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REVISÃO CONTRATUAL COMO INSTRUMENTO DE JUSTIÇA SOCIAL: UMA VISÃO CRÍTICA E EMANCIPADA DO DIREITO CONTEMPORÂNEO


Autoria:

Ruano Fernando Da Silva Leite


Servidor efetivo do Ministério Público do Estado da Bahia; Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia.

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Resumo:

Este trabalho realiza uma breve abordagem acerca de uma revisão contratual crítica, tópica e emancipada. Para tanto, tece considerações sobre a evolução do contrato no tempo, buscando-se estabelecer seus pressupostos econômicos, filosóficos e sociais

Texto enviado ao JurisWay em 04/09/2010.



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RESUMO

Este trabalho realiza uma breve abordagem acerca da revisão contratual. Para tanto, tece considerações sobre a evolução do contrato no tempo, buscando-se estabelecer seus pressupostos econômicos, filosóficos e sociais em cada época. A pesquisa, por fim, insere-se na teoria contratual crítica e contemporânea que pressupõe a reconstrução do instituto com base na nova ordem axiológica. Tenta-se delinear uma teoria tópica e emancipada que atenda de maneira firme e eficaz aos anseios constitucionais.

Palavras-chave: Revisão contratual. Crise dos contratos. Princípios. Direito crítico.

 

ABSTRACT

This paper provides a brief review about the contractual approach. To that end, this paper discusses the evolution of the contract in time, seeking to establish its economic assumptions, philosophical and social each season. The research ultimately falls under the critical and contemporary contract theory assumes that the reconstruction of the institute based on the new axiological order. Tries to outline a theory that addresses topical and emancipated firmly and effectively to the constitutional aspirations.

Keywords: Review contract. Crisis of contracts. Principles. Right critical.

 

1 INTRODUÇÃO

 

Não é mais desconhecida a relevância do contrato na vida moderna. Pode-se afirmar sem dúvida alguma que, dado o seu valor na realidade atual, sua supressão poderia causar uma verdadeira estagnação na sociedade. [1]

Como se verá, a atual configuração do contrato fundou-se com a ideologia individualista[2], quando do liberalismo, momento em que se afirmou como eminente instrumento da vida econômica, guiado pela autonomia da vontade. Vale dizer, inclui-se entre seus pressupostos a noção da inflexibilidade do acerto (pacta sunt servanda) como garantia de segurança jurídica e que deriva do valor dado à palavra emitida.

Ocorre que, a liberdade irrestrita de contratar, especialmente nas situações de desequilíbrio material entre os contratantes, historicamente deu ensejo a situações de grande injustiça, gerando a necessidade da relativização do princípio da autonomia da vontade e intervenção estatal com base em normas cogentes de vedação, cláusulas de estilo, e, em determinados casos, na imposição do dever de contratar.

Para além desses casos, a dogmática jurídica previu as hipóteses de revisão contratual calcadas nas cláusulas abusivas, na lesão e na alteração das circunstâncias contemporâneas à formação do contrato. Insuficiente, contudo. É que muitas situações de escancarada injustiça continuam existindo ante a impossibilidade de modificação do conteúdo contratual alheia aos institutos susos.

Assim sendo, fez-se mister lançar mão da seguinte pergunta: É possível a flexibilização do princípio da intangibilidade para permitir a ingerência estatal no contrato, podendo o juiz revisar o contrato para criar, modificar ou excluir cláusulas além das hipóteses expressamente previstas pela lei, a fim de se evitar uma injustiça? De início, apesar da grande complexidade de pronto à vista, uma hipótese se afigurou plausível: É possível a modificação judicial dos contratos por força dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da função social, da eticidade, da cooperação e do equilíbrio.

No que concerne à plausibilidade da tese ora defendida, encontra-se viabilidade na tendência contemporânea de transformação do Direito, que atinge frontalmente a matiz Civil. O constitucionalismo moderno assume seu lugar na ponta da pirâmide dos interesses jurídicos, trazendo consigo princípios fundamentais calcados na dignidade da pessoa humana e que supervalorizam-se. Estes comportam normas de cunho geral e aberto, alcançando com maior eficiência a vontade da lei.

No intuito de construir um diálogo lógico e coeso será explorado o contrato de forma crítica, tentando-se recriá-lo de acordo com o conhecimento contemporâneo. Em seguida, serão definidos os princípios sociais principais tidos atualmente como normas fundamentais de aplicabilidade direta, sendo estes orientadores e legitimadores da intervenção estatal. A revisão contratual será, então, vista sob um viés crítico, emancipado e tópico, traçando a sua importância como verdadeiro princípio contratual juntamente com o princípio da conservação dos contratos. Cumpre lembrar a relevância da pesquisa e construção doutrinária que, reconhecidamente, desempenha o mister de servir de base às decisões dos Tribunais e à elaboração legislativa.

 

2 A TEORIA CONTRATUAL TRADICIONAL

 

O contrato, no decorrer da evolução histórica, passou por inúmeras modificações, variando o seu conceito e pressupostos de acordo com a estrutura filosófica, política e econômica da sociedade.

Entretanto, a concepção tradicional do contrato apenas teve origem quando do movimento iluminista francês, o qual, segundo uma escancarada vocação antropocêntrica firmada na vontade racional do homem como centro do universo, determinando, assim, uma supervalorização da força normativa do contrato, levou às suas últimas conseqüências o pacta sunt servanda. O contrato se afirmou como eminente instrumento da vida econômica, guiado pela autonomia da vontade das partes e pela noção da inflexibilidade do acerto[3].

Pode-se dizer que a Revolução Francesa de 1789 foi o fato histórico representativo desse momento. Fundada nos lemas liberté, egalité e fraternité, e influenciada pelas idéias iluministas e liberais, teve como força motriz a ânsia da classe burguesa em obter os poderes político e jurídico, com o propósito de garantir o patrimônio, a aquisição de capital e os necessários meios de produção[4].

O Estado Liberal, assim, promoveria a separação entre o Estado e a Sociedade, elevando o indivíduo e sua vontade, a partir da premissa básica de que a liberdade dos indivíduos originava-se não do status nobiliárquico ou clerical, mas sim pela sua própria vontade, pela titularidade de direitos e deveres pelos indivíduos, agora sujeitos de direito[5].

 

Está-se, portanto, a dissertar sobre a construção doutrinária em torno de um sistema econômico que surgia (capitalista) cujo objetivo principal era o de superação do regime anterior (feudal). E ao se falar em plano econômico diz a respeito de contrato, já que os “interesses que constituem a substância real de qualquer contrato podem ser resumidos na idéia de operação econômica”. O desenvolvimento teórico-jurídico dos contratos, a denominada teoria contratual clássica ou tradicional, atenderá, portanto, a uma missão clara: consolidar, de maneira ampla o capitalismo emergente[6].

 

O fenômeno contratual será legitimado, por sua vez, pelo princípio da autonomia da vontade. Como bem ensina Cunha[7] a idéia liberal de que a vontade dos indivíduos, enquanto sujeitos de direitos e não como detentores de status previamente estabelecidos, é hábil para a produção de efeitos jurídicos, constituiu-se idéia central da própria conceituação de contratos.

O voluntarismo jurídico, inspirado no kantismo confirmou o conceito contratual clássico com base no princípio da autonomia da vontade, consagrando-o como o vínculo jurídico capaz de produzir lei entre as partes. Homens livres só deveriam se vincular voluntariamente, mas o contrato, uma vez celebrado, vincularia indissoluvelmente a vontade (princípio do pacta sunt servanda) [8].

Como bem salienta Cordeiro[9] a doutrina kantiana trouxe reflexões especiais no campo da ética sendo, posteriormente, aproveitadas na teoria contratual. Isso contribuiu para a construção do que o autor chama de armadura ético-jurídica, tornando-o intangível e imodificável, a não ser pela vontade das partes. Rosalice Fidalgo Pinheiro[10] é quem melhor explica essa aura ético-jurídica que o pensamento de Kant revestiu o contrato e o cumprimento irrestrito de seu pacto, senão vejamos:

E sob a influência da ética kantiana que a expressão autonomia da vontade encontra seu maior significado. Trata-se da ética autônoma fundada por Kant; sua moralidade fundamenta-se na vontade racional pura, destituída de condicionamentos externos. Ela inspira-se na razão e revela o homem considerado como fim em si mesmo e não como um meio. Trata-se de conferir valor e dignidade ao homem, em si próprio, impedindo-o de submeter-se a outras leis, senão aquelas que lhe dê a si mesmo. Tais idéia reveladas pelo ‘personalismo ético” de Kant, somadas à concepção herdada do jusracionalismo de que o homem é livre, vão caracterizar a soberania à vontade individual. Isso quer dizer que esta é a única fonte de toda a obrigação jurídica, delineando-se, assim, os quadrantes da autonomia da vontade. A partir desta formulação, também ficam esgotadas as possibilidades de injustiça, pois esta torna-se impossível ocorrer, à medida que o homem decide-se por si mesmo. A tal acepção, encontra-se ligada a idéia de que toda a justiça provém do contrato, o que não poderia ser mais adequado à doutrina econômica liberal, pois ‘quem diz contratual diz justo’.

 

Como corolário lógico da autonomia da vontade e da própria vinculação obrigatória é que se depreende, então, o princípio da intangibilidade. Nestes termos, formado o acordo, suas cláusulas constituem comandos imperativos justos que obrigam as partes, face a liberdade individual de negociação. Decorrente desta construção, o princípio da intangibilidade indica a concepção de que somente novo pacto pode modificar ou extinguir (distrato) a estipulação anterior.

A vontade como centro do contrato, articulada à regra da igualdade dos contratantes, obriga a reconhecer que tanto o legislador como o juiz lhe devem fiel observância, não podendo intervir naquilo que houver sido pactuado pelas partes contratantes. Estas tem ampla liberdade quanto à fixação das obrigações que voluntariamente se auto-imponham; o que é querido é, nesta medida, obrigatório; e a determinação do conteúdo do querer compete exclusivamente ao indivíduo. A lei referente aos contratos – salvo quando tem em vista proteger, precisamente, a livre formação e manifestação do consentimento – legitima-se como reprodução da tácita vontade dos contratantes, e, por essa razão, tem caráter dispositivo, não se aplicando quando a vontade tácita deixar de coincidir com a vontade expressamente manifestada em sentido contrário. [11]

 

3 O CONTRATO NO DIREITO CONTEMPORÂNEO

 

A evolução histórica com as invariáveis mudanças, principalmente nas searas política, científica, econômica e social, e nos próprios valores humanos, acabaram por modificar a noção da teoria geral do Direito e, por conseguinte do próprio contrato, sobretudo após as duas guerras mundiais, provocando, inclusive, a introdução de novos elementos constitutivos e a necessidade de intervenção estatal na economia, e mesmo na autonomia individual de seus cidadãos.

A ideologia liberal que preconizava uma igualdade formal entre homens como instrumento de segurança para a manutenção do equilíbrio entre os contratantes independentemente de sua condição social mostrou-se falaciosa diante da tomada de posse do poder pela burguesia, trazendo grande insatisfação social.

 

Assim, podemos constatar que se impõe no mundo contemporâneo uma noção pós-moderna de contrato, onde o princípio da autonomia da vontade e a “pacta sunt servanda” tem valor relativo e onde ditames novos, tais como a relatividade dos contratos, a boa fé objetiva, a equidade das prestações, a defesa do hipossuficiente, a justiça contratual e a finalidade do contrato devem ser observadas. [12]

 

A política interventiva do Estado atingiu, por sua vez, o contrato, na sua cidadela, ao restringir a liberdade de contratar, na sua tríplice expressão de liberdade de celebrar o contrato, da liberdade de escolher o outro contratante e da liberdade de determinar o conteúdo do contrato[13]. Falou-se, então, numa verdadeira crise dos contratos.

 

Em divergência com a doutrina assente, insinuam-se novas construções jurídicas, como as que advogam, na conceituação do negócio jurídico, a substituição da teoria da vontade pela da confiança ou da auto-responsabilidade, a de intervenção do juiz na economia do contrato, quer através de sentença normativa, quer com fundamento na doutrina da imprevisão, e a que proclama existência de contratos de fato, a do respeito aos efeitos jurídicos aparentes, a que atribui eficácia externa à vinculação fiduciária, a que admite a existência de comunhão orgânica de interesses, a de substituição do controle material da relação jurídica pelo controle simplesmente formal, a do abuso de direito e tantas outras, que alteram consideravelmente a dogmática do Direito Contratual nos traços riscados pela ciência das Pandectas[14].

 

Para estudiosos como Cordeiro[15], “a crise do Estado Liberal, com a intervenção do Estado na atividade privada marcou também a crise das codificações liberais e, em especial, a crise da própria concepção de contrato”.

A crise do contrato suscita, desse modo, uma rica e frutífera reflexão em torno dos problemas contratuais. Passa-se a contestar os mitos e dogmas sedimentados quando da formulação da teoria contratual clássica ou tradicional, a começar pela própria idéia de que o direito contratual não é afeto a mudanças. Então, a partir de uma teoria contratual crítica, indaga-se as maneiras pelas quais pode-se redesenhar o contrato. A melhor resposta para esta pergunta entende que o contrato deve ser construído de forma condizente com o seu tempo, revitalizado pela principiologia constitucional calcada na valorização da pessoa e na solidariedade social[16].

No conceito clássico de contrato, enquanto acordo de vontade entre interesses opostos, em antagonismo, imperavam os princípios da intangibilidade e do pacta sunt servanda e o papel do estado era simplesmente garantir o seu cumprimento, pois que necessariamente justo. Contemporaneamente, no entanto, prevalece a noção de contrato como vínculo de cooperação e a percepção da necessidade de atuação cooperativa entre os pólos da relação contratual[17].

O carro chefe das mudanças que operaram no mundo jurídico brasileiro contemporâneo sem dúvida foi a Constituição Federal de 1988. Com viés social, mas sem se despreocupar dos interesses individuais, a Lex Mater inverteu a pirâmide dos valores, sobrepondo a tudo o princípio maior da dignidade da pessoa humana e lançando mão de imperativos de solidariedade, justiça, erradicação da pobreza e o bem de todos sem preconceitos como objetivos da República Federativa do Brasil.

É de se dizer que toda a legislação infraconstitucional teve de atender à vontade estatuída pela Carta Suprema, sendo derrogadas todas as normas incompatíveis com o novo sistema. O arcabouço legal civilista deixou de ser jurídica e ideologicamente a voz do ordenamento pátrio e cedeu às forças constitucionalistas. Um novo Código Civil nasceu já sob a nova perspectiva, invertendo a sistemática dos dispositivos que representaram, ao final, verdadeira mudança de paradigma. O ser humano em todas suas facetas hoje é o ponto central de qualquer inferência jurídica, deixando de lado o patrimonialismo que sempre foi carregado no bojo da ordem até então instalada

Na seara contratual também acontece uma verdadeira reviravolta epistemológica transformando o instituto qualitativamente. O contrato passa a ser visto como composição de interesses humanos, afirmação que traz em si a proibição da superlativização da obrigação nele traduzida (que leva à opressão econômica) e a facilitação de sua utilização como instrumento de aquisição de bens indispensáveis à vida. Com base no princípio da dignidade da pessoa humana, pode-se afirmar que o contrato dignifica o homem, em que o valor patrimonial tem por base o valor existencial[18].

O que se quer dizer é que o contrato deve estar voltado ao cumprimento de sua função social. Deve ele guardar não somente o transito jurídico de bens mas ser um verdadeiro instrumento de realização e desenvolvimento humano, perfazendo, sobretudo, os objetivos constitucionais de valorização da cidadania, dignidade da pessoa humana, construção de uma sociedade livre justa e solidária, erradicação da pobreza e marginalização, redução das desigualdades sociais, promoção do bem de todos, enfim, a concretização de uma verdadeira justiça social.

 

4 OS PRINCÍPIOS REGENTES DO DIREITO CONTRATUAL COMO NORMAS FUNDAMENTAIS DE APLICABILIDADE DIRETA 

 

No cerne das transformações operadas pela Constituição, as normas principiológicas desempenharam papel fundamental, sendo uma opção adequada ao perfil axiológico que se descortinava em lugar da hermenêutica positivista.

Interessante notar que, conforme esclarece Rothenburg[19], da generalidade e da vagueza decorre a plasticidade que os princípios jurídicos apresentam, permitindo-lhes amoldarem-se às diferentes situações e assim acompanharem o passo da evolução social. Essa é uma característica predominantemente formal vez que prende-se antes à expressão lingüística dos princípios que a seu sentido. Este deve ser sempre preciso em dado contexto, refletindo com precisão a tradução jurídico-normativa dos valores mais caros e oportunos.

Importante salientar que a dimensão axiológica da função objetiva dos princípios e direitos fundamentais, uma vez que decorrentes da idéia de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, implica ora numa aplicação indireta da Constituição por intermédio de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados previstos na nova codificação ou servindo de suporte para interpretação emancipada de dispositivos legais, ora numa aplicação direta dos princípios e valores constitucionais fundamentais às relações contratuais. Tanto a aplicação direta como indireta revestem-se de igual importância ao permitir um efetivo grau de concreção, calcado em uma análise tópico-sistemática, fundamental para a efetivação dos valores e princípios constitucionais[20].

Inclinamo-nos hoje – pelo menos à luz do direito constitucional positivo brasileiro – em prol de uma necessária vinculação direta (imediata) também dos particulares aos direitos fundamentais (salvo, é claro, os que têm por destinatário precípuo o Poder Público), sem deixar de reconhecer, todavia, na esteira de Canotilho e outros, que o modo pelo qual se opera a aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas entre particulares não é uniforme, reclamando soluções diferenciadas. Tal entendimento, dentre outras razões que aqui não iremos desenvolver, justifica-se especialmente entre nós, pela previsão expressa da aplicabilidade direta (imediata) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, o que, por sua vez, não se contrapõe ao fato de que, no âmbito da problemática da vinculatividade dos particulares, as hipóteses de um conflito entre os direitos fundamentais e o princípio da autonomia privada pressupõem sempre uma análise tópico-sistemática, calcada nas circunstâncias específicas do caso concreto, devendo ser tratada de forma similar às hipóteses de colisão entre direitos fundamentais de diversos titulares, isto é, buscando-se uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta, almejando obter um equilíbrio e concordância prática, caracterizada, em última análise, pelo não-sacrifício completo de um dos direitos fundamentais, bem como pela preservação, na medida do possível, da essência de cada um. [21]

 

Neste diapasão, em julgamento paradigmático, o Supremo Tribunal Federal pátrio surpreendeu quando foi pródigo em reconhecer a eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas. A decisão, realizada nos autos do Recurso Extraordinário 201819/RJ, consubstancia o entendimento aqui defendido de que as normas e princípios constitucionais tem aplicabilidade direta fazendo-se incidir inclusive nas relações contratuais em que a autonomia da vontade sempre fora colocada como postulado intangível.

Como se sabe, a dignidade da pessoa humana é, em verdade, o princípio viga fundante de todo ordenamento jurídico. Ao enquadrar-se como regra de ouro e mais importante, não possui o suporte necessário em qualquer lei, tratado ou constituição, vez que é auto-suficiente. Necessário, então, esclarecer que pertence ao mundo dos princípios supralegais e qualquer norma contrária resta esvaziada de legitimidade.

A dificuldade de conceituação do princípio da dignidade da pessoa humana obriga à colação do magistério de Silva[22], assim escrito:

  

Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. ‘Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-las para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana’. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.

 

Também o princípio da solidariedade mostra-se, assim como os outros princípios sociais, como um valor trazido com a Constituição de 1988. Importa esclarecer que Estatuto Supremo fez menção expressa ao princípio em comento quando elencou como objetivos da República Federativa do Brasil, no art. 3º, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

A formatação da norma e os outros incisos trazem em si mesmos elementos úteis à definição do princípio da solidariedade, prendendo-se este à convivência em uma sociedade que seja justa e promova o bem de todos, além de reduzir as desigualdades sociais e favorecer ao desenvolvimento nacional.

A solidariedade redimensiona a função do contrato, passando de uma feição essencialmente econômica para uma visão social. A liberdade contratual deixa de ser a realização egoística das partes e passa ser concebida como grande instrumento de justiça social: ‘a solidariedade não é somente um valor inserido na Constituição, sem papel definido no plano da regra. Ao contrário, ela reflete novo espírito ético da sociedade brasileira que, efetivamente, pretende encontrar um Brasil no século XXI livre da miséria econômica e das desigualdades sociais” [23].

 

Quanto ao princípio da cooperação, decorre também de uma postura ética a ser enfrentada na relação contratual. Pode ser entendido, assim, como a combinação de esforços para a consecução dos fins comuns do contrato.

 

[...] diferentemente do que ocorria no passado, o contrato, instrumento por excelência da relação obrigacional e veículo jurídico de operações econômicas de circulação de riqueza, não é mais perspectivado desde uma ótica informada unicamente pelo dogma da autonomia da vontade. Justamente porque traduz relação obrigacional – relação de cooperação entre as partes, processualmente polarizada por sua finalidade – e porque se caracteriza como o principal instrumento jurídico de relações econômicas, considera-se que o contrato, qualquer que seja, de direito público ou de direito privado, é informado pela função social que lhe é atribuída pelo ordenamento jurídico, função esta, ensina Miguel Reale, que é mero corolário dos imperativos constitucionais relativos à função social da propriedade e à justiça que deve presidir a ordem econômica[24].

 

Deve-se entender que analisar o contrato sob o prisma do princípio da cooperação é reformular a estrutura contratual e deixar de lado a antiga concepção de que a relação contratual é um acordo bilateral de vontades onde as partes tem interesses diversos e opostos.

No que concerne ao princípio da boa-fé, sem obstar da dificuldade de sua conceituação, traduz o dever de conduta que as partes tem de assegurarem a probidade em todos os contratos. Observa-se que representa uma tendência que afeta não somente a matiz contratual, mas que se revela comportamento assumido em todas as searas do conhecimento, já que as pessoas devem ser éticas em todas suas relações.

 

Na sociedade pós-moderna, o princípio da boa-fé vem se consolidando como base fundamental dos negócios jurídicos, flexibilizando a rigidez da pacta sut servanda. Assim, na teoria dos contratos, em substituição ao princípio da autonomia da vontade, a tecnologia jurídica articula o princípio da boa-fé objetiva que implica um conjunto de deveres impostos pela lei às partes contratantes[25].

 

Interessante notar o perspicaz ensinamento do professor Gonçalves[26], para quem a boa-fé é uma cláusula geral para aplicação do direito obrigacional, que permite a solução do caso levando em consideração fatores metajurídicos e princípios gerais. Ressalta ainda que o novo sistema civil implantado no país, como já se disse alhures, fornece ao juiz um novo instrumental, diferente do que existia no ordenamento revogado, que privilegiava os princípios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos, seguindo uma diretriz individualista. Hoje, a boa-fé objetiva é uma cláusula geral que o juiz deve rigorosamente aplicar no julgamento das relações obrigacionais.

Outrossim, de grande importância foi a construção do princípio da função social do contrato. Ultrapassado o período em que a autonomia da vontade era considerado imperativo basilar de toda teoria contratual, a função social hoje orienta as relações no sentido de não permitir a celebração de ajustes entre as partes que não tenham uma utilidade para a sociedade.

A função social do contrato, preceito de ordem pública, encontra fundamento constitucional no princípio da função social do contrato lato sensu (art. 5º, XXII e XXIII, e 170, III), bem como no princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), na busca de uma sociedade mais justa e solidária (art. 3º, I) e da isonomia (art. 5º, caput). Isso, repita-se, em uma nova concepção do direito privado, no plano civil-constitucional, que deve guiar o civilista do nosso século, seguindo tendência de personalização[27].

 

Em relação ao princípio da equivalência material, busca preservar uma igualdade material e política, de direitos e deveres na relação contratual, para a harmonização dos interesses contrapostos. Sustenta-se com base num juízo de equidade buscando uma justiça social, que perfaz, ainda, verdadeiro elemento constitutivo e essencial para a formação do próprio contrato.

Enzo Roppo[28] explica que a igualdade jurídica, em sua acepção clássica, é só igualdade de possibilidades abstrata, igualmente em posições formais, a que, na realidade, podem corresponder (numa sociedade divididas em classes correspondem necessariamente) gravíssimas desigualdades substanciais, profundíssimas disparidades das condições concretas de força econômico-social entre contraentes que detêm riqueza e poder e contraentes que não dispõe senão da sua força de trabalho.

Ocorre que a equidade não deve ser analisada apenas quanto às partes, mas também em relação à própria comutatividade. Para Messineo[29], a paridade jurídica existente no contrato corresponde de regra a paridade econômica, no sentido de que, em sendo o contrato oneroso, o sacrifício de um dos contratantes deve equiparar-se ao do outro. É que a paridade econômica encontra-se implícita nos contratos e o eventual desequilíbrio contratual, o qual seja devido em razão de disparidade, que não decorra da lei, seria ilegítimo.

Como se disse, os princípios sociais e constitucionais desempenharão papel fundamental na utilização da revisão dos contratos enquanto ferramenta de verdadeira justiça. A aplicabilidade direta dos princípios é a base desse esquema teórico do qual passa-se a falar.

 

5 REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS

 

Como antes afirmado, as complexas necessidades sociais comprometeram a estrutura clássica do contrato dando ensejo a uma verdadeira crise. Esse fenômeno alavancou uma teoria pós-moderna que pugna por uma reconstrução do modelo contratual. É neste contexto que a revisão dos contratos se insere e assume especial importância. Reconhece-se a revisão contratual como um poderoso instrumento de perene revitalização do instituto, possibilitando a modificação do seu conteúdo à luz dos valores maiores do ordenamento jurídico postos pela Constituição[30].

Imperioso que se lembre que a revisão dos contratos é elemento intrínseco da própria evolução contratual, agora diante de sua concepção socializada, muito mais preocupada com a justiça e equilíbrio contratual do que com o resguardo irrestrito da palavra dada. Trata-se de uma diretiva que pugna pela conservação dos contratos sempre que possível, deixando-se de lado o tratamento clássico em que a preferência era pela resolução ou mesmo anulação. Com mais razão, há de se recordar que, hodiernamente, muitos contratos acabam tendo como uma de suas partes pessoas hipossuficientes que necessitam dos bens da vida, objetos dos contratos[31].

Interessante notar que existem precedentes na doutrina e jurisprudência em que se aplica a vontade estatal no conteúdo contratual de forma a conservar os contratos, sem, contudo, se dizer inexistente as cláusulas por este estipuladas, excluídas ou modificadas. São eles, a lesão, a alteração das circunstâncias contemporâneas à formação dos contratos e as cláusulas abusivas.

A lesão é um instituto muito antigo e que ao longo da história deteve inúmeros significados. Concebida no direito romano e associada na Idade Média aos vícios do consentimento, submeteu-se também ao direito canônico sendo influenciado de perto pelas idéias religiosas. Adotou-se, então, o caráter de pecado para as vendas maiores do que o justo preço, dando surgimento também à usura como uma das suas variantes[32].

Não obstante, no período liberal, o instituto cai em descrédito com o crescimento das idéias jusracionalistas e iluministas, ambas elevatórias de um individualismo racionalismo como já se viu, sendo que todas as expressões de um princípio contratual justo passa a ser o Code. Restrita às alienações imobiliárias e às partilhas, em associação com a teoria dos vícios do consentimento, prestava apenas ao desfazimento contratual, facultando o comprador escolher entre a restituir a coisa recuperando o preço ou guardar o fundo, pagando o justo valor, com a dedução de um décimo do total[33].

Já no direito brasileiro, sorte diferente não teve, até pela influência do estatuto civil francês. Apenas tempos após a promulgação do CC de 1916 é que surgem leis que tratam da usura, tal como o Decreto nº 22.626/33. Mesmo assim o tema se manteve distanciado da normativa brasileira até a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, que trouxe a regra do art. 6º, inc. V, primeira parte, e do Código Civil de 2002, que consignou a regra do 157.

Em todas suas formas, conclui-se que o instituto permite a revisão contratual, tendo implícito em seu sentido histórico a noção de equidade e justiça material. No que concerne às alterações dos contratos por fatos supervenientes, também não constituem instituto materialmente novo, mas sim um mero retorno da cláusula rebus sic stantibus que estava adormecida por força da concepção liberal do contrato.

Em verdade, independente da teoria que a tente explicar, a revisão do contrato com base na alteração das circunstâncias contemporâneas se prende mesmo à necessidade de retorno ao equilíbrio contratual em caso de superveniência de fatos que impliquem no desajuste da equivalência material entre as prestações de um contrato.

Interessante notar que atribui-se ao jurista pós-glosador medieval Bartolo de Sassoferrato (1314/1357) a difusão da expressão “contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”, significando que o cumprimento de um contrato de execução diferida no tempo dependeria da manutenção das circunstancias como quando da celebração[34].

Insta esclarecer que mais tarde surgiria na França, Alemanha e Itália três teorias que explicariam o fenômeno, quais sejam a teoria da imprevisão, a teoria da quebra da base do negócio jurídico e a teoria da onerosidade excessiva superveniente[35].

No direito brasileiro, encabeçado pelo Código Civil de 1916, em apoio à concepção moderna de contrato, não se aceitava a alteração dos contratos por qualquer das teorias revisionistas. Entretanto, as necessidades sociais surgidas também no pós-guerra fizeram com que a jurisprudência acatasse a teoria da imprevisão.

Entre nós, entendeu-se que para possibilitar a sua adoção a teoria da imprevisão somente seria aplicada com cautela e quando demonstrados os seguintes requisitos: a) vigência de um contrato comutativo de execução diferida ou de trato sucessivo; b) ocorrência de fato extraordinário imprevisível; c) considerável alteração da situação de fato existente no momento da execução, em confronto com o que existia por ocasião da celebração; e d) onerosidade excessiva para um dos contratantes e vantagem exagerada para o outro[36].

Já o Código de Defesa do Consumidor, também inovando no tema da revisão fundada por onerosidade superveniente, trouxe a norma do art. 6º, inciso V, segunda parte, estabelecendo ser direito básico do consumidor a revisão do contrato em razão de fatos supervenientes que o torne excessivamente oneroso. Tal previsão não requer, pois, a extraordinariedade e imprevisão ou mesmo a vantagem exagerada para a parte beneficiada, sendo verdadeiro avanço do legislador brasileiro que não se encaixa, assim, em qualquer das teorias retro citadas.

Importante esclarecer, entretanto, que não existem, substancialmente, diferenças entre as teorias revisionistas “surgidas” no século XX.

 

Apesar da diferença de formulação, “base do negócio” e “circunstâncias em que as partes fundaram a sua decisão de contratar” (ou de negociar) são exatamente o mesmo. Ambas correspondem à expressão alemã Geschäftsgrundlage. São aquelas circunstâncias que comumente levaram as partes a contratar, e a contratar assim. Fazem com que o contrato seja o que é, de modo que seria injusto manter as partes vinculadas se essas circunstâncias sofressem uma modificação essencial[37].

 

Ocorre que “o fundamento mais moderno do direito e dever de revisão contratual, inclusive sob a égide da teoria da imprevisão, reside atualmente nos novos princípios sociais do contrato, em especial no princípio da equivalência material das prestações contratuais” [38].

Ao lado da lesão, as cláusulas abusivas constituem causas contemporâneas à formação do contrato autorizadoras de revisão contratual.

 

Com efeito, o fenômeno das cláusulas abusivas nasce com o esvaziamento axiológico do princípio da autonomia privada característico da sociedade de massas, cuja conseqüência em termos contratuais é a redução unilateral das obrigações do contratante mais forte ou majoração das atribuídas ao mais fraco[39].

 

Neste sentido, entende-se que as cláusulas abusivas geralmente estão presentes em contratos de massa. São aquelas cláusulas insertas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente que geram desequilíbrio contratual. Em outras palavras, cláusulas abusivas são aquelas que atribuem, ao mesmo tempo ou separadamente, vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente, o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato[40].

Vale dizer que, não obstante o notável avanço da legislação, doutrina e jurisprudência, os referidos precedentes de revisão judicial ainda continuam por ser insuficientes para satisfazer as necessidades do novo modelo contratual. A construção de uma teoria revisional assente com os imperativos constitucionais perpassa, então, pela análise crítica da atividade judicial contemporânea.

 

Uma das teses fundamentais do pensamento crítico é a admissão de que o Direito possa não estar integralmente contido na lei, tendo condição de existir independentemente da bênção estatal, da positivação, do reconhecimento expresso pela estrutura do poder. O intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei. A teoria crítica resiste, também, à idéia de completude, de auto-suficiência e de pureza, condenando a cisão do discurso jurídico, que dele afasta os outros conhecimentos teóricos. O estudo do sistema normativo (dogmática jurídica) não pode insular-se da realidade (sociologia do direito) e das bases da legitimidade que devem inspirá-lo e possibilitar a sua própria crítica (filosofia do direito). Interdisciplinariedade, que colhe elementos em outra área do saber, tem uma fecunda colaboração a prestar ao universo jurídico[41].

 

Ao ser colocado em choque o binômio liberdade-igualdade que forjou o liberalismo no direito dos contratos, a força obrigatória deixou de ser apreciada à luz de um dever moral de manter a palavra empenhada, mas sob o aspecto do bem comum. O homem moderno já não mais aceita o dogma no sentido de que seja justo tudo o que seja livremente acordado[42].

Repise-se, pois, que o jurista, cumprindo seu mister, deve desejar que o contrato, previsto e regulado pelo direito, seja justo, rejeitando a idéia de um contrato ao mesmo tempo injusto e eficaz[43].O contrato, que já exerceu uma função individual, vinculada à ideologia do liberalismo, deve ser reestruturado para atender e exercer uma função social, segundo a ideologia que, em nosso tempo, parece ser dominante: o igualitarismo, com suas demandas de justiça social[44].

Especialmente o juiz deve estar no centro desta pesquisa, porquanto são os principais agentes da jurisprudência ao lado dos advogados e promotores. Historicamente eles sempre foram tidos como meros aplicadores do direito posto, mas o juiz moderno não pode ser mais este pequeno burguês com sede de poder que, em determinado momento resolve ingressar na casta da magistratura[45].

Deve-se colocar o juiz em sintonia com os sentimentos e aspirações do povo, auscultando-lhes as opiniões, para que suas decisões reflitam, tanto quanto possível, os valores consagrados pela ética em vigor no seio do povo, a qual ele deve interpretar e fazer valer no exercício da soberania estatal que lhe compete[46].

 

No bojo do que se viu a alteração de paradigma operada pelo pensamento crítico induz um perfil do intérprete que passa a deter relevância no contexto de sua atividade enquanto agente de mudança social. Essa nova postura dos “operadores do direito” é cravada e acompanhada de perto por uma legitimidade constitucional.

Na perfeita lição de Bezerra[47], a atividade judicial não está restrita à mera aplicação do direito posto, sendo, em verdade, mister criativo, interveniente, teleológico e produtor de direito, além de se submeter também as leis sociológicas e ideológicas. Aliás, tratando sobre o tema, o professor Carvalho[48] elucida que o argumento de que o juiz deve aplicar a lei por ser falível seve também para justificar a sua não-aplicação quando for injusta, porque o legislador também é falível. Logo, do confronto entre as falibilidades do juiz e do legislador, parece ser menos danoso que se fique com a do juiz, que está próximo das partes; sua visão é do momento concretizado e não da situação abstrata. Ou seja, o legislador universaliza direitos e o juiz concretiza a universalidade abstrata, então o mais comum é a falibilidade do legislador ante o litígio presente.

Com base no aporte delineado, portanto, tem o jurista à sua disposição mecanismos efetivos de concretização do direito aqui estampado que perpassa pela análise crítica dos contratos a qual pugna pela sua reconstrução e vê na revisão judicial um relevante instrumento de realização da justiça.

O que se quer dizer é que para que o contrato possa assumir a função social a que fora constitucionalmente designado, há o necessário enfrentamento dos contratos injustos e desequilibrados que devem ser revisados e, por conseguinte, conservados, ainda que não configuradas as hipóteses restritivas da lesão, modificação das circunstâncias contemporâneas á formação do contrato, e cláusulas abusivas.

 

Desse modo, a revisão dos contratos tem seu espectro aumentado, não se encaixando em nenhum dos pressupostos comumente colocados nas teorias que buscaram explicá-la (existência de fato posterior, imprevisibilidade, perseguição exclusiva de equilíbrio contratual de acordo com a intenção das partes). O contrato é revisado de maneira a facilitar a instrumentalidade do bem essencial à dignidade humana dos contratantes, por força da incidência direta do princípio da dignidade humana. A autonomia privada, então, é condicionada aos interesses existenciais, prevalentes por força da Carta Magna [49].

 

A questão que se desdobra neste momento, é traçar as diretrizes para uma revisão dos contratos de forma emancipada, de maneira que possa assumir uma posição firme e aplicável diante de qualquer situação injusta que se apresente, tudo em conformidade com os anseios constitucionais.

 

Essa ordem de idéias impede fórmulas gerais e acarreta a análise detida das conseqüências contratuais a cada um dos contratantes. Não satisfaz plenamente ao princípio da dignidade da pessoa humana a simples predeterminação legal de sujeitos débeis, como a de consumidor pelo Código de Defesa do Consumidor. A análise deve ser tópica, a partir de cada caso e considerando-se o real poder de negociação de cada contratante. Trata-se de (re)valorizar a efetiva autodeterminação de cada contratante[50].

 

Neste diapasão, a revisão contratual se destaca para adotar um conceito ampliado e tópico, sendo instrumento hábil para criar, modificar ou excluir cláusulas contratuais. No que concerne à exclusão de cláusulas contratuais, não se trata de desempenhar atividade nova, vez que não há quem duvide que declaração da nulidade das cláusulas abusivas constitua situação semelhante. Quanto à modificação das cláusulas, outrossim, não deve encontrar óbices enquanto permissivo geral, já que a alteração do conteúdo material do pacto pela teoria superveniente interfere positivamente para a alteração de um valor desequilibrado.

Por fim, a questão que se impõe num patamar de maior dificuldade de resolução diz respeito à possibilidade da ação interventiva revisional no sentido positivo de criação de cláusulas contratuais. É aqui que se situa o maior problema: ninguém se obriga senão em virtude de lei ou da própria vontade. Ocorre que mais uma vez cumpre lembrar que a crise dos contratos trouxe a necessidade de intervenção estatal nas relações privadas, acarretando a modificação da sua própria concepção jurídica. Nesta situação, os princípios, em especial, detêm inigualável força normativa e validam a norma sentencial como comando cogente, mormente quando se trata de interesse constitucional.

A premissa de que só existe contrato com a manifestação da vontade não se sustenta contemporaneamente. Verifica-se que, em decorrência da lei, hipóteses há em que não precisa sequer que a parte tenha a intenção de contratar. A autonomia da vontade é deixada de lado enquanto faculdade e se transforma em verdadeiro dever jurídico imposto pela norma.

Assim, não existe razão que se sustente diante da possibilidade de inovação judicial nos contratos. Até por analogia, mais uma vez, se chega a esta resposta. A modificação de uma cláusula se afigura ontologicamente como uma atividade interventiva inovadora parcial. Modificar o valor de uma prestação é inserir regra não “prevista” pelo contratante assim como criar uma cláusula específica. A única diferença é o tamanho da ação interventiva do Estado-juiz, mas que não se iguala a criar um contrato do nada.

Substancialmente, fala-se em revisar o contrato para criar, modificar ou excluir cláusula contratual. Conserva-o para retirar a injustiça que originalmente o maculava e adequá-lo aos imperativos constitucionais, cumprindo, com plenitude, o seu mister social. 

Nesse diapasão, alguns exemplos podem servir de ilustração.

A primeira hipótese, idealizada pelo professor M. SC. Veronildes Moreira Santo, é a que se sobressai dos permissivos legais que autorizam a renúncia de determinado direito, como a grafada no art. 828 do Código Civil, quando esse diploma permite a renúncia do fiador ao seu benefício de ordem.

Ora, está-se diante de uma situação perfeitamente legal, mas que, ao nosso entender, não deve ser analisada de forma absoluta e abstrata.

Em verdade, a despeito de encontrar-se fora de uma relação consumerista, muitos contratos civis são clausulados de forma padronizada e por adesão, o que põe em dúvida a validade daquela previsão. Não somente. Mesmo nos acordos livremente pactuados, a interpretação tópica deve ser utilizada na verificação da justiça contratual que necessariamente deve estar presente no pacto.

Assim sendo a renúncia do benefício de ordem, em determinadas hipóteses, como quando tal acordo constitui uma imposição do outro contratante, pode retirar desta cláusula a função social a que está subordinada e, de resto, atingir o princípio da justiça contratual.

A revisão contratual se operará, então, conservando o contrato, para alterar uma cláusula não porque está inserida nos moldes da alteração das circunstâncias contemporâneas, da lesão ou das cláusulas abusivas, mas porque fere preceito constitucional suficientemente amplo e vinculante.

Outrossim, a revisão tópica e emancipada pode ocorrer nos contratos de leasing, que rotineiramente guardam uma injustiça qualificada porque plenamente conservada pela lei em nome do lucro e dos interesses das financeiras.

 O leasing, ou arrendamento mercantil, nasce de uma relação triangularizada por um contratante que vende o objeto, um que compra este do primeiro e paga o preço, e um que o obtém, sem ter comprado o referido bem, a título de aluguel com opção de compra ao final (GOMES, 2008, p.571).

O problema deste contrato surge da realidade atual, especialmente com a utilização do leasing financeiro para a aquisição de veículos. Na prática, várias pessoas adquirem carros e caminhões através de contratos de financiamento sem ter qualquer noção de como se opera aquela transação, não sabendo sequer o que é um arrendamento mercantil.

O fato é que, quando ocorre o inadimplemento, opera-se a busca e apreensão do veículo, perdendo o concessionário o bem e todos os valores despendidos a título de aluguel.

Há de se dizer que nestas situações a justiça deve encarar o fato concreto e revisar o contrato para resguardar o equilíbrio econômico, a função social, a boa fé, a solidariedade, a cooperação e principalmente a dignidade da pessoa humana.

Imagine-se a hipótese em que um caminhoneiro adquire o seu instrumento de trabalho e proceda ao pagamento corretamente, até que nas últimas prestações encontre-se em dificuldade financeira e não consiga honrar os seus compromissos. Pergunta-se, então: é justo que este trabalhador perca a única fonte de sobrevivência própria e de sua família, a fonte de renda que lhe servia ao pagamento do crédito, além de todos os valores pagos como “aluguel”?

Ao arrepio de muitos juristas, não é possível enxergar justiça contratual nesta situação. A análise profunda desta espécie de contrato, especialmente visualizada sob a ótica da prática usual de aquisição de veículos, indica claramente que tem por função social a venda à prestação do móvel.

Perceba-se que a estrutura do arrendamento é, pragmaticamente, uma ficção jurídica que esconde a natureza de contrato de compra e venda. Como bem ensina o mestre Gomes (2008, p.576), no caso de perecimento, quem suporta o risco é o utilizador e continuará pagando o aluguel se a coisa perece, ainda que a causa da destruição não lhe seja imputável. Quanto aos vícios da coisa, a norma é que o concedente não assume a correspondente garantia, salvo se tornam impossível a sua utilização. Ora, não se está aplicando a velha máxima do direito civil das obrigações consubstanciada no brocardo res perit domino segundo a qual a coisa perece para o dono? Então porque se fala em aluguel?

Tem mais. Conforme a lição de Gomes (2008, p.573), a opção de compra, faculdade do concessionário, sendo um elemento jurídico essencial à caracterização do leasing, determina a cobrança de aluguel superior ao valor de uso dos bens, porquanto esse aluguel é ao mesmo tempo parcela eventual do preço pelo qual serão comprados os bens arrendados. O próprio STJ, através da súmula 293 permitiu a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG). Ora, é nítida a intenção de mascarar a compra e venda de um bem mediante a utilização de uma ficção jurídica que diz existir, em vez daquela, um contrato de aluguel.

Argumenta-se de um lado que o arrendamento permite a redução de juros e o crescimento econômico já que o crédito restaria garantido diante de um eventual inadimplemento. Entretanto, não se pode entender que estes benefícios (se é que plenamente comprovados cientificamente) devem ser utilizados como autorizativos de um enriquecimento ilícito das financeiras - que mesmo com tanta inadimplência continuam a superar recordes de lucros – em detrimento de pessoas que já não tem renda suficiente, ainda perdem o pouco investido e pagam juros extorsivos.

 Apenas uma atuação judicial tópica pode aferir a validade do combinado e revisar o contrato de maneira que atenda aos anseios de uma justiça contratual.

Por fim, utiliza-se do exemplo trazido pelo doutrinador Cordeiro (2009, p. 184-185), quando falando da importância da jurisprudência na formação da revisão dos contratos, colaciona julgamento do Tribunal de Alçada de Minas Gerais na Apelação Cível 264.003-9 que, no caso concreto, determinou-se o cumprimento de prestação contratual, preservando-se o contrato:

 

Plano de saúde. Transplante de órgão. Prestação de serviço. Cláusula contratual. Nulidade. CF/88. Lei 8.078/90. A saúde, como bem intrinsecamente relevante à vida e à dignidade humana, foi elevada pela atual CF/88 à condição de direito fundamental do homem. Assim, ela não pode ser caracterizada como simples mercadoria, nem confundida com outras atividades econômicas. O particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde possui os mesmo deveres do Estado, ou seja, prestar assistência médica integral aos consumidores de seus serviços, entendimento esse que não se sustenta somente no texto constitucional ou no Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei 8.078/90), mas principalmente, na lei de mercado de que quanto maior o lucro, maior também é o risco. Em razão das peculiaridades fáticas e jurídicas do caso, deve o plano de saúde ressarcir o consumidor das despesa médico-hospitalares decorrentes de transplante de fígado.

 

Importante que se lembre, contudo, a relevância que o intérprete assumirá. Compõe a revisão contratual uma verdadeira cirurgia com todos os cuidados inerentes. O magistrado deverá ser absorvido pelo mundo real e complexo que envolve as relações privadas em seu contexto específico e concreto, balizando as posições jurídicas dos sujeitos, suas necessidades e o influxo que atividade judicial desencadeará, conseqüentemente, na vida das pessoas envolvidas no caso fático.

Em tese, não há crime em se pugnar por uma revisão contratual emancipada e tópica que aspire à utilização social de um pacto justo e equilibrado. Antes há o dever constitucional do direito de garantir uma prestação jurisdicional eficiente que atenda aos anseios de uma justiça contratual substancial.

 

6 CONCLUSÃO

 

A teoria contratual tradicional teve origem com as transformações de cunho social-econômico-filosófico operadas na modernidade, sobretudo com a tomada de poder pela burguesia, a consolidação do capitalismo e a influência de Kant. O Estado Liberal entendia o homem como o centro e o objetivo final de tudo e erigiu a liberdade, a autonomia da vontade e a apropriação de bens como princípios maiores de uma sociedade justa. Neste contexto, consectário lógico da igualdade formal entre os sujeitos, a força obrigatória dos contrato (pacta sunt servanda) é formatada como verdadeira armadura ético-jurídica, uma garantia contra o sistema anterior em que existia hierarquia entre classes.

Em meio a este contexto, entretanto, começou-se a verificar que o apego exagerado à estrutura clássica do contrato trazia inúmeras injustiças, e o dirigismo contratual e o surgimento dos contratos de adesão apenas contribuíram para uma crise dos contratos.

Há necessidade, então, de reconstruir a concepção do contrato, relevante e indispensável instrumento jurídico, com base nas mudanças operadas contemporaneamente no direito brasileiro que leva em consideração a tábua axiológica constitucional. Hoje deve ser entendido como meio, também de circulação dos bens, mas, sobretudo, de persecução dos objetivos constitucionais da valorização do homem enquanto ser digno, do desenvolvimento de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicação da pobreza e marginalização, redução das desigualdades sociais e promoção do bem de todos.

Nesta senda, em que pesem os valores constitucionais, devem orientar o contrato, em todos os momentos de sua existência, os princípios sociais da dignidade da pessoa humana, da função social do contrato, do equilíbrio material, da boa-fé, da solidariedade, da cooperação e da conservação dos contratos. Não só. Como instrumento de efetiva justiça, impõe-se a revisão dos contratos como mecanismo veiculador destes princípios.

A revisão contratual nas hipóteses de cláusulas abusivas, lesão e alteração das circunstâncias contemporâneas à formação do contrato restou insuficiente diante do novo ordenamento jurídico instalado com a Constituição Federal de 1988 e o redimensionamento crítico do direito contemporâneo. Os referidos institutos compõem um arcabouço dogmático construído sob o amparo tecnicista moderno e, com exceção das cláusulas abusivas, nem sequer constituem inovação da época atual.

Em verdade, a revisão dos contratos encontra sustentáculo no próprio anseio de justiça, cujas bases principais estão expostas na Constituição, e restará autorizada sempre que os supracitados princípios sociais estiverem mitigados em um determinado pacto. Com base neste entendimento, poderá o juiz criar, modificar e excluir cláusulas contratuais, observando-se sempre a conservação do pacto de forma que se mantenha útil, justo e equilibrado. Trata-se verdadeiramente de uma interpretação tópica.

A legitimidade do magistrado para imprimir e formatar uma cláusula contratual antes inexistente ou disposta de modo contrário decorre não do método tecnicista, pela subsunção de um fato a uma norma casuística, mas sim do imperativo supremo do princípio supralegal da dignidade da pessoa humana e seus corolários lógicos, compostos pelos princípios sociais, os quais tem guarida na Constituição da República.

A revisão dos contratos deve ser operada sob uma análise tópico-sistemática que possibilite a resolução dos problemas a partir do caso concreto. O interesse de agir do contratante, autor da ação revisional, tem de ser aferido sob a análise do caso em sua inteireza e o direito material o respaldará com a aplicação dos famigerados princípios constitucionais, enquanto normas abertas e de conteúdo indeterminado.

A partir, então, de uma interpretação crítica, cabe ao julgador, observando o pedido da parte autora, extrair e formatar as cláusulas contratuais segundo os princípios constitucionais, sendo a razoabilidade e proporcionalidade os limites dessa intervenção judicial.

O maior óbice a este entendimento encontra-se na falaciosa alegação de insegurança jurídica. É que, infelizmente, ainda entende-se no direito brasileiro que a segurança contratual está na obrigatoriedade e intangibilidade do acerto, já que derivada da autonomia da vontade. Isto nada mais é do que a perpetuação de um modelo moderno que fora criado sustentado na liberdade irrestrita e imune à intervenção estatal, que tentava se libertar das amarras feudais.

Entretanto, a segurança jurídica como valor essencial e que não pode faltar no direito contratual, em verdade, hoje encontra guarida é no justo equilíbrio e na função social que cumpre. A insegurança e desconfiança, ao contrário, decorrem da pretensão de manutenção de institutos jurídicos concebidos séculos atrás sob premissas historicamente adequadas à situação pretérita e que não mais se sustentam. A revisão contratual deve ser entendida como verdadeiro instrumento de realização da justiça e materialização dos objetivos e princípios constitucionais.

Se a tese ora defendida é, ainda, para alguns, uma posição utópica e talvez de difícil aplicação, mesmo assim este trabalho terá logrado êxito em seu objetivo em afirmar a correição científica do quanto proposto.

REFERÊNCIAS

 

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[1] PEREIRA (2005, p. 11)

[2] GOMES (apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2006, p.4)

[3] GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2006, p.1)

[4] CUNHA (2007, p.24)

[5] ibidem, p.24

[6] CORDEIRO (2009, p.32)

[7] CUNHA (2007, p. 31)

[8] GOMES (1975, p.5)

[9] CORDEIRO (2009, p. 60)

[10] apud (CORDEIRO, 2009, p.69)

[11]ibidem, p.80

[12] BRAVO e SOUZA (2001, p. 8)

[13] GOMES (2008, p.9)

[14] ibidem, p.XI.

[15] CORDEIRO (2009, p. 45)

[16] CORDEIRO (2009, p. 3)

[17] BORGES (apud  NEIVA, 2007, p. 2)

[18] CORDEIRO (2009, p.176)

[19] apud  DIAS (2005, p. 2)

[20] CORDEIRO (2009, p. 170).

[21] apud CORDEIRO (2009, p. 171-172)

[22] SILVA (2007, p. 105)

[23] CORDEIRO (2009, p. 189-190)

[24] MARTINS-COSTA (apud CORDEIRO, 2009, p.191)

[25] ASSIS (2005, p.4)

[26] GONÇALVES (2006, p.33)

[27] TARTUCE (apud VENOSA, 2008, p. 365)

[28]  apud BRAVO E SOUZA (2001, p. 9)

[29] apud LYRA JÚNIOR (2003, p. 12)

[30] CORDEIRO (2009, p. 166)

[31] CUNHA (2007, p. 110-111).

[32] CUNHA (2007, p. 153-153)

[33] ibidem, p. 155

[34] CUNHA (2007, p. 179)

[35] ibidem, p. 179-199)

[36] GONÇALVES (2006, p. 31)

[37] ASCENSÃO (apud CUNHA, 2007, p. 202)

[38] CUNHA (2007, p. 203)

[39] CORDEIRO (2009, p. 243)

[40] CUNHA (2007, p. 132-133)

[41] BARROSO (apud CORDEIRO, 2009, p. 168)

[42] BORDA (apud VENOSA, 2008, p.355)

[43] SACCO e NOVA (apud LYRA JÚNIOR, 2003, p. 9)

[44] LÔBO (apud LYRA JÚNIOR, 2003, p. 9)

[45] BEZERRA (2008, p. 205-206).

[46] CARVALHO (apud BEZERRA, 2008, p. 209).

[47] BEZERRA (2008, p. 211)

[48] CARVALHO (1996, p. 34)

[49] CORDEIRO (2009, p. 183)

[50] ibidem, p. 181

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