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VEDA플O DA PARTICIPA플O DE SOCIEDADE ESTRANGEIRA SEM AUTORIZA플O DO GOVERNO BRASILEIRO EM SOCIEDADES DO TIPO RESPONSABILIDADE LIMITADA


Autoria:

Roberto Gentil Nogueira Leite Junior


Scio fundador do escritrio Nogueira Leite e Costa Rui Advogados Associados, advogado, especilista em Direito Civil e Direito Societrio pela Universidade Mackenzie e Direito Processual Civil pela PUC / Campinas.

Endereo: Av. Moema, 170 - Cobertura A
Bairro: Moema

So Paulo - SP
04077-020


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Resumo:

O artigo 1.134 do Cdigo Civil veda expressamente que sociedades estrangeiras participem do Capital Social de sociedades nacionais sem autoriza豫o do Governo Brasileiro, mas permite a participa豫o em sociedades annimas de nacionalidade brasileira.

Texto enviado ao JurisWay em 23/03/2010.

ltima edi豫o/atualiza豫o em 29/03/2010.



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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

 

  

ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR

 

 

 

VEDA플O DA PARTICIPA플O DE SOCIEDADE ESTRANGEIRA SEM AUTORIZA플O DO GOVERNO BRASILEIRO EM SOCIEDADES DO TIPO RESPONSABILIDADE LIMITADA

 

 

So Paulo

2010

ROBERTO GENTIL NOGUEIRA LEITE JUNIOR

 

 

 

 

VEDA플O DA PARTICIPA플O DE SOCIEDADE ESTRANGEIRA SEM AUTORIZA플O DO GOVERNO BRASILEIRO EM SOCIEDADES DO TIPO RESPONSABILIDADE LIMITADA

 

 

Trabalho de Concluso de Curso apresentado Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito para obten豫o do grau de Especialista em Direito Societrio

 

Orientador: Armando Luiz Rovai

 

 

So Paulo

2010

 

Aos meus filhos Jlia e Bruno, presentes de Deus e razo da minha vida; A minha mulher e companheira Cristina pelo apoio, amor e compreenso.

 

 

 

AGRADECIMENTOS

 

 

Dedico este trabalho a todos aqueles que, direta ou indiretamente participaram desta conquista. No posso deixar de agradecer a minha mulher Cristina, que tanto me incentivou e compreendeu minha ausncia nas noites em que frequentei o curso de ps-gradu豫o em direito societrio. No posso tambm deixar de agradecer a meus filhos: Jlia e Bruno, que mesmo em tenra idade, entenderam a ausncia do papai, nas noites de teras e quartas-feiras.

 

Aos professores: Dr. Armando Luiz Rovai, Dr. Fernando Cndido, Dr. Fabiano Dolenc Del Masso e a todos os demais professores do Curso de Ps-Gradua豫o em Direito Societrio da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

 

Aos meus scios: Dr. Alexandre Lus Fratti, Dr. Alan Marcos Fratti e Dr. Ricardo da Costa Rui, que tanto me incentivaram e apoiaram no decorrer do curso.

 

Aos meus pais: Roberto e Rosana, responsveis pela base que possibilitou a realiza豫o de mais uma etapa na minha vida.

 

O meu sincero agradecimento.

 

 

 

“Porque melhor a sabedoria do que os rubis; e tudo o que mais se deseja no se pode comparar com ela. (Provrbios 8:11)”

 

 

RESUMO

 

 

 

 

O artigo 1.134 do Cdigo Civil veda expressamente que sociedades estrangeiras participem do Capital Social de sociedades nacionais sem autoriza豫o do Governo Brasileiro, mas permite a participa豫o em sociedades annimas de nacionalidade brasileira.

Nesta seara, questiona-se: Possui personalidade jurdica para celebrar contratos a sociedade de responsabilidade limitada, em que um ou todos os scios so sociedades estrangeiras sem autoriza豫o para funcionar no territrio nacional?

Portanto, tem o presente estudo a finalidade de identificar em nosso ordenamento jurdico do plano da existncia e da validade do negcio jurdico se um contrato celebrado por uma sociedade nacional cuja composi豫o societria tenha como scia pessoa jurdica constituda em territrio estrangeiro tem ou no validade e eficcia.

 

  

 

 

SUM핾IO

 

 

1.      Introdu豫o .................................................................................................

9

2.      Sociedade estrangeira ...............................................................................

11

2.1.           Sociedade estrangeira no Brasil .....................................................

13

2.2.           Scio pessoa jurdica ......................................................................

15

3.      Explora豫o de atividade econmica no Brasil por sociedade estrangeira

21

3.1.           Por subsidirias ..............................................................................

24

3.2.           Por sociedade nacional do tipo responsabilidade limitada ..........

25

3.3.           Veda豫o – Decreto 2.627/40, Leis 6.404/76 e 10.406/02 .............

26

3.4.           Projeto de Lei – Deputado Carlos Bezerra .....................................

36

4.      Personalidade jurdica da sociedade .........................................................

42

4.1.           Personalidade jurdica da sociedade nacional do tipo limitada com scia pessoa jurdica estrangeira ............................................

47

4.2.           Sociedade irregular ou inexistente?................................................

49

4.3.           Validade e existncia dos negcios jurdicos celebrados pela sociedade ........................................................................................

51

5.      AN핶ISE DE UM “MOCK CASE” – – Pedido de habilita豫o de crdito feito pelo Consrcio Metal Brasil na massa falida da sociedade DTS S/A Administra豫o e Participa寤es ..................................................

54

6.      Concluso ..................................................................................................

59

Bibliografia ...............................................................................................

61

 

  

1. INTRODU플O

O sistema jurdico brasileiro complexo e eivado de leis que diariamente so desrespeitadas ou at mesmo ignoradas pelas pessoas que delas devem obedec-las ou deveriam, pelo menos, observ-las. A bem da verdade o Estado Democrtico de Direito, em que pauta nosso ordenamento jurdico, muitas vezes se torna utpico.

A afirma豫o to verdadeira, que no difcil identificar sociedades estrangeiras que exercem atividades econmicas no Brasil, constitudas na forma de sociedades empresrias do tipo responsabilidade limitada, sem autoriza豫o do Poder Executivo para funcionar no Territrio Nacional.

O Cdigo Civil dispe no artigo 1.134:

A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autoriza豫o do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima brasileira”.

Contudo, a norma de eficcia plena e absoluta, flagrantemente desrespeitada pelas pessoas jurdicas e inclusive pela prpria administra豫o pblica, que defere arquivamento de contratos sociais constitutivos pautados numa norma do Departamento Nacional de Registro do Comrcio – DNRC, que autoriza a sociedade estrangeira a ser scia de sociedade nacional, independentemente do tipo societria e sem autoriza豫o do governo brasileiro. Tudo pautado em suposi豫o de constitucionalidade.

Neste sentido, o presente estudo tem por finalidade, demonstrar que a sociedade nacional cuja composi豫o societria tenha outra pessoa jurdica de nacionalidade estrangeira no goza de personalidade jurdica, qui詣 exista do ponto de vista de jurdico.

No obstante a veda豫o expressa da participa豫o de sociedade estrangeira no quadro societrio de sociedade nacional do tipo limitada, maior ainda a insegurana jurdica para as pessoas que com ela realizam negcios. Em que pese presun豫o de idoneidade daqueles que exercem a administra豫o da sociedade, no h como saber se existe patrimnio suficiente para arcar com eventual desconsidera豫o da personalidade jurdica da sociedade nacional. Deste modo, credores da sociedade nacional, funcionrios e at mesmo o Fisco, no possuem segurana jurdica alguma, de que a m gesto ou qualquer ato que cause a desconsidera豫o da personalidade jurdica, sejam suportados pela scia estrangeira. Ademais, imagina-se o custo de uma demanda suportado por um funcionrio para valer-se de seus direitos trabalhistas, na hiptese de desconsidera豫o?

Da, a necessidade da autoriza豫o do Poder Executivo para que esta sociedade exera ou desenvolva atividades no Territrio Nacional. Por derradeiro, atribuir personalidade jurdica e consequentemente capacidade esta sociedade (constituda na forma de sociedade de responsabilidade limitada com scios pessoas jurdicas estrangeiras) a mesma coisa que permitir a um estrangeiro, sem qualquer visto (autoriza豫o) concedido pelo Governo brasileiro, a permanncia no Estado de forma clandestina.

 

 

 

2. SOCIEDADE ESTRANGEIRA

Define-se sociedade como sendo a reunio de duas ou mais pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Esta defini豫o est prevista no artigo 981 do Cdigo Civil[1].

A sociedade uma das espcies de pessoas jurdicas de direito privado, e por sua vez, para que possa desenvolver a atividade econmica, necessita adquirir personalidade jurdica, isto , ter arquivado o contrato social ou estatuto social no rgo competente – se empresria (exerccio profissional de atividade econmica organizada para a produ豫o ou a circula豫o de bens ou de servios) na Junta Comercial do Estado da respectiva sede; se simples (exerccio de profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa) no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas, tambm da circunscri豫o da sede – para tornar-se um sujeito de direitos. Com o arquivamento ou registro, a pessoa jurdica, pode adquirir direitos e contrair obriga寤es.

O ordenamento jurdico brasileiro, de acordo com o artigo 1.126 do Cdigo Civil[2], considera nacional a sociedade que atende a dois requisitos, a saber: sede no Brasil e organiza豫o de acordo com a legisla豫o. Portanto, se a sociedade estiver constituda no Territrio Nacional e organizada na forma da lei brasileira, independentemente da nacionalidade dos scios e origem do capital investido, ser sempre considerada Nacional.

Em considera寤es, brilhantemente ensina o professor Fbio Ulhoa Coelho (2008, v. 2, p. 31):

 se dois ou mais estrangeiros, residentes no exterior, e trazendo os recursos de seu pas, constituem uma sociedade empresria com sede de administra豫o no territrio nacional, obedecendo aos preceitos da ordem jurdica aqui vigente, essa sociedade brasileira, para todos os efeitos”.

Por excludente, na hiptese da sociedade no atender a um destes dois requisitos ser estrangeira. O professor Irineu Strenger (2000, p. 519) revela que:

na ordem jurdica internacional, entretanto, deve-se ter em conta a existncia do sujeito de direito das gentes, que no deve sua personalidade ou reconhecimento a nenhuma legisla豫o estatal. A Santa S, a Organiza豫o das Na寤es Unidas, a Comunidade Europia do Carvo e do Ao e tantas outras se encontram nesse caso. So pessoas jurdicas supra-estatais ou internacionais, s quais no se pode atribuir nacionalidade”.

A afirma豫o do ilustre professor Irineu Strenger corrobora com a regra estampada no artigo 11 da Lei de Introdu豫o ao Cdigo Civil, assim redigida:

as organiza寤es destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as funda寤es, obedecem lei do Estado em que se constiturem”.

Neste sentido, a sociedade constituda em territrio aliengena, para o direito brasileiro ser estrangeira e obedecer as regras do pas em que est constituda. A sociedade, desde que regularmente constituda noutro pas, pode desenvolver atividades no Brasil, desde que atenda aos requisitos legais.

 

2.1. Sociedade estrangeira no Brasil

A sociedade estrangeira repita-se aquela constituda em territrio estrangeiro, para desenvolver atividades no Brasil, depende de autoriza豫o do governo federal. A autoriza豫o requisitada ao Ministrio ou Agncia Estatal competente para a fiscaliza豫o da atividade exercida pela requisitante, no entanto, de acordo com a Instru豫o Normativa n 81, de 05 de janeiro de 1999, do DNRC (Departamento Nacional de Registro do Comrcio), o requerimento dever ser dirigido ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, sendo, porm protocolizada no Departamento Nacional do Registro do Comrcio.

No 2 do artigo 11 da Lei de Introdu豫o ao Cdigo Civil (Decreto Lei 4.657 de 1942) encontra-se a seguinte disposi豫o:

no podero, entretanto, ter no Brasil: filiais, agncias ou estabelecimentos, antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo Brasileiro, ficando sujeitas lei brasileira”.

O requerimento da autoriza豫o deve estar instrudo, conforme determina豫o prevista no 1 do artigo 1.134 do Cdigo Civil, com os seguintes documentos: prova de se achar a sociedade constituda conforme a lei de seu pas; inteiro teor do contrato ou do estatuto; rela豫o dos membros de todos os rgos da administra豫o da sociedade, com nome, nacionalidade, profisso, domiclio e, salvo quanto a a寤es ao portador, o valor da participa豫o de cada um no capital da sociedade; cpia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado s opera寤es no territrio nacional; prova de nomea豫o do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condi寤es exigidas para a autoriza豫o; e o ltimo balano.

Alias, a regra do Cdigo Civil comentada acima, nada mais do que reafirma豫o da norma prevista no artigo 64 do Decreto-Lei 2.627/40. Este decreto foi parcialmente revogado pela Lei 6.404/76 que regulamenta as sociedades annimas. No entanto, a referida lei excepcionou as regras contidas dos artigos 59 a 73 do Decreto-Lei 2.627/40, permanecendo vigente at os dias atuais.

Em razo disto, s pode a sociedade estrangeira funcionar[3] no Brasil, se autorizada pelo Governo Federal. No entanto, a lei faculta as sociedades estrangeiras que participem de sociedades annimas brasileiras independentemente de permisso. Isto , para explorar as atividades no territrio nacional, tm a sociedade estrangeira, duas op寤es: a primeira submeter-se ao processo de pedido de autoriza豫o; a segunda constituir uma sociedade annima nacional e tornar-se acionista.

Na primeira op豫o no haver constitui豫o de uma nova sociedade no Brasil, mas sim, a conferncia de licena para a extenso ao Brasil das opera寤es negociais exploradas no pas estrangeiro. Por conseguinte, na segunda modalidade, nascer uma nova sociedade, constituda por acionistas estrangeiros. Importante frisar que esta sociedade ser, do ponto de vista tcnico-jurdico, nacional e sujeita ao regramento e disposi寤es do ordenamento jurdico brasileiro.

claro que na grande maioria dos casos, por uma questo burocrtica, acabam estas sociedades estrangeiras optando pela segunda forma. Todavia, talvez mal orientadas, acabam por desrespeitar a legisla豫o ptria constituindo sociedades de tipo diverso daquele permitido na legisla豫o, ou seja, ao revs de constiturem sociedades annimas, por conta de custos e complexidade da norma regulatria, optam por outros tipos societrios, tal como a sociedade de responsabilidade limitada.

 

 

2.2. Scio pessoa jurdica

Importante trazer a este estudo o conceito de pessoa jurdica, para que se possa admiti-la como scia de uma sociedade. Pois bem, ab initio, a li豫o da professora Maria Helena Diniz:

pessoa jurdica a unidade de pessoas naturais ou de patrimnios que visa obten豫o de certas finalidades, reconhecida pela ordem jurdica como sujeito de direitos e obriga寤es[4].

Sem prejuzo do conceito acima, o Professor Silvio de Salvo Venosa, explica que:

 o ser humano, pessoa fsica ou natural, dotado de capacidade jurdica. No entanto, isoladamente pequeno demais para a realiza豫o de grandes empreendimentos. Desde cedo percebeu a necessidade de conjugar esforos, de unir-se a outros homens, para realizar determinados empreendimentos, conseguindo, por meio dessa unio, uma polariza豫o de atividades em torno do grupo reunido. Da decorre a atribui豫o de capacidade jurdica aos entes abstratos assim constitudos, gerados pela vontade e necessidade do homem. As pessoas jurdicas surgem, portanto, ora como conjunto de pessoas, ora como destina豫o patrimonial, com aptido para adquirir direitos e contrair obriga寤es[5].

Assevera o Desembargador Carlos Roberto Gonalves que:

a pessoa jurdica , portanto, proveniente desse fenmeno histrico e social. Consiste num conjunto de pessoas ou de bens, dotado de personalidade jurdica prpria e constitudo na forma da lei, para a consecu豫o de fins comuns. Pode-se afirmar, pois, que pessoas jurdicas so entidades a que a lei confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obriga寤es. A sua principal caracterstica a de que atuam na vida jurdica com personalidade diversa da dos indivduos que as compem (CC, art. 50, a contrario sensu, e art. 1.024)[6].

Como demonstrado nos ilustres conceitos supracitados, em suma, pessoa jurdica um ente abstrato, em que a lei confere personalidade jurdica, para habilit-la a contrair obriga寤es e adquirir direitos.

Neste sentido, sendo a pessoa jurdica dotada de personalidade jurdica, admite-se que ela seja scia ou acionista de outra pessoa jurdica. Tal possibilidade est amparada na legisla豫o ptria. Alias, os scios de uma pessoa jurdica, constituda na forma de sociedade, tanto podem ser pessoas fsicas quanto pessoas jurdicas. No h bice nenhum que todos os scios sejam pessoas jurdicas.

Pela exegese do inciso I do artigo 997 do Cdigo Civil, nota-se que uma pessoa jurdica pode fazer parte do quadro societrio de outra.

Art. 997, CC. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que, alm de clusulas estipuladas pelas partes, mencionar:

I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas naturais, e a firma ou a denomina豫o, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas).

Na mesma linha interpretativa, outro permissivo legal, encontra-se no artigo 2 da Lei 6.404/76, que permite que uma companhia tenha como objetivo social a participa豫o em outras sociedades.

Art. 2, Lei 6.404/76. Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, no contrrio lei, ordem pblica e aos bons costumes.

(...)

3 A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que no prevista no estatuto, a participa豫o facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais).

Sobre esta ltima regra, vale colacionar explica寤es e conselhos do mestre Modesto Carvalhosa:

Dispe a lei vigente que a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; em seguida, admite essa participa豫o sem sua inser豫o expressa no objeto social quando tal participa豫o representar meio de realiza豫o do prprio objeto social ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Desse dispositivo surgem duas regras diversas. A primeira que ser obrigatria a men豫o estatutria da faculdade de participar de outras sociedades, quando no h rigorosa conexidade e dependncia entre a atividade da companhia e das demais de que ir participar. A segunda que poder ser considerado desvio de objeto, quando a participa豫o sem previso estatutria se produzir em companhias alheias ao objeto. Um exemplo, neste caso: uma companhia, que tem por objeto a fabrica豫o de pneumticos, em determinado momento comea a participar do capital de diversas sociedades distribuidoras desse produto. Neste caso, no pode ser aceita a conexidade empresarial, pois a finalidade industrial e no comercial, mesmo que o produto objeto dessa participa豫o seja o mesmo. Outro exemplo: uma companhia, fabricante de automveis, em determinado momento comea a participar de outra concorrente, sem que tenha havido previso estatutria de participa豫o em outras companhias. Tambm neste caso ser considerado desvio de objeto, pois participar de concorrente do mesmo ramo industrial no pode ser considerado meio de realizar o objeto social. Mais um exemplo: uma indstria farmacutica, que participa de companhia que fornece matria-prima para seus produtos e tambm para produtos farmacuticos de concorrentes, no pode considerar essa participa豫o como meio de realizar o objeto social”.

Aconselha:

ser de inteira prudncia que as companhias faam constar de seus estatutos a faculdade de participa豫o em outras sociedades, tendo em vista o risco de, no o fazendo, tal fato ser considerado desvio de objeto. Isto porque no ser facilmente configurvel, nos casos concretos, a participa豫o como meio de realizar o objeto social. Apenas nas hipteses de incentivos fiscias a participa豫o acionria pode ser omitida”.[7]

Portanto, uma pessoa jurdica, pode participar ou at mesmo controlar outra pessoa jurdica. Como aconselha o professor Modesto Carvalhosa, prudente que no contrato social ou estatuto social conste no objeto item possibilitando a participa豫o e controle de outras sociedades.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. EXPLORA플O DE ATIVIDADE ECONMICA NO BRASIL POR SOCIEDADE ESTRANGEIRA

Nada obsta que uma sociedade estrangeira explore atividades no Brasil. Ela (sociedade) precisa apenas atender aos requisitos exigidos pelo ordenamento jurdico brasileiro.

A sociedade estrangeira deve, nos moldes do artigo 1.134 do Cdigo Civil, formular pedido de autoriza豫o ao Poder Executivo, apresentando os documentos exigidos no 1 do citado artigo, todos autenticados de acordo com a legisla豫o do pas de origem e devidamente legalizados no consulado brasileiro respectivo, alm da correspondente tradu豫o por tradutor pblico juramentado, assim como ensina Jos Edwaldo Tavares Borba.

O jurista ainda esclarece, ao escrever sobre a Instru豫o Normativa 81, de 05 de janeiro de 1999, do DNRC, que:

A instru豫o supra, ao relacionar os documentos que devem acompanhar o requerimento, mais especfica do que a lei, sem, todavia afastar-se dos limites facultados pela interpreta豫o lgico-sistemtica da matria. Observe-se que, da delibera豫o, dever constar o capital destacado para as opera寤es no Brasil, o qual ser fixado em reais. Assim, e se esses recursos no estiverem disponveis no Pas, devero ser remetidos em montante que, aps o fechamento do cmbio, alcance um valor suficiente para o depsito, em institui豫o financeira, do valor em reais correspondente ao capital destacado. Esse depsito, todavia, somente precisar ser feito aps a expedi豫o do ato do governo federal autorizativo do funcionamento da sociedade. A delibera豫o de se instalar no Brasil dever definir tambm quais as atividades que a sociedade exercer no territrio nacional, posto que o seu mbito de atua豫o poder compreender todo o seu objeto social no pas de origem, ou apenas parte dele. Tal indica豫o relevante, uma vez que o ato de autoriza豫o enunciar quais sero essas atividades. A prova de achar-se a sociedade constituda de acordo com a lei de seu pas ser mediante certido expedida pelo rgo local com fun寤es de registro do comrcio. O ato de nomea豫o do representante no Brasil, que poder ser o mesmo ato que deliberou a cria豫o do estabelecimento, dever se fazer acompanhar de procura豫o outorgando ao representante plenos poderes para administrar a sociedade, alm de poderes especiais para aceitar as condi寤es que o governo brasileiro estabelecer, bem como para receber cita豫o. O ltimo balano da sociedade dever, igualmente, integrar o rol de documentos.

Exige ainda a instru豫o que o representante designado, ou representantes, se mais de um, declarem desde logo que aceitam as condi寤es em que for concedida a autoriza豫o. Embora parea um absurdo exigir uma declara豫o de aceita豫o de condi寤es ainda no estabelecidas, a regra pode ser considerada de natureza prtica, posto que, no sendo aceitveis as condi寤es, a sociedade poder, pura e simplesmente, desistir de se instalar no Pas.

A comprova豫o (guia quitada) do recolhimento do preo do servio dever tambm integrar a documenta豫o a ser apresentada.

Uma vez publicado o ato autorizativo, caber ao representante da sociedade promover o depsito bancrio do montante correspondente ao capital estabelecido para as opera寤es no Brasil. Trata-se evidentemente, em face do princpio da unidade do capital social, de um capital meramente operacional.

Cumprida essa providncia, o passo seguinte ser o arquivamento, na Junta Comercial, do ato autorizativo juntamente com os documentos que fundamentaram a autoriza豫o, fazendo-se ainda uma declara豫o do endereo que ser adotado pela filial.

O Presidente da Repblica, atravs do Decreto n 5.664, de 10.01.06, delegou competncia ao Ministro do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior para autorizar o funcionamento, no Brasil, de sociedade estrangeira. Permite-se a subdelega豫o.

Atendendo aos requisitos legais e obtida a autoriza豫o, legitima-se a sociedade estrangeira a operar (a funcionar) no Brasil.

Alm da autoriza豫o, fica a sociedade estrangeira condicionada a requerer aprecia豫o do Poder Executivo brasileiro, de qualquer altera豫o contratual (seja contrato ou estatuto social), sem a qual no produzir qualquer efeito no Brasil.

As sociedades estrangeiras que tm autoriza豫o do Governo Federal para funcionar no Brasil podem, nos termos do artigo 1.141 do Cdigo Civil[8], requerer a nacionaliza豫o, desde que transfiram para o Brasil a sua sede, regendo-se a partir de ento, pelas normas brasileiras.

 

3.1. Por subsidirias

Ao revs de solicitarem a autoriza豫o para funcionar no Brasil, haja vista tamanha burocracia, como demonstrado no item 3, muitas sociedades estrangeiras acabam por constituir subsidirias no Brasil.

Com efeito, constituem uma nova pessoa jurdica e no um estabelecimento. Esta pessoa jurdica, embora pertena a sociedades estrangeiras, desfruta da condi豫o de sociedade brasileira, uma vez que atende aos requisitos de nacionalidade (artigo 11 da Lei de Introdu豫o ao Cdigo Civil). Trata-se de uma sociedade nacional cujo controle advm de uma sociedade com domiclio no Exterior. Para todos os efeitos legais uma “empresa” brasileira com capital estrangeiro.

Esta possibilidade decorre do artigo 1.134 do Cdigo Civil, que no obsta a participa豫o de sociedades estrangeiras sem autoriza豫o do Governo Federal em sociedades annimas brasileiras.

Nota-se que a regra permissiva confere autoriza豫o para que sociedades estrangeiras sem autoriza豫o participem do quadro societrio de sociedades annimas brasileiras, no admitindo, interpreta豫o extensiva, para os demais tipos societrios.

 

3.2. Por sociedade nacional do tipo responsabilidade limitada

Em virtude do procedimento burocrtico do pedido de autoriza豫o, como fartamente demonstrado neste estudo, muitas sociedades estrangeiras acabam optando pela constitui豫o de subsidirias no Brasil.

Porm, deixam de observar a regra do artigo 1.134 do Cdigo Civil e constituem sociedades nacionais subsidirias, do tipo responsabilidade limitada.

fato que no Brasil, a sociedade preferida pelos empreendedores a sociedade limitada, talvez pela ilusria nomenclatura de que os scios respondem limitadamente pelas dvidas da sociedade.

A sociedade limitada surgiu na Alemanha em 1892, em Portugal em 1901. No Brasil em 1919, pelo Decreto 3.708, inicialmente denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Com a edi豫o do Cdigo Civil em 2002, o referido Decreto foi revogado, sendo este tipo societrio regido pela legisla豫o civil, passando a ser denominada simplesmente sociedade limitada.

a preferida pelos empreendedores por ser menos burocrtica do que as demais modalidades de sociedades, principalmente aquela regrada pela lei 6.404/76 (sociedades annimas).

Este trabalho visa demonstrar a ilegalidade da participa豫o de sociedade estrangeira sem autoriza豫o, no capital social de sociedade nacional do tipo limitada. Porm, existem muitos posicionamentos contrrios.

 

3.3. Veda豫o – Decreto 2.627/40, Leis 6.404/76 e 10.406/02

O Decreto-Lei 2.627/40 regulamentou o funcionamento das sociedades por a寤es at a edi豫o da Lei 6.404/76. A nova lei das sociedades annimas revogou todo o decreto-lei, com exce豫o dos artigos 59 a 73, que tratam das sociedades que dependem de autoriza豫o do Governo para exercerem a atividade econmica, inclusive sobre as sociedades estrangeiras.

Art. 300, Lei 6.404/76. Ficam revogados o Decreto-Lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, com exce豫o dos artigos 59 a 73, e demais disposi寤es em contrrio. Lei 6.404/76.

Por sua vez, o artigo 64 do Decreto-Lei 2.627/40[9], diga-se de passagem, ainda vigente, dispe claramente que a sociedade estrangeira necessita – para funcionar – de autoriza豫o do Governo Federal, todavia, faculta-lhe a participar como acionista de sociedade annima brasileira.

No bastassem as leis supracitadas, em 2002 foi editado o Cdigo Civil, que passou a dispor sobre o direito de empresa, revogando, inclusive, parte do Cdigo Comercial e todo o Decreto 3.708/19 que tratava das sociedades por quotas de responsabilidade limitada.

Por conseguinte, a nova legisla豫o repetiu a regra estampada no artigo 64 do Decreto-Lei 2.627/40[10], reforando ainda mais a idia de que a sociedade estrangeira s pode – sem autoriza豫o do Governo Brasileiro – participar de sociedades annimas, assim como estabelece o artigo 1.134 do Cdigo Civil[11].

Alm disto, o artigo 11 da Lei de Introdu豫o ao Cdigo Civil claramente dispe que as organiza寤es destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as funda寤es, obedecem Lei do Estado em que se constiturem e que no podero ter no Brasil: filiais agncias ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, estando sujeitas, portanto, as regras do direito ptrio.

Portanto, a sociedade nacional que possui no quadro societrio pessoa jurdica estrangeira e esteja constituda do tipo responsabilidade limitada, que no tenha autoriza豫o do Poder Executivo para funcionar no Brasil no goza dos atributos da personalidade jurdica. Pode-se, ento presumir que esta sociedade na nsia de desenvolver suas atividades no Territrio Nacional, ignorou as regras de direito interno e constituiu uma sociedade nacional para evitar ou burlar a burocracia do pedido de autoriza豫o, alias requerimento este regulado pelos pargrafos 1 e 2 do artigo 1.134 do Cdigo Civil.

Por outro lado comenta a Professora Priscila M. P. Corra da Fonseca que:

O art. 1.134 tem origem em dispositivo que j constava do Decreto-lei n 2.627/40, o qual, como cedio, regulava as sociedades annimas. Por essa razo, o mencionado artigo refere-se apenas possibilidade de a sociedade estrangeira poder vir a ser acionista de uma sociedade annima brasileira. A restringenda, contudo, no se justifica e apenas se explica em razo de imperdovel falta de aten豫o do legislador que se limitou a copiar aquele dispositivo legal, o qual, releve-se, relativamente s sociedades annimas ainda se encontra vigente, conforme reiteradamente explicado nos comentrios aos artigos antecedentes. O Capitulo IX refere-se sociedade dependente de autoriza豫o e encontra-se inserido no novo Cdigo Civil, no subttulo II, que cuida das sociedades personificadas, abrangendo, por isso, a disciplina de diversos tipos societrios que no apenas a annima. Por essas razes, nada impede que a sociedade estrangeira possa, no Direito Brasileiro, vir a ser scia de outros tipos societrios diversos da sociedade annima. Prova disso tem-se no fato de que o novo Cdigo Civil exige que do instrumento de contrato social da sociedade simples se faa constar o nome e a nacionalidade dos scios (art. 997, I). Ou seja, admite expressamente o novel codex a participa豫o de scios de nacionalidade diversa da brasileira em sociedades aqui constitudas[12].

Na mesma linha de raciocnio, o Professor Haroldo Vallado, manifestou opinio em artigo publicado em 27 de agosto de 1975, no Jornal O Estado de S. Paulo, colacionado a seguir.

Veio abrir larga porta maior fraude ao justo e rigoroso preceito da prvia autoriza豫o com exame de estatutos, imposi豫o de condi寤es convenientes defesa dos interesses nacionais etc. Permitiu que, salvo os excepcionalssimos casos em que as nossas leis exigem que os scios sejam brasileiros, adquirissem as sociedades estrangeiras o controle de sociedades nacionais e passassem a funcionar no Brasil, indiretamente, por interposta pessoa, sem qualquer cincia ou controle do Governo brasileiro. E a fraude ampliou-se ainda mais: passaram as sociedades estrangeiras a fundar diretamente sociedades brasileiras ficando com a maioria absoluta, quase a totalidade de capital a elas pertencentes. a consagra豫o do funcionamento por intermdio de outrem o ‘doing business’ indireto, atravs de um ato, que se diria isolado, mas integra uma opera豫o total, a do exerccio permanente duma atividade extraterritorial pela sociedade comercial estrangeira, controladora da outra, nacional. Constitui passe tpico de sociedade multi ou transnacional, e que se verifica, habitualmente, na compra, ou na funda豫o de sociedade nacional, com a mesma finalidade de estrangeira, com o mesmo objeto social. Proliferou, tanto, que h anos, ao lado do extraordinrio incremento das companhias e subsidirias estrangeiras desapareceram do Dirio Oficial os decretos concedendo autoriza豫o para funcionamento no Brasil da sociedade estrangeira. No se aplicaram mais nem a parte principal do art. 64 nem o art. 11, 1 da Lei de Introdu豫o. E esto em vigor apenas no papel, em face da simula豫o acima apontada. Chegou-se, pois, revoga豫o, por fraude, assim desmascarada, daqueles textos imperativos, vigentes do nosso Direito Internacional Privado das Sociedades Comerciais.

O professor Armando Luiz Rovai, inclusive orientador deste estudo, publicou artigo no Portal 헿bito Jurdico[13] sugerindo a ilegalidade da participa豫o de sociedades estrangeiras no quadro societrio de sociedades do tipo responsabilidade limitada constitudas no Brasil. Veja artigo colacionado adiante.

Considera寤es sobre a proibi豫o de ingresso de scios estrangeiros nas sociedades do tipo Ltda - aplica豫o do artigo 1.134 do Cdigo Civil:

No obstante os trabalhos que vm sendo escritos a respeito do Cdigo Civil de 2002 e seu impacto no mundo empresarial, uma questo ainda no ficou bem evidenciada, qual seja: a temtica sobre a participa豫o das sociedades estrangeiras no Brasil.

Desta feita, oportuna uma anlise sobre o tema, principalmente no que abarca sobre a Responsabilidade Social. Via de regra, a ado豫o de sociedades estrangeiras no quadro societrio de sociedades nacionais possui uma dupla finalidade; i) viabilizar a realidade econmica do Brasil, num mundo globalizado onde as fronteiras so cada vez mais infinitas e, ii) dentro de uma sistemtica que adotada por muitos, para prote豫o patrimonial – sempre -, dentro de um cenrio legal e regular.

Ocorre, contudo, que o art. 1.134 do Cdigo Civil enftico ao dispor que a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autoriza豫o do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo; ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima brasileira.

A reda豫o desse artigo nos possibilita compreender que as sociedades estrangeiras somente podem participar de empresas nacionais na condi豫o de acionistas. Sabe-se, contudo, que a maioria das sociedades que vem operar no Brasil busca sua constitui豫o sob o tipo societrio Limitada, por causa da agilidade operacional desse tipo de empresa, bem como e, principalmente, em razo da possibilidade de menor exigncia de transparncia dos seus balanos fiscais.

Destarte, na prtica, o que se tem presenciado, a utiliza豫o de sociedades estrangeiras, tipo offshore (sociedades constitudas em parasos fiscais, que possuem tal denomina豫o por, geralmente, localizarem-se em ilhas), por aqueles que almejam a manuten豫o e perpetua豫o do patrimnio conquistado, fazendo com que sociedades estrangeiras participem de sociedades nacionais do tipo Ltda, como meio de prote豫o para salvaguardar os bens e direitos conquistados ao longo dos anos.

de se ressaltar que tais sociedades no se tratam exclusivamente de meios ilegais para prticas de atos ilcitos. Tratam-se, muitas vezes, de expedientes regulares e usuais, prprias das exigncias de um mundo globalizado com a incidncia de mecanismos empresarias de alta velocidade.

Neste sentido, vale dizer, tambm, que seria utpico aguardar a autoriza豫o do Poder Executivo para o incio das atividades de todas as sociedades estrangeiras que pretendem se instalar no Brasil – outra alternativa disposta no artigo 1.134 do Cdigo Civil. Essa medida, tomada ao p da letra, no mnimo, inviabilizaria o Pas e tornaria mais alto o famoso “custo Brasil”.

Cumpre observar que no so poucos os que entendem que a reda豫o do art. 1.134, de fato, no probe a sociedade estrangeira de investir em outros tipos societrios – porque, isso seria desastroso economicamente, haja vista a quantidade de sociedades limitadas estrangeiras que, efetivamente, figuram como scias em sociedades nacionais.

Ademais, de bom tom que se esclarea que as sociedades estrangeiras, por possurem personalidade jurdica, podem ser utilizadas como meio de distinguir o patrimnio da sociedade e dos scios, atravs de planejamentos societrios adequados e regulares, algo extremamente til, tendo em vista os riscos inerentes da atividade negocial.

Neste diapaso, as pessoas fsicas tm notria preocupa豫o a respeito da salvaguarda dos bens e direitos conquistados ao longo dos anos, considerando que essa conquista de patrimnio assegura-se como uma das mais tradicionais formas de avalia豫o e reconhecimento das capacidades do ser humano.

Porm, um item tem que ficar evidenciado. Pela letra da Lei, as sociedades do tipo limitada que contiverem em seus quadros societrios sociedades estrangeiras estaro em desacordo com o artigo 1.134 do Cdigo Civil Brasileiro – em outras palavras, estariam irregularmente constitudas.

Exemplo e conseq獪ncia do que ora se consigna, o da sociedade limitada, inadimplente, que possui no seu quadro societrio scios estrangeiros.

No caso dos respectivos credores buscarem, em juzo, seus haveres, entendemos que o patrimnio dos scios estaria sujeito expropria豫o, pois, diante da patente irregularidade constitutiva societria, a responsabilidade dos scios passaria a ser ilimitada.

No se trata da hiptese de desconsidera豫o da personalidade jurdica, prevista no artigo 50 do Cdigo Civil, mas, sim, da conseq獪ncia de sua irregularidade diante das normativas do diploma legal vigente. O Art. 1.080 do Cdigo Civil dispe que as delibera寤es infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade dos que expressamente as aprovaram.

De todo modo, a realidade e a prtica demonstram que um grande nmero de sociedades limitadas estrangeiras figura como scia em sociedades nacionais, na configura豫o de verdadeiras joint ventures societrias, tendo em vista que com o desenvolvimento das rela寤es econmicas, houve aumento do comrcio entre os pases, o que intensificou o fluxo de bens e servios.

Sociedades cujas sedes so localizadas em outros pases so responsveis pela produ豫o e circula豫o de bens e servios, num mercado, veloz e feroz, significando que, para acompanhar a dinamiza豫o das rela寤es econmicas internacionais, as empresas tiveram de encontrar maneiras de aumentar seu poder tecnolgico e sua logstica, atuando em pases distantes de suas respectivas sedes, com leis e costumes diferentes dos seus.

Parece-nos, assim, bastante tranqilo concluir que as sociedades do tipo limitada, cujos scios sejam sociedades estrangeiras, por ocasio da aplica豫o do artigo 1.134 do Cdigo Civil, esto irregulares, devendo adaptar-se ao tipo societrio de Sociedade Annima. Via de conseq獪ncia, as elabora寤es e divulga寤es das demonstra寤es financeiras dessas sociedades ajustar-se-iam ao princpio da publicidade, em evidente aten豫o ao princpio da transparncia – mola propulsora e elemento principal dos requisitos que levam responsabilidade social, evidente mecanismo de equilbrio e ajuste negocial.

Por fim, entendemos que cabe ao Poder Pblico a devida fiscaliza豫o, atravs dos rgos incumbidos da execu豫o do Registro Pblico de Empresas - Juntas Comerciais – atentando-se para os respectivos arquivamentos societrios, a fim de que haja o evidente cumprimento da Lei, em favor da transparncia.

 

Acerca da veda豫o expressa apontada, tanto no Decreto-lei 2.627/40 quanto no artigo 1.134 do Cdigo Civil, h divergncia de entendimentos entre os mais renomados juristas e estudiosos do direito comercial / societrio.

A interpreta豫o gramatical da lei leva o leitor ao seguinte entendimento: toda sociedade estrangeira necessita de autoriza豫o do Poder Executivo para “funcionar” no territrio nacional, salvo se a participa豫o ocorrer em sociedade annima nacional. Nesta seara, “funcionar” significa explorar atividade econmica direta ou indiretamente no Brasil.

Tal interpreta豫o juridicamente vlida, tanto que existe na Cmara dos Deputados um projeto de altera豫o do artigo 1.134 do Cdigo Civil.

 

 

3.4. Projeto de Lei – Deputado Carlos Bezerra

A veda豫o expressa do artigo 1.134 do Cdigo Civil, no que tange as sociedades estrangeiras, sem autoriza豫o do Poder Executivo, fazerem parte de sociedades nacionais de tipos societrios diversos de sociedade annima, objeto de proposta e/ ou projeto de lei, apresentada pelo Deputado Carlos Bezerra, que prope modifica豫o do referido artigo para fazer constar a possibilidade de tais sociedades integrarem o quadro societrio de qualquer modalidade de sociedade. At a elabora豫o deste estudo – maro de 2010 – tanto a Comisso de Constitui豫o e Justia e de Cidadania, quanto a Comisso de Desenvolvimento Econmico, Indstria e Comrcio, manifestaram-se favorveis a proposta do deputado.

O Congresso Nacional decreta: Art. 1 O art. 1.134, caput, da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte reda豫o: “Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autoriza豫o do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser scio, acionista ou quotista de sociedade brasileira. Art. 2 Esta lei entra em vigor na data de sua publica豫o oficial”.

O Deputado Carlos Bezerra apresentou a seguinte JUSTIFICA플O para o projeto: O objetivo primordial desta proposi豫o o de evitar que seja ressuscitada a dvida se a empresa estrangeira poder ou no participar de outras [sic] sociedade que no por a寤es. Esta medida tambm tem o propsito de adequar o atual caput do art. 1.134 do Cdigo Civil ao art. 73 do Decreto-Lei n 2627/40, ainda em vigor, nos termos do art. 300 da Lei das Sociedades por A寤es, com [sic] a modifica寤es introduzidas pela Constitui豫o Federal e pela regulamenta豫o subseqente.

Para fundamentar nossa preocupa豫o, pedimos vnia para reproduzir, logo a seguir, um artigo muito pertinente a respeito do tema, que foi publicado no jornal Valor Econmico, em sua edi豫o de 10 de outubro do corrente ano, de autoria dos juristas Antnio Flix de Arajo Cintra e Renato Berger:

“O Cdigo Civil e as sociedades estrangeiras: Logo aps a edi豫o do Cdigo Civil, em 2002, a questo referente ao regime jurdico das sociedades estrangeiras no Brasil foi bastante discutida. Uma vez afastadas as diversas confuses de conceitos que teimam em surgir nesse tipo de discusso, a questo mostrou-se tranqila e a concluso foi clara: no h qualquer impedimento ou irregularidade na participa豫o de sociedades estrangeiras em limitadas brasileiras. Considerando que o tema voltou recentemente tona, aproveitamos para relembrar alguns argumentos j sedimentados ao longo dos anos sobre a matria.

Inicialmente, importante esclarecer o escopo da se豫o na qual est inserido o artigo 1.134 do Cdigo Civil, que constitui o objeto central da discusso. Aquela se豫o inteira, composta de oito artigos, trata do funcionamento da sociedade estrangeira no territrio brasileiro. Ou seja, trata das hipteses em que a sociedade estrangeira opera diretamente no Brasil, o que no se confunde com a participa豫o em uma sociedade constituda no Brasil. Nessa parte aplicvel ao funcionamento no Brasil de sociedade estrangeira, o Cdigo Civil no trouxe nenhuma novidade importante. Assim, continua valendo a regra de que a sociedade estrangeira deve obter autoriza豫o do Poder Executivo para operar diretamente no Brasil. A obrigatoriedade de autoriza豫o especfica vem desde o Decreto-lei n 2.627, de 1940 – a antiga Lei das S.A.

Porm, a polmica foi criada em fun豫o de uma ressalva feita no prprio artigo 1.134, que estabelece que, independentemente dos casos de autoriza豫o para funcionamento direto no Brasil, a sociedade estrangeira poderia tambm ser acionista de sociedade annima brasileira. Lendo a ressalva de maneira inversa, alguns chegaram concluso de que a sociedade estrangeira no poderia participar de qualquer sociedade brasileira que no fosse uma sociedade annima.

A Constitui豫o Federal no mais diferencia a empresa brasileira da empresa brasileira com capital nacional. Um dos motivos que explica a confuso criada pelo novo Cdigo Civil vem do histrico legislativo, pois a ressalva do artigo 1.134 a mesma que j aparecia desde 1940 na antiga Lei das S.A. Tendo em vista que tal lei regulava especificamente as sociedades annimas, pareceu relevante ao legislador esclarecer que a participa豫o em sociedades annimas no se confundia com funcionamento direto no Brasil. Naturalmente, o legislador no precisava fazer o esclarecimento com rela豫o a outros tipos societrios, j que eles no eram objeto da antiga Lei das S.A. O detalhe parece ter passado despercebido pelos legisladores do Cdigo Civil, que simplesmente reproduziram o dispositivo na sua forma original. Entretanto, como explicado a seguir, isso no retira a legalidade da participa豫o de sociedades estrangeiras em limitadas brasileiras.

O primeiro argumento, que j poderia ser considerado definitivo, de ordem constitucional. Desde a promulga豫o da Emenda Constitucional n 6, em 1995, a Constitui豫o Federal no mais diferencia a empresa brasileira da empresa brasileira com capital nacional. Diversos efeitos relevantes decorrem dessa ausncia de diferencia豫o, entre os quais a regra geral que probe o tratamento mais favorecido da segunda em detrimento da primeira. Assim, seria contrrio Constitui豫o Federal obrigar que empresas com participa豫o de estrangeiros se organizassem sob a forma de sociedades annimas, enquanto que empresas com participa豫o exclusiva de nacionais estariam liberadas para se organizarem conforme qualquer tipo societrio.

Para evitar que a questo fique apenas no plano constitucional, vamos analisar tambm o prprio Cdigo Civil. Afinal, a resposta ali ainda mais simples. Neste tpico, a matria esgotada com o simples exame do artigo 997, que relaciona os itens que devem aparecer nos contratos sociais de sociedades que no so sociedades annimas. O artigo 997, que se aplica s sociedades limitadas, aponta que deve ser indicada a “nacionalidade e sede dos scios, se (pessoas) jurdicas”.

Ora, se a nacionalidade do scio pessoa jurdica deve ser indicada, evidente que a nacionalidade do scio pessoa jurdica pode ser distinta da brasileira. Em outras palavras, o Cdigo Civil admite expressamente que uma sociedade limitada tenha entre seus scios sociedades estrangeiras.

Dentro de sua esfera de competncia, o Departamento Nacional do Registro de Comrcio (DNRC) tambm j regulamentou h anos a constitui豫o de sociedades limitadas que tenham pessoas jurdicas estrangeiras como scias. Por meio da Instru豫o Normativa n 98, de 2003, que instituiu o manual de atos de registro de sociedade limitada a ser usado como regra por todas as juntas comerciais do pas, o DNRC simplesmente apontou as informa寤es que devem ser prestadas e as formalidades que devem ser obedecidas nos casos em que uma limitada tiver como scio uma pessoa jurdica estrangeira. E assim tem sido na prtica.

As sociedades limitadas, assim como as sociedades annimas e os demais tipos societrios previstos na lei brasileira, so instrumentos legtimos de organiza豫o empresarial colocados disposi豫o das partes interessadas.

Independentemente de a sociedade contar ou no com participa豫o de estrangeiros, no h nada de ilegal, imoral ou reprovvel na simples escolha de um ou outro tipo societrio.”

Assim, diante dessas densas considera寤es, acreditamos que a necessidade de ajuste no art. 1.134 do Cdigo Civil est fartamente fundamentada, razo pela qual esperamos contar com a aten豫o e o apoio de nossos ilustres Pares para a aprova豫o desta matria.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. PERSONALIDADE JURDICA DA SOCIEDADE

comum ouvir que a pessoa jurdica uma empresa e que seus scios so os empresrios. No entanto, tal afirma豫o no est correta. Pela exegese do artigo 966 do Cdigo Civil[14] pode concluir que empresrio aquele que exerce profissionalmente a atividade econmica organizada para a produ豫o ou a circula豫o de bens ou de servios, isto , a pessoa, seja ela natural ou jurdica, que pratique ou desenvolva atividade econmica empresria. E assim, uma pessoa fsica que adquire uma mquina para produ豫o de uma determinada pea e as coloque em circula豫o no mercado para obten豫o de vantagem, indubitavelmente, um empresrio. Todavia, imagine que esta pessoa encontre um amigo, e com ele, resolva constituir uma sociedade, para em conjunto, produzir e fornecer as mesmas peas. Pode-se afirmar que ambos so empresrios? No. Nesta hiptese ser empresria a sociedade e no os scios. No exemplo, verifica-se que no incio o empresrio tomou a iniciativa de organizar uma atividade econmica de produ豫o para circula豫o de bens, desenvolvendo-a individualmente. Mas, a partir do momento em que empregou esforos com o amigo, nasceu desta unio, uma sociedade, a qual passou a praticar no lugar deles, a atividade econmica.

O eminente professor Fbio Ulhoa Coelho assevera que:

Empresrio, para todos os efeitos de direito, a sociedade, e no os seus scios. Acrescenta ainda que incorreto considerar os integrantes da sociedade empresria como os titulares da empresa, porque essa qualidade da pessoa jurdica, e no dos seus membros.

Tecnicamente a sociedade constituda para o exerccio da atividade empresarial uma pessoa jurdica, que um ente abstrato dotado de personalidade jurdica prpria e distinta da de seus membros. Em verdade um sujeito de direitos e obriga寤es. Para Maria Helena Diniz:

 A pessoa jurdica a unidade de pessoas naturais ou de patrimnios que visa obten豫o de certas finalidades, reconhecida pela ordem jurdica como sujeito de direitos e obriga寤es.

Muito embora a expresso “empresrio” seja utilizada diariamente em contratos, escrituras pblicas etc., para o direito societrio o scio de uma sociedade (pessoa jurdica) denominado empreendedor ou investidor. No primeiro caso alm de realizar investimento para o capital conduz o negcio, j o segundo apenas injeta o capital para o desenvolvimento.

Empresrio, portanto, aquele quem exerce a atividade econmica de forma organizada para a produ豫o ou circula豫o de bens e/ ou servios. No entanto, o pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil, excetua da condi豫o de empresrio, aqueles que exercem atividades, mesmo com o emprego de auxiliares ou colaboradores, de cunho intelectual, cientfico, literrio ou artstico.

Assim, um advogado, um contador, um mdico, um arteso etc., jamais sero empresrios na medida em que suas atividades compreendem nas exce寤es elencadas no dispositivo em comento.

Os profissionais liberais mesmo que associados no so empresrios e no sero mesmo que exeram atividades que por sua prpria natureza constituam elemento de empresa. Por conseguinte, um mdico oncologista que se associa a outro especialista em oftalmologia visando a constitui豫o de uma clnica mdica na forma de sociedade, no ser empresria. Da mesma forma, um advogado que se associa a outro para abertura de um escritrio, tambm no ser uma sociedade empresria. Agora, se um pintor de quadro, tendo em vista a necessidade de amplia豫o de seus negcios, associa-se a outro para em conjunto constituir um ateli, passar esta sociedade a exercer elemento de empresa, tornando-se, portanto, uma sociedade empresria. Assim, os profissionais liberais, mesmo que unidos em sociedade, desde que vinculados a um rgo regulador (OAB, CRM, CRO etc.) no so considerados empresrios, mesmo que pratiquem ou exeram atividades consideradas como elemento de empresa. Isto porque, com exce豫o dos escritrios de advocacia, que obedecem lei especfica que veda a pratica de qualquer ato de comrcio, as sociedades carregam caractersticas especficas de atividades no comercial. Por exemplo, uma clnica mdica regulada pelo Conselho Regional de Medicina, presta servios de natureza cientfica, e mesmo comercializando qualquer produto (cremes, remdios etc.) ainda assim no ser empresria, pois a essncia da atividade deve ser observada.

No entanto, tal afirma豫o no unnime, inclusive o posicionamento majoritrio, com exce豫o para as sociedades de advogados, que se a sociedade mesmo que inseridas no pargrafo nico do artigo 966 do Cdigo Civil que desenvolvam qualquer elemento de empresa, ser considerada empresria.

Antigamente, quando o ordenamento jurdico brasileiro adotava o sistema francs de disciplina privada da economia, pautado na teoria dos atos de comrcio, distinguiam-se as sociedades em: comercial e civil. A distin豫o era feita com base na natureza do objeto, ou seja, se a sociedade desenvolvia atividade voltada ao comrcio, estava regulada pelo direito comercial, estando sujeita a falncia, concordata etc. Todavia, se o objeto no fosse a prtica de comrcio, a sociedade era civil, e como tal, estava regulada nica e exclusivamente pelo Cdigo Civil de 1916, sujeita as regras da insolvncia civil no caso de penria.

Tal distin豫o, entre atividade empresria e simples, se fez necessria para que seja possvel entender, depois de delineados alguns conceitos adiante, a personifica豫o da pessoa jurdica.

O professor Fran Martins conceituou pessoa jurdica como um:

ente incorpreo que, como as pessoas fsicas, pode ser sujeito de direitos. No se confundem, assim, as pessoas jurdicas com as pessoas fsicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrrio, delas se distanciam, adquirindo patrimnio autnomo e exercendo direitos em nome prprio[15].

Pelo conceito do emrito professor Fran Martins, pode-se observar a existncia de autonomia patrimonial entre a pessoa jurdica e seus respectivos scios ou acionistas. Isto quer dizer que a pessoa jurdica tem vida prpria e autnoma. Em verdade um sujeito de direitos e obriga寤es.

O professor Fbio Ulhoa Coelho (2008, v. 2, p. 7) afirma que:

 

as sociedades empresrias so sempre personalizadas, ou seja, so pessoas distintas dos scios, titularizam seus prprios direitos e obriga寤es (a conta de participa豫o no , a rigor, sociedade, mas um contrato de investimento comum que a lei preferiu chamar de sociedades: Cap. 33, item 4)”. E continua, (2008, v. 2, p. 11)o sujeito de direito personalizado tem aptido para a prtica de qualquer ato, exceto o expressamente proibido. J o despersonalizado somente pode praticar ato essencial ao cumprimento de sua fun豫o ou o expressamente autorizado”.

 Embora a pessoa jurdica revista-se de uma figura abstrata depois de preenchidos alguns requisitos legais adquire personalidade jurdica, que nada mais , do que a aptido para adquirir direitos e contrair obriga寤es.

A existncia legal da pessoa jurdica de direito privado, conforme artigo 45 do Cdigo Civil[16] comea a com a inscri豫o do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessria, de autoriza豫o ou aprova豫o do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as altera寤es por que passar o ato constitutivo.

Nestor Duarte, eminente Desembargador do Tribunal de Justia de So Paulo, leciona que a:

cria豫o tcnica, a existncia da pessoa jurdica de direito privado tem incio com a inscri豫o do ato constitutivo no registro competente. Em regra, para funcionar, no depende de autoriza豫o do Poder Pblico, mas, nos casos em que isso se exige (art. 170, pargrafo nico, da CF), deve-se proceder inscri豫o (art. 119, pargrafo nico, da Lei 6.015/73)[17].

Portanto, a personalidade jurdica da pessoa jurdica inicia-se com o registro do ato constitutivo no rgo competente. Entretanto, foi importante iniciar esta anlise demonstrando as diferenas entre atividade empresria e simples, para compreender que a pessoa jurdica empresria adquire a personalidade jurdica com o arquivamento do ato constitutivo na Junta Comercial do Estado em que possui sede e a pessoa jurdica simples, por derradeiro, personifica-se com o registro do contrato social no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas tambm da circunscri豫o da sede.

 

4.1. Personalidade jurdica da sociedade nacional do tipo limitada com scia pessoa jurdica estrangeira

O atributo da personalidade jurdica conferido s pessoas – fsicas ou jurdicas – desde o seu nascimento. Assim, a pessoa humana ao nascer e dar o primeiro respiro, isto , nascer com vida, adquire a aptido para adquirir direitos e contrair obriga寤es. Na mesma linha, a pessoa jurdica, quando do arquivamento ou registro dos atos constitutivos (contrato social) no rgo competente, adquire personalidade jurdica. Passa, a partir deste momento, a gozar do direito de personalidade, diga-se, torna-se sujeito de direitos e obriga寤es.

A pessoa jurdica uma entidade em que a lei confere personalidade, capacitando-a a ser sujeito de direitos e obriga寤es. Tem como caracterstica principal a autonomia patrimonial, isto , diversa da dos indivduos que a compe.

Porm, para que uma pessoa jurdica seja constituda, impende atender aos requisitos exigidos pela legisla豫o. O Desembargador Carlos Roberto Gonalves afirma que so quatro os requisitos, a saber: a) vontade; b) elabora豫o do ato constitutivo; c) registro do ato constitutivo; e d) liceidade de seu objeto.

Todavia, no caso em questo, nota-se que a sociedade nacional do tipo responsabilidade limitada com scia pessoa jurdica estrangeira, no preenche os itens supracitados, isto porque, consoante a regra estampada no artigo 45 combinado com o artigo 1.134, ambos do Cdigo Civil, possuem como scia pessoa jurdica constitudas em territrio aliengena sem autoriza豫o para funcionar no Brasil. Mesmo na qualidade de scias ainda assim necessitam de autoriza豫o do Poder Executivo para explorar atividades no Territrio Nacional.

Neste sentido, a explora豫o do objeto social por tal sociedade indevida e flagrantemente irregular. Ora, a regra acima demonstrada muito clara e irrefutvel. A existncia desta sociedade equipara-se a de um estrangeiro vivendo no Brasil de forma clandestina e ilegal.

Por conseguinte, se a sociedade no existe para o ordenamento jurdico ou se existe no atende aos requisitos de validade do negcio jurdico, conclui-se que no tem capacidade nem tampouco legitimidade para figurar no plo ativo de uma demanda judicial, muito menos para assumir obriga寤es ou contrair direitos.

 

4.2. Sociedade irregular ou inexistente?

A propsito do que foi explicado acima, impende ainda identificar se a sociedade nacional do tipo responsabilidade limitada constituda na forma da veda豫o expressa da lei irregular ou inexiste em nosso ordenamento jurdico.

Para tanto, necessrio ser, primeiramente, trazer alguns conceitos importantes para responder a questo, isto , a sociedade nacional do tipo responsabilidade limitada que tenha scias pessoas jurdicas estrangeiras sem autoriza豫o para funcionar no Brasil, uma sociedade irregular ou sequer existe em nosso ordenamento jurdico?

O primeiro ponto explicar a diferena, se que existe, entre uma sociedade irregular ou uma sociedade de fato. No h dentre os autores uma posi豫o majoritria sobre o tema. Alguns entendem que so sinnimos outros no.

A sociedade de fato aquela que no cumpriu a solenidade legal de constitui豫o, isto , no registrou o ato constitutivo no rgo competente. A sociedade irregular aquela maculada por vcios que inquinam nulidade.

Todavia, alguns autores entendem que a sociedade de fato ou irregular, aquela que no levou registro o ato constitutivo, ou seja, toda sociedade no personificada uma sociedade irregular ou de fato.

O professor Fbio Ulhoa Coelho cita Carvalho de Mendona:

se no foram cumpridas todas as formalidades legais da constitui豫o, registro e publicidade da sociedade, ser esta irregular. De fato, por outro lado, a sociedade nula em razo de graves vcios que a atingem”.

Para Fran Martins, tambm citado por Fbio Ulhoa Coelho:

a expresso sociedade de fato identifica a sociedade no registrada que, no obstante, apresenta-se como regular. Sociedade irregular seria a constituda com observncia das formalidades legais, mas que deixou de cumprir as obriga寤es a que se encontrava sujeita”.

No obstante aos ensinamentos dos ilustres professores supracitados, o artigo 986 do Cdigo Civil admite a existncia da sociedade de fato enquanto no inscritos os atos constitutivos nos rgos competentes. A sociedade de fato (sociedade no personificada) existe para os efeitos jurdicos e diferencia-se das personificadas apenas no que tange a responsabilidade dos scios. Enquanto, nas sociedades personificadas os scios no respondem pelas obriga寤es da sociedade, nas no personificadas os scios respondem solidria e ilimitadamente pelas obriga寤es sociais, excludo do benefcio de ordem, previsto no artigo 1.024 do Cdigo Civil[18]. Isto quer dizer que o scio responde solidariamente com a sociedade e no pode arguir o benefcio de ordem para execu豫o do patrimnio, ou seja, o patrimnio do scio e da sociedade fazem parte de um complexo de bens passvel de penhora.

J as sociedades irregulares so aquelas so aquelas que atendem todas as formalidades e solenidades legais exigidas para a constitui豫o. So dotadas de personalidade jurdica, e em tese, possuem patrimnio autnomo de seus scios. Todavia, so maculadas com vcios que as tornam inexistentes do ponto de vista jurdico. Isto quer dizer, com fundamento no conceito de nulidade, que se o contrato social possui algum vcio que o torne nulo, consequentemente, todos os atos posteriormente praticados so eivados de nulidade.

 Assim, uma sociedade nacional constituda do tipo responsabilidade limitada com scios pessoas jurdicas estrangeiras sem autoriza豫o do Poder Executivo para funcionar, est maculada com vcio em sua constitui豫o, portanto, nulo o ato constitutivo nulos todos os negcios jurdicos por ela praticados.

 

4.3. Validade e existncia dos negcios jurdicos celebrados pela sociedade

O ordenamento jurdico ptrio, no permite que sociedades estrangeiras, participem do capital social de sociedades nacionais, sem autoriza豫o do Poder Executivo, salvo se a sociedade brasileira for do tipo sociedade annima.

Nesta seara, em contempla豫o aos ensinamentos de Pontes Miranda, em rela豫o ao plano da existncia e validade do negcio jurdico, pode-se concluir que a sociedade nacional cujo scios so pessoas jurdicas estrangeiras, inexiste do ponto de vista jurdico.

No entanto, ainda que existente o negcio jurdico (contrato social), o que se admite apenas por hiptese, do plano de validade flagrantemente nulo (sem efeito). sabido que as sociedades so constitudas por meio da celebra豫o de contratos de sociedade, os quais dentre as regras especficas de constitui豫o, devem observar aos princpios norteadores e basilares da forma豫o dos contratos e dos negcios jurdicos. Em sendo assim, o contrato deve atender aos requisitos constantes do artigo 104 do Cdigo Civil[19].

Neste diapaso, o negcio jurdico deve atender a trs requisitos, a saber: o primeiro de carter subjetivo – ligado a qualidade do sujeito que praticar o negcio (capacidade e personalidade), o segundo de natureza objetiva – ligada ao objeto (lcito, possvel, determinado ou determinvel), e por fim, o ltimo requisito, o formal – atribudo a forma que deve ser praticado (prescrito e no defeso em lei).

Corroborando com o acima demonstrado o Professor Fbio Ulhoa Coelho nos ensina:

para ser vlido, o contrato social da limitada deve, em primeiro lugar, atender aos requisitos gerais de validade de qualquer ato jurdico, definidos, no direito brasileiro, pelo artigo 104 do Cdigo Civil. De fato, os contratos privados, inclusive os constituintes de sociedades empresrias, so espcie de atos jurdicos, e no se consideram vlidos quando desatendem aos pressupostos daquele dispositivo da legisla豫o civil. Assim, para preencher a primeira condi豫o de validade, o contrato social da limitada deve ser celebrado entre agentes capazes, ter objeto lcito e observar forma legal”.

 

 

Na mesma linha o Desembargador Carlos Roberto Gonalves comenta:

para que o negcio jurdico produza efeitos, possibilitando a aquisi豫o, modifica豫o ou extin豫o de direitos, deve preencher certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui, vlido e dele decorrem os mencionados efeitos, almejados pelo agente. Se, porm, falta-lhe um desses requisitos, o negcio e invlido, no produz o efeito jurdico em questo e nulo ou anulvel”.

No caso de uma sociedade nacional constituda do tipo responsabilidade limitada cujos scios so pessoas jurdicas estrangeiras, pode-se observar que o contrato social da sociedade empresria est revestido de vcios insanveis, vez que contrariam os requisitos de existncia e validade do negcio jurdico, isto , ela (a sociedade nacional) no pode estar em juzo muito menos praticar qualquer ato de natureza civil ou mercantil, na medida em que sequer existe no ordenamento jurdico ptrio. Ademais, falta-lhe personalidade jurdica o que a impede de exercer ou adquirir direitos e contrair obriga寤es.

 

 

 

 

 

5. AN핶ISE DE UM “MOCK CASE” – Pedido de habilita豫o de crdito feito pelo Consrcio Metal Brasil na massa falida da sociedade DTS S/A Administra豫o e Participa寤es.

Corroborando com o exposto, para reforar a idia da veda豫o da participa豫o de sociedade estrangeira no capital social de sociedade nacional, colaciona-se adiante ementa e voto do Desembargador Justino Magno de Arajo do Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, em sede de recurso de agravo de instrumento[20].

Em seu voto, o eminente desembargador no acolheu a pretenso do Consrcio Metal Brasil, para habitar crdito na massa falida da sociedade DTS S/A. Isto porque, o Consrcio formado por sociedades estrangeiras sem autoriza豫o para funcionar no Brasil.

Entendeu o desembargador relator, que o recurso de agravo de instrumento no poderia ser conhecido, vez que ao examinar a capacidade da agravante, observou que ela (sociedade Consrcio) no gozava de personalidade jurdica, embora constituda no Territrio Nacional, tinha como scia pessoa jurdica estrangeira sem autoriza豫o do Poder Executivo para funcionar, assim como preconiza o artigo 1.134 do Cdigo Civil.

Diante da ilegitimidade ad causam, o Consrcio no pode fazer valer o seu direito de ter habilitado um crdito na massa falida da sociedade DTS S/A, mesmo sendo este crdito legtimo.

O Consrcio Metal Brasil, inconformado com a deciso, interps recurso especial ao Superior Tribunal de Justia, o qual teve seguimento negado pelo presidente do Tribunal de Justia de So Paulo. Por derradeiro, interps ainda, um recurso de agravo de instrumento contra deciso denegatria de recurso especial. O Superior Tribunal de Justia negou provimento ao recurso por depender de reexame de prova e a deciso monocrtica transitou em julgado[21].

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - N 514.243-4/6 - SAO PAULO – EMENTA:

AGRAVO - Falncia - Habilita豫o de crdito - Sociedade estrangeira - Ausncia da prova de autoriza豫o para funcionamento Representa豫o - Requisito - Capacidade civil - Verifica豫o - Impossibilidade - Ausncia de condi豫o da a豫o - Ilegitimidade ativa "ad causam" - Carncia da a豫o - Recurso no conhecido.

RELATRIO. Trata-se de agravo de instrumento, tirado contra a interlocutria de fls. 228 que, em sede de habilita豫o de crdito, determinou ao habilitante que provasse a origem do seu crdito (fls. 226).

Questiona o agravante o acerto da deciso guerreada, sustentando que, apesar de ter se manifestado sobre origem do crdito falencial, no se ateve a Sra. Sndica nos esclarecimentos ofertados, reiterando apenas a solicita豫o. Assim, pelo fato de estar no prprio instrumento de confisso de dvida o detalhamento da dvida refletindo exatamente o somatrio das faturas concernentes s exporta寤es feitas, no h que falar em necessidade de prova da origem do crdito.

Instrudo com as peas obrigatrias, o agravo foi processado com efeito suspensivo (fls. 235), sobrevindo contraminuta de fls. 247/249 e parecer da Ilustrada Procuradoria Geral de Justia pela converso do julgamento em diligncia para os fins de juntada de certido da JUCESP atualizada em nome do agravante, em 10 (dez) dias (fls. 252/253), sob pena de no conhecimento do presente recurso e ainda, pelo cumprimento do item 2.1 de fls. 253/254 que requer a comprova豫o da autoriza豫o brasileira para que o agravante possa atuar no territrio nacional, firmando contrato de consrcio (arts. 278 e 279, LSA). Em face da manifesta豫o do agravante com rela豫o mencionada determina豫o, foram encaminhados novamente os autos aprecia豫o do Parquet, que opinou pela incognoscibilidade do presente recurso, em face da ilegitimidade ativa (fls. 282/288).

VOTO. (N 15.224). Por ocasio do pedido de habilita豫o de crdito nos autos da falncia de DTS S/A Administra豫o e Participa寤es, insurge-se o agravante contra a r. deciso, ora hostilizada, argumento de que seu crdito j se encontra plenamente demonstrado  por meio de instrumento de confisso de dvida que instruiu o seu pedido, o qual informa de forma clara a sua origem, consubstanciada inclusive em exporta寤es feitas falida pelas empresas que integram o consrcio agravante.

Todavia, do exame dos autos infere-se incognoscvel o recurso. A douta Procuradoria Geral de Justia enfocou com propriedade a questo, demonstrando a ausncia de capacidade e de legitimidade do consrcio-agravante. Com efeito. Para propor a豫o no basta ter interesse: preciso ter tambm legitimidade. Esta se configura com a titularidade do direito subjetivo sobre o bem da vida em litgio. Mister se faz que para representar o titular de tal direito in casu o ente possua capacidade. Tal requisito, contudo, o agravante no logrou demonstrar.

O diploma civil ptrio preceitua que a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autoriza豫o do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados (vide art 1.134, CC/2002). Da leitura do art. 4, X, da Lei 8.934/94, combinado com os art. 1o e 5o da Instru豫o Normativa n 81/99 do Departamento Nacional de Registro de Comrcio, depreende-se que a autoriza豫o deste rgo condi豫o sine qua non para o registro e funcionamento no pas de empresa estrangeira, como o caso do agravante. Tal documenta豫o restou faltante, inobstante determina豫o nesse sentido constante da parte final do r. despacho de fls. 257, Restou prejudicada, pois, a comprova豫o da constitui豫o regular da sociedade.

Dessarte, no comprovando sua regularidade, prejudicada fica a verifica豫o da capacidade do consrcio agravante, requisito para a representa豫o dos titulares do direito de cobrana, no havendo, pois, que se falar em legitimidade ad causam do consrcio-agravante.

Por todo o exposto, no conheo do agravo. JUSTINO MAGNO ARAJO (relator)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6. CONCLUS홒

Como visto, no h um posicionamento definido sobre o tema. Muitos juristas entendem que as sociedades nacionais constitudas na forma de sociedade limitada cujo quadro societrio tenha como scia pessoa jurdica estrangeira sem autoriza豫o para funcionar no Brasil no goza dos atributos da personalidade jurdica. Outros, por sua vez, defendem a idia de que o artigo 1.134 do Cdigo Civil deve ser interpretado de forma sistemtica, isto , entendem que no h qualquer ilegalidade.

Porm, pelas regras de hermenutica, por meio da exegese do texto legal, ntida a proibi豫o da participa豫o de sociedades estrangeiras sem autoriza豫o do Poder Executivo Brasileiro em sociedades nacionais constitudas do tipo responsabilidade limitada.

Neste sentido, a resposta para a questo lanada no item 1, indubitavelmente, negativa. Isto , no possui personalidade jurdica para celebrar contratos a sociedade de responsabilidade limitada, em que um ou todos os scios so sociedades estrangeiras sem autoriza豫o para funcionar no territrio nacional.

Embora, haja posicionamentos contrrios, pode-se entender que a sociedade nas condi寤es supracitadas no so sujeitos de direitos e obriga寤es, portanto, no podem celebrar contratos com terceiros, vez que sequer existem para o ordenamento jurdico brasileiro.

Todavia, importante ressaltar que os atos praticados por estas sociedades nestas condi寤es so nulos de pleno direito, pois no atenderam aos requisitos de validade exigidos pelo artigo 104 do Cdigo Civil. Como demonstrado neste estudo, ausente um dos trs requisitos do referido artigo, inviabiliza o negcio jurdico.

Assim sendo, o fato do ato constitutivo da sociedade estar eivado de nulidade, uma vez que no preenchido o requisito subjetivo de validade do negcio jurdico (falta de agente capaz) qualquer obriga豫o assumida pela sociedade, tambm est maculada de vcio insanvel. No demais lembrar que nulidade uma puni豫o cominada pela lei aos negcios jurdicos praticados sem a observncia dos requisitos essenciais (artigo 104 do Cdigo Civil), impedindo-os de produzir os efeitos esperados.

Impende ressaltar, conforme detalhado neste estudo, admitindo-se a existncia dos atos constitutivos, ainda assim a sociedade irregular, pois sua constitui豫o contraria dispositivo legal (artigo 1.134 do Cdigo Civil). Tal irregularidade enseja a aplica豫o da desconsidera豫o da personalidade jurdica da sociedade nacional, com responsabiliza豫o direta das sociedades estrangeiras.

Portanto, pode-se concluir que as sociedades nacionais que estejam nestas condi寤es, correm riscos iminentes de terem seus atos constitutivos declarados nulos pelo Poder Judicirio mediante provoca豫o de terceiros interessados, ou serem consideradas (estas sociedades) irregulares e sofrerem as consequncias drsticas da desconsidera豫o da personalidade jurdica.

 

 

 

 

 

REFERNCIAS

ALMEIDA, Amador Paes de. Execu豫o de bens dos scios: obriga寤es mercantis, tributrias, trabalhistas: da desconsidera豫o da personalidade jurdica (doutrina e jurisprudncia). 8. Edi豫o. So Paulo: Saraiva, 2007.

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FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Cdigo civil comentado, volume XI: direito de empresa, artigos 887 a 926 e 966 a 1.195. So Paulo: Atlas, 2008.

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, v. 2: teoria geral das obriga寤es e teoria geral dos contratos. 5. Edi豫o. So Paulo: Atlas, 2005.

 



[1] Art. 981, CC. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realiza豫o de um ou mais negcios determinados.

 

[2] Art. 1.126, CC. nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no Pas a sede de sua administra豫o. Pargrafo nico. Quando a lei exigir que todos ou alguns scios sejam brasileiros, as a寤es da sociedade annima revestiro, no silncio da lei, a forma nominativa. Qualquer que seja o tipo da sociedade, na sua sede ficar arquivada cpia autntica do documento comprobatrio da nacionalidade dos scios.

 

[3] Conforme orienta豫o do professor Jos Edwaldo Tavares Borba o funcionamento da sociedade estrangeira no Brasil existe a partir do momento em que a sociedade aqui exerce o seu objeto, fabricando, vendendo ou prestando servios a partir do territrio nacional. A abertura de um estabelecimento representa a exterioriza豫o desse funcionamento, configurando a nica forma legtima de atuar no Pas. O exerccio do objeto social, sem a abertura de um estabelecimento, representaria uma atua豫o clandestina e ilcita. O vocbulo estabelecimento deve ser entendido como categoria genrica da qual so espcies a filial, a sucursal, a agncia, a unidade fabril, a loja, o escritrio. (BORBA,Jos Edwaldo Tavares;.Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 195).

[4] DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 12. Edi豫o. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 62.

 

[5] VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, v. 1: parte geral. 5. Edi豫o. So Paulo: Atlas, 2005, p. 255.

 

[6] GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 1: parte geral, 5. Edi豫o. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 182.

 

[7] CARVALHOSA, Modesto. Comentrios Lei de Sociedades Annimas, volume 1. 5 Edi豫o. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.

 

[8] Art. 1.141, CC. Mediante autoriza豫o do Poder Executivo, a sociedade estrangeira admitida a funcionar no Pas pode nacionalizar-se, transferindo sua sede para o Brasil. 1. Para o fim previsto neste artigo, dever a sociedade, por seus representantes, oferecer, com o requerimento, os documentos exigidos no art. 1.134, e ainda a prova da realiza豫o do capital, pela forma declarada no contrato, ou no estatuto, e do ato em que foi deliberada a nacionaliza豫o. 2. O Poder Executivo poder impor as condi寤es que julgar convenientes defesa dos interesses nacionais. 3. Aceitas as condi寤es pelo representante, proceder-se-, aps a expedi豫o do decreto de autoriza豫o, inscri豫o da sociedade e publica豫o do respectivo termo.

 

[9] Decreto 2.627/40: Art. 64. As sociedades annimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, no podem, sem autoriza豫o do Governo Federal, funcionar no pas, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agncias, ou estabelecimentos que as representem, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade annima brasileira (art. 60).

 

[10] Art. 64, Decreto-Lei 2.627/40. As sociedades annimas ou companhias estrangeiras, qualquer que seja o seu objeto, no podem, sem autoriza豫o do Governo Federal, funcionar no pas, por si mesmas, ou por filiais, sucursais, agncias, ou estabelecimentos que as representem, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionistas de sociedade annima brasileira (art. 60). Pargrafo nico. O pedido ou requerimento de autoriza豫o deve ser instrudo com: a) prova de achar-se a sociedade constituda conforme a lei de seu pas; b) o inteiro teor dos estatutos;c) a lista dos acionistas, com os nomes, profisses, domiclios e nmero de a寤es de cada um, salvo quando, por serem as a寤es ao portador, for impossvel cumprir tal exigncia; d) cpia da ata da assemblia geral que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado s opera寤es no territrio nacional; e) prova de nomea豫o do representante no Brasil, ao qual devem ser concedidos poderes para aceitar as condi寤es em que dada a autoriza豫o: f) o ltimo balano. Todos os documentos devem estar autenticados, na conformidade da lei nacional da sociedade annima requerente, e legalizados no Consulado Brasileiro da sede respectiva. Com os documentos originais, sero oferecidas as respectivas tradu寤es em vernculo, feitas por tradutor pblico juramentado.

 

[11] Cdigo Civil: Art. 1.134 – A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, no pode, sem autoriza豫o do Poder Executivo, funcionar no Pas, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade annima brasileira.

 

[12] FONSECA, Priscila M. P. Corra da. Cdigo civil comentado, volume XI: direito de empresa, artigos 887 a 926 e 966 a 1.195. So Paulo: Atlas, 2008, p. 761 e 762.

 

[13] ROVAI, Armando Luiz. Considera寤es sobre a proibi豫o de ingresso de scios estrangeiros nas sociedades do tipo Ltda – aplica豫o do artigo 1.134 do Cdigo Civil. In: 헿bito Jurdico, Rio Grande, 64, 01/05/2009 [Internet].

Disponvel em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6139. Acesso em 21/03/2010.

 

[14] Art. 966, CC. Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produ豫o ou a circula豫o de bens ou de servios. Pargrafo nico. No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.

 

[15] (MARTINS, Fran; Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 204).

 

[16] Art. 45, CC. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscri豫o do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autoriza豫o ou aprova豫o do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as altera寤es por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de anular a constitui豫o das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publica豫o de sua inscri豫o no registro.

 

[17] (DUARTE, Nestor; Cdigo civil comentado: doutrina e jurisprudncia: lei 10.406, de 10.01.2002: contm o cdigo civil de 1916 / coordenador Cezar Peluzo. 2 ed. Ver. E atual. Barueri: Manoel, 2008, p. 53)

 

[18] Art. 1.024, CC. Os bens particulares dos scios no podem ser executados por dvidas da sociedade, seno depois de executados os bens sociais.

 

[19] Art. 104, CC. A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

 

[21] STJ. Ag n 117.842-7; UF: SP; REGISTRO: 2009/0067348-7

 http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200900673487&pv=010000000000&tp=51

 
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Comentrios e Opinies

1) Valria (02/11/2010 s 20:23:26) IP: 187.20.197.29
Uma das melhores tcc que li,o texto incrivelmente pedaggico permitindo a qualquer pessoa entender a linha de defesa do autor.Parabns!


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