Lei. Não é exigível a colaboração efetiva com o crime, mas a participação no grupo que pratique as condutas, ainda que em caráter eventual ou secundário. Porém, é obrigatório que o agente tenha conhecimento de que a atividade com o qual participa seja ligada ao crime, para que lhe seja imputado o crime de lavagem de dinheiro. Diante da complexidade dos atos de lavagem de dinheiro, autoridades dos mais diversos setores mundiais, criam normas e mecanismos de combate a essa prática ilícita

 

3. COOPERAÇÃO JURÍDICA MUNDIAL EM DESFAVOR DA LAVAGEM DE DINHEIRO

 

A Convenção de Viena sobre o tráfico de entorpecentes e substâncias psicotrópicas de 1988 foi o primeiro instrumento internacional a indicar aos países as condutas passíveis de serem enquadradas como lavagem de capital[4]. Ainda que não mencione tal termo, é inegável de que o diploma dispunha deste delito. O seu principal propósito foi a promoção de cooperação de cunho internacional. Após isso, coube a cada signatário tipificar o crime em suas legislações.

 

Desde o final da década de 80, foram editados inúmeros documentos, de caráter supranacional, tais como:

 

a Recomendação R(80)10 do Comitê de Ministros da Europa (1980), o Programa Internacional de Ação do Rio de Janeiro contra o uso, produção e tráfico ilícito de drogas narcóticas e substâncias psicotrópicas (1986) e o Money Laundering Act Control (EUA, 1986). (BOTTINI, 2012, p. 27)

 

Já a Convenção de Palermo, a qual trata de normas para o combate ao crime organizado, dispõe expressamente sobre a lavagem de dinheiro[5], trazendo em seu arcabouço medidas de controles de bancos e de outros setores sensíveis com a finalidade de conhecer os clientes e suas operações.

 

A propósito, foram criados grupos formados por especialistas e autoridades públicas com o fito de monitoramento de atividades de lavagem de dinheiro, com destaque para o Grupo de Ação Financeira (GAFI), que foi instituído pelos sete países mais industrializados do mundo e, hoje, é composto por vários Estados estrangeiros, dentre os quais o Brasil. Esse grupo realiza estudos e diagnósticos e elabora planejamentos estratégicos.

 

Os documentos mais importantes elaborados pelo GAFI foram as 40 (quarenta) Recomendações para o combate à lavagem de dinheiro e mais 9 (nove) Recomendações referentes ao financiamento de atos terroristas. Essas recomendações são citadas para formulação de políticas de cunho criminal.[6] (BOTTINI, 2012)

 

Como signatário de importantes instrumentos normativos internacionais sobre lavagem de dinheiro, o Brasil, diante de razões internas advindas do clamor social, editou a Lei nº 9603/1998, a primeira Lei de Lavagem de Dinheiro, o qual apresentou regras específicas de cunho processual, tipificou as condutas ilícitas, e, por fim, estabeleceu regras administrativas para os chamados setores sensíveis. A nova lei (Lei nº 12.683/2012) inovou no que diz respeito à amplitude do crime e às novas obrigações administrativas para uma lista maior de pessoas e entidades.                

 

3.1 Cooperação privada contra o crime de lavagem de dinheiro

 

É nítida a incapacidade do Poder Público em, sozinho, prevenir ou investigar tal delito sem a cooperação das entidades privadas atuantes nos chamados setores sensíveis. A própria exposição de motivos da Lei nº 9.613/1998[7] dispõe que entre a prática da operação financeira ilícita e os ganhos dela resultados, existe um encadeamento de atos advindos de operação financeiras e comerciais com o fito de dar a esses recursos a aparência de ilicitude. Logo assim, as políticas contra a lavagem de capitais tem a cooperação entre o setor público (Ministério Público, as polícias e unidades de inteligência financeira[8]) e o setor privado.

 

Operam no setor privado, as entidades ou pessoas que integram os campos sensíveis à lavagem de dinheiro. Isso se justifica pelo fato de que essas atividades são comumente utilizadas para o mascaramento de bens de origem ilícita. São denominados de gatekeepers  “torres de vigia” (ARAS, 2007).

 

Os gatekeepers obrigatoriamente colaboram na criação de bancos cadastrais e na manutenção de registros dos clientes com informações diretas, inclusive de suas principais operações; na comunicação às autoridades competentes de atos suspeitos de lavagem de dinheiro; na estruturação de política de compliance[9]; manutenção de registro de transação em moeda, seja acional ou estrangeira, em títulos de crédito e qualquer outro ativo financeiro conversível em dinheiro, que ultrapasse os limites fixados pela autoridade competente[10]; não atender às requisições feitas pelo Conselho de Atividades Financeiras (COAF), segundo os artigos 10 e 11 da Lei em testilha.

 

Ao descumprirem esses deveres, os gatekeepers são passíveis de sofrerem sanções, tais como: advertência, inabilitação temporária, multa pecuniária e cassação da autorização para funcionamento ou operação. O conflito aparente de normas surge na imposição do sigilo às entidades obrigadas, por meio de lei, como no caso do advogado em contrapartida ao dever de comunicação e registro previsto na Lei de Lavagem de Dinheiro.

 

Para ilustrar a importância da atuação da COAF no combate à lavagem de dinheiro, recentemente, relatórios deste Conselho identificaram movimentações atípicas de R$ 464,56 milhões e administração de contas no exterior em nome de Ricardo Teixeira, ex-presidente da Confederação Brasileira de Futebol. Em decorrência disso, Teixeira foi indiciado pela Polícia Federal pelos crimes de lavagem de dinheiro, evasão de divisas, falsidade ideológica e falsificação de dinheiro.

 

4. SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO

 

A ética profissional é a parte da ética engajada nas atividades humanas produtivas. Especificamente, a ética dos advogados deve ser tratada de forma unificada, sob a égide de grandes fundamentos: lealdade, probidade, moderação e dignidade. (NALINI apud BOTTINI, 2011) Portanto, cabe ao advogado, ainda que profissional autônomo, o munus público de acesso aos direitos da população. Já a deontologia é a ciência dos princípios, fundamentos e sistemas de moral. Diante disso a Ordem dos Advogados do Brasil implantou o Código de Ética e Disciplina, indicador das condutas a serem seguidas pelos advogados.

 

O sigilo profissional está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, incisos XIII e XIV, ipsis litteris: “XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” e “XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional" (BRASIL, 1988). Este dispositivo é tido como cláusula pétrea, por ser direito fundamental e tem eficácia contida, ou seja, possui aplicabilidade direta e imediata, mas não integral, podendo a norma infraconstitucional reduzir sua abrangência.

 

Relacionado ao Código de Ética e Disciplina, em seu capítulo II, é totalmente dedicado ao sigilo profissional como parte indissociável da profissão advocatícia, visto ter o profissional acesso às mais diversas informações do seu constituinte. O Código de Ética e Disciplina da OAB permite ao advogado que, em determinados casos, o sigilo seja excetuado, quais sejam: grave ameaça ao direito à vida, à honra ou quando o procurador se veja afrontado pelo cliente e, em sua própria defesa, tenha que revelar a confidência.[11] Inexiste também, o direito-dever do sigilo quando houver fatos notórios ou de conhecimento público, acontecimentos provados em juízo e a documentos autênticos ou autenticados.

 

Dessa forma, o sigilo profissional dos profissionais do Direito decorre da ordem pública. Ao procurar seu advogado, o cliente não precisa pedir segredo das suas confidências. O sigilo é inerente à profissão. Caso o patrono revele, sem justa causa, segredo que tem ciência em razão de sua profissão, e cuja revelação possa causar dano a outrem, pratica o crime de violação do segredo profissional (artigo 154 do Código Penal Brasileiro). Outrossim, quem revela sigilo profissional pratica infração disciplinar, punível com a sanção de censura (artigo 36, I do Estatuto de Ética da OAB).

 

As informações confiadas ao advogado somente poderão ser utilizados na defesa do seu constituinte, se forem devidamente autorizados por este. As confidências abarcadas pelo sigilo incluem também aquelas feitas por e-mail, telegrama ou qualquer outro meio informático. Além disso, o dever existe ainda que o serviço advocatício não seja contratado, remunerado ou não, a representação seja judicial ou extrajudicial ou que tenha aceitado ou recusado o advogado. Assim, o Estado e os particulares não devem violar o sigilo advocatício, uma vez que estariam ofendendo direitos da personalidade e a cidadania dos clientes.

 

Atrelado a isso, está o fato de o advogado ser proibido de depor, salvo se desobrigado pelo seu constituinte, quiser fazê-lo, conforme artigo 207 do Código de Processo Penal que assim dispõe: “São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.” (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, 1941)

 

5. CATEGORIAS DE SERVIÇO ADVOCATÍCIO

 

A Lei de Lavagem de Dinheiro ampliou os setores[12] considerados obrigados ao dever de registro e de comunicação. Isso se justifica pelo fato de que essas pessoas ou entidades exercem atividade em áreas habitualmente utilizadas pelos agentes para a prática de mascaramento de bens de natureza ilícita (corretores de valores, de imóveis, contadores, dentre outros). O objetivo dessa disposição é o isolamento do autor da lavagem de dinheiro, bem como o seu afastamento dos profissionais que possam facilitar a reintegração dos bens de origem ilícita à economia.

 

Diante disso, é nítida a identificação dos advogados como profissionais consultores, assessores, auditores, assistentes e aconselhadores. Para Diezel e Manzano apud Bottini (2012), é comum a distinção das categorias advocatícias em advogados de representação contenciosa, ou seja, aqueles que atuam no contencioso judicial ou extrajudicial, prestando consultoria e proferindo pareceres em litígios e em advogados de operações, aqueles que colaboram na consolidação de operações financeiras, tributárias e simulares, sem que tal atividade tenha relação direta com uma lide. 

A relação existente entre o advogado de representação contenciosa e o seu cliente é primordialmente pautada pelo princípio da confiança e transparência, devido pelo direito de defesa. Este direito é garantido constitucionalmente como direito fundamental (artigo 5º, inciso LV) e não se resume apenas à manifestação em processo judicial ou administrativo. Da mesma forma, o direito de defesa abarca o direito à informação (obrigatoriedade do órgão julgador em informar à parte contrária os atos processuais), o direito de manifestação (assegura ao acusado, a possibilidade de manifestação escrita ou oralmente sobre o processo) e o direito à consideração de seus argumentos (o julgador deve contemplar as razões apresentadas com isenção e apreensão ao caso) (MENDES, 2012).

 

Agora o advogado de operações, embora não contribua diretamente com o direito de defesa do constituinte, utiliza de seus conhecimentos jurídicos para auxiliar em seus negócios e goza, portanto, de todas as prerrogativas advocatícias sem nenhuma distinção. 

 

As manifestações do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil sobre a obrigatoriedade de registro e comunicação estendida aos causídicos não fazem distinção entre advogado de representação contenciosa ou de operação, pronunciando-se, ainda, sobre a inaplicabilidade do mencionado dever, conforme a consulta nº 49.0000.2012.006678-6/OEP, sob o argumento de que as disposições sobre sigilo advocatício e sua essencialibilidade à Justiça sobressaem sobre a disposição contida na presente lei:

 

Ementa n. 076/2012/OEP: Lei 12.683/12, que altera a Lei 9.613/98, para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Inaplicabilidade aos advogados e sociedades de advogados. Homenagem aos princípios constitucionais que protegem o sigilo profissional e a imprescindibilidade do advogado à Justiça. Lei especial, Estatuto da Ordem (Lei 8.906/94), não pode ser implicitamente revogado por lei que trata genericamente de outras profissões. Advogados e as sociedades de advocacia não devem fazer cadastro no COAF, nem têm o dever de divulgar dados sigilosos de seus clientes que lhe foram entregues no exercício profissional. Obrigação das Seccionais e Comissões de Prerrogativas Nacional e estaduais de amparar os advogados que ilegalmente sejam instados a fazê-los. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do CFOAB, por unanimidade, em conhecer e responder à consulta, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Brasília, 20 de agosto de 2012. Alberto de Paula Machado - Presidente. Daniela Rodrigues Teixeira - Relatora. (DOU. 23.08.2012, S. 1, p. 71) (DISTRITO FEDERAL, Consulta nº 49.0000.2012.006678-6/OEP. Assunto: Consulta. Lei n. 12683/2012. Lei de Lavagem de Dinheiro. Aplicabilidade ou não aos advogados e sociedades de advogados. Relatora: Conselheira Federal Daniela Rodrigues Teixeira, 2012, grifo nosso)

 

Além disso, tramita a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4841 ajuizada pela Confederação Nacional dos Profissionais Liberais (CNPL), em desfavor do mesmo artigo. O mencionado Tribunal de Ética já se manifestou favoravelmente sobre a propositura desta ação:

EMENTA N. 044/2012/COP: Papel Institucional da Ordem dos Advogados do Brasil na defesa dos Advogados Brasileiros. Dever de Sigilo que protege os advogados e, principalmente, a sociedade, por ser garantia essencial ao direito de defesa de todos os cidadãos. A democracia requer que o direito de defesa de seus cidadãos seja sempre prestigiado. Dever de sigilo é inerente à profissão de advogado e está resguardado pela Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal, Código de Processo Civil e Estatuto do Advogado, Lei Federal 8.906/94. Cabimento e pertinência de ação direta de inconstitucionalidade para, dando interpretação conforme aos dispositivos da nova Lei de Lavagem, declarar a inconstitucionalidade de qualquer interpretação que estenda aos advogados as obrigações contidas na Lei 9.683/12 impondo-lhes o dever de delatar seus clientes ou de expor informações que tenha tomado conhecimento no exercício da advocacia judicial, consultiva ou de arbitragem. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em acolher o voto da Relatora, parte integrante deste. Brasília, 22 de outubro de 2012. Ophir Cavalcante Junior, Presidente. Daniela Rodrigues Teixeira, Relatora. (DOU. S. 1, 23/10/2012, p. 119) (DISTRITO FEDERAL, Proposição nº N. 49.0000.2012.010315-1/COP, Assunto: Confederação Nacional das Profissões Liberais. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4841. Persecução Penal no crime de Lavagem de Dinheiro. Projeto de Lei n. 4341/2012. Relatora: Conselheira Federal Daniela Rodrigues Teixeira, grifo nosso)

 

Essas disposições não significam que os advogados não respondem pelo crime de lavagem de dinheiro em nenhuma circunstância. Eles, como qualquer outro profissional, tem a obrigação de agir dentro dos parâmetros éticos e legais, abstendo-se de atos que lhes imputem resultados criminosos ou imorais.

 

6. PARTICIPAÇÃO CRIMINOSA E CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO

 

As modalidades de lavagem de dinheiro, na sua forma geral, são comissivas e não cabe falar em omissão própria nesses casos. Apesar disso, quando o agente tenha o dever e a capacidade de impedir o resultado e não evita a sua ocorrência, ou seja, é o garante, podendo responder pelo crime a título de omissão imprópria (artigo 13, §2º do Código Penal Brasileiro).[13]

Primeiramente, a fonte da garantia de evitar o resultado criminoso é a lei, seja ordinária ou complementar. Disso se depreende que não cabe analogia. Ademais, o agente deve ter assumido voluntária e conscientemente o dever de evitar o resultado e, por último, a criação de um risco de resultado, ou seja, risco não permitido pelo descumprimento de regras de cuidados ou do dever normal de diligência. Tais hipóteses são taxativas. Além disso, é obrigatório que o autor tenha dolo direto em contribuir, com a sua omissão, para o resultado criminoso e que o agente possa evitá-lo.

 

É mister entender que o descumprimento das obrigações de caráter administrativo não resulta, por si só, na prática de lavagem de dinheiro na modalidade omissão imprópria. Neste caso, a determinação aos setores sensíveis não tem como escopo evitar do mencionado crime, mas apenas sistematizar registros de informações de atividades suspeitas.

 

7. RECEBIMENTO DE HONORÁRIOS MACULADOS: CRIME?

 

O advogado exerce atividade essencialmente remunerada, mediante pagamento de honorários por ele estipulados, observada as determinações da OAB.  É atividade encartada na relação de consumo, ou seja, o patrono é fornecedor, sendo seu cliente o consumidor final. O direito aos honorários advocatícios é limitado pela ética e pela razoabilidade. Dessa forma, o advogado não poderá assumir a posição de herdeiro, sucessor ou sócio do constituinte.

 

A Lei de Lavagem de Dinheiro revela outra problemática: o advogado que recebe dinheiro de origem criminosa como adimplemento de honorários responde pelo crime? Na legislação brasileira, o recebimento dos honorários advocatícios maculado não é crime. Ora, não se trata de ocultação ou dissimulação. Além do mais, a emissão de nota fiscal não contribui para a sonegação da origem do dinheiro e a sua destinação é registrada.

 

Diante do estudo, entende-se que o advogado deseja receber seu pagamento e não visa ter a intenção de encobrir o destino dos honorários. De outro borde, é inexistente a lesão ao bem jurídico tutelado, a Administração Pública, tendo em vista ser o recebimento de honorários uma conduta socialmente adequada e impeditiva de imputação objetiva de resultado. Há ainda, a situação que o advogado recebe os valores como suposto empréstimo ou contraprestações de serviços não prestados ao cliente. Neste caso, está caracterizado o mascaramento e, por consequência, a lavagem de dinheiro..

 

8. CONCLUSÃO

 

Ante o exposto, o sigilo profissional do advogado, por estar previsto em múltiplos diplomas legais (Constituição Federal, Código de Ética e Disciplina da OAB, Estatuto da Advocacia, Código de Processo Penal e Código Penal), reveste-se de especialidade. Ora, a obrigação prevista na Lei em comento é genérica e não menciona de forma taxativa este profissional. Nesse caso, ocorreu uma incompatibilidade das novas disposições legais com as existentes.

 

Diante disso, os critérios hierárquicos e cronológicos de resolução de antinomias não são suficientes, por si só, de solucionar esse conflito. Isto posto, tal conflito deve ser solucionado pelo princípio da especialidade, no qual norma especial revogará norma geral que disciplinar o mesmo assunto de forma distinta. Portanto, conclui-se que o dever de sigilo previsto no Estatuto da Advocacia e no Código de Ética é norma especial, por ser voltada aos advogados, impondo-lhes o dever de sigilo e, assim sendo, prepondera sobre a obrigatoriedade genérica de comunicação dos atos suspeitos previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro.

 

Além do mais, a defesa perpetrada por advogado de representação contenciosa e a estruturação negocial oferecida por advogado de operação se conduzem ante os grandes fundamentos éticos de lealdade, probidade, distinção e prudência. Sem confiança no causídico, o cliente não fornece informações seguras e confiáveis capazes de construir uma argumentação ou uma consulta coesa. Destarte, o dever de comunicação e registro disposto na Lei em comento não é imposto a nenhuma categoria de serviço advocatício.

 

Em relação à omissão imprópria, a sua imputação no crime de lavagem de dinheiro obedece aos seguintes requisitos, comum a todo e qualquer delito: que o agente tenha dever e capacidade de evitar o resultado criminoso e não evita a sua ocorrência de forma dolosa. Dessa forma, o advogado que descumprir as regras de cuidado de caráter administrativo prevista na Lei 9.613/1998 não responde pelo crime de lavagem, visto que tais disposições não têm como objetivo evitar o delito, mas tão-somente sistematizar informações de atos suspeitos.

 

Por fim, o advogado que receber honorários maculados não comete crime de lavagem de dinheiro, seja na modalidade ocultação ou dissimulação. Todo o protocolo de recebimento de honorários, como por exemplo, a devida emissão de nota fiscal, aliado à ausência de dolo, afasta a tipificação dessa conduta. Diferente é a conduta de quem recebe honorários como pagamento de um empréstimo que nunca existiu, caracterizando pois, o mascaramento e, consequentemente, a lavagem de dinheiro. 

 



[1]O Código de Ética e Disciplina da OAB destacou um capítulo inteiro ao Sigilo Profissional – Capítulo III (arts. 25 a 27), assunto que será tratado mais adiante.

[2] Tentativa inidônea, também conhecida como crime impossível ocorre quando é impossível consumar o crime, seja por ineficácia absoluta do meio, seja por absoluta impropriedade do objeto. (artigo 17 do Código Penal)

[3] Será considerada Novatio legis, a lei que for editada após à conduta do agente, podendo conter dispositivos que o prejudique (novatio legis in pejus) ou o beneficie (novatio legis in mellius). A novatio legis in mellius será sempre retroativa, sendo aplicadas aos fatos ocorridos antes de sua vigência. Entretanto, a novatio legis in pejus será aplicada ao crime permanente, tal qual como o delito aqui tratado, como ao crime continuado, mesmo que nessa nova lei tenha dispositivos que prejudiquem o réu. O Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 711, que assim dispõe: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Súmula 711, 24 de novembro de 2003)

[4] A primeira previsão do tipo legal de lavagem de dinheiro está previsto no artigo 3º da Convenção de Viena contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 154, de 26/06/1991, que preleciona: “cada uma das Partes adotará as medidas necessárias para caracterizar como delitos penais em seu direito interno, quando cometidos internacionalmente: b) i) a conversão ou a transferência de bens, com conhecimento de que tais bens são procedentes de algum ou alguns dos delitos estabelecidos no inciso a) deste parágrafo, ou da prática do delito ou delitos em questão, com o objetivo de ocultar ou encobrir a origem ilícita dos bens, ou de ajudar a qualquer pessoa que participe na prática do delito ou delitos em questão, para fugir das conseqüências jurídicas de seus atos; ii) a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem de algum ou alguns dos delitos mencionados no inciso a) deste parágrafo ou de participação no delito ou delitos em questão; (...)” (Brasil, Decreto nº 154 de 26/06/1991, 1991)

[5] A Convenção de Palermo foi internalizada ao direito nacional por meio do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004 e, em seu artigo 6,1, a, i, dispõe sobre a lavagem de dinheiro, nos seguintes termos: “A conversão ou transferência de bens, quando quem o faz tem conhecimento de que esses bens são produto do crime, com o propósito de ocultar ou dissimular a origem ilícita dos bens ou ajudar qualquer pessoa envolvida na prática da infração principal a furtar-se às conseqüências jurídicas dos seus atos;” (BRASIL, Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, 2004)

[6] O último relatório do GAFI sobre a atuação do Brasil no combate à lavagem de dinheiro, em 2011, trouxe algumas críticas, como: pequena variedade de tipificação dos crimes antecedentes; a não ampliação dos setores sensíveis, como a inclusão dos advogados, tabeliães, contadores, corretores de imóveis e outros; número ínfimo de condenação por lavagem de dinheiro; ausência de responsabilização da pessoa jurídica; falta de controle das instituições financeiras. Todavia, a edição da Lei 12.683/2012 sanou boa parte dessas questões. (ARAS, 2012)

[7] O item 19 da Exposição de Motivos da citada Lei, dispõe que: “É certo que a "lavagem de dinheiro" constitui um conjunto de operações comerciais ou financeiras que procuram a incorporação na economia de cada país, de modo transitório ou permanente, dos recursos, bens e serviços...” (Ministério da Justiça, 1996)

[8]A unidade de inteligência financeira é uma agência central responsável pelo recebimento, análise e encaminhamento de denúncias sobre informações de cunho financeiro referentes a recursos oriundos de crimes, objetivando o combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. (BANCO CENTRAL DO BRASIL, [200?])

[9] O compliance é o planejamento de sistema de acompanhamento e juntas de investigação e apuração na prática de ilícitos, dotados de instrumentos eficazes de comunicação com as autoridades públicas competentes. (BOTTINI, 2012)

[10] Cada setor obrigado tem sua autoridade competente: no setor financeiro, a competência é do Banco Central do Brasil; em relação às transações com valores imobiliários é a Comissão de Valores Imobiliários; as operações de seguro e capitalização estão sujeitas à Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), conforme artigo 110 da Exposição de Motivos da presente Lei. (CONSERINO, 2011)

[11] Dessa forma, dispõe o artigo 25 do Código de Ética e Disciplina da OAB: “O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao

interesse da causa.” (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, Código de Ética e Disciplina da OAB, 1995)

 

[12] A previsão dos setores obrigados está disposta no artigo 9º, inciso XIV, da mencionada Lei: “as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza (...)”. (BRASIL, Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, 1998) 

 

[13] A previsão da omissão imprópria está disposta no artigo 13, §2º do Código Penal Brasileiro, que assim dispõe: “§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.” (BRASIL, Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940, 1940)

 

REFERÊNCIAS

 

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