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Responsabilidade Civil do Estado pela concessão de serviços públicos


Autoria:

Samya Nara Mendes


Advogada, Palestrante e Professora- graduada em Direito, licenciada em Pedagogia, Filosofia; Sociologia; Português/Inglês, especialista Direito Ambiental e Sustentabilidade; Direito Tributário, Educação para Diversidade, Psicopedagogia, Educação Especial e Inclusiva, Orientação e supervisão Escolar, Perícia e auditoria Ambiental, coordenadora do Programa PQA/NEAM/CIEPS/PROEX/UFU, Presidente da Comissão de Direitos Educacionais da 13ª subseção da OAB Uberlândia-MG, Membro das Comissões de Direito Constitucional e OAB Mulher, membro do Conselho Municipal de Educação Uberlândia/MG - faço parte da Diretoria do SINDUTE Uberlândia/MG - Associada a Câmara Ítalo-Brasileira de Comércio, Indústria e Agricultura, ABRADE, ABRACRIM, ASPEJUDI - Associação dos Peritos Judiciais, Árbitros, Conciliadores

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Resumo:

A responsabilidade pública se assenta hoje em base sólidas. Depois de se firmar na teoria objetiva/risco administrativo, cabe a obrigação do Estado frente aos danos provocados aos a particulares por atos de seus agentes ou na qualidade destes

Texto enviado ao JurisWay em 16/04/2007.

Última edição/atualização em 17/04/2007.



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1 - HISTÓRICO SOBRE RESPONSABILIDADE DO ESTADO
 
 
1.1 - Evolução
 
A ordem jurídica impõe às pessoas físicas e jurídicas o dever de reparar os danos decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais ou por descumprimento de regras gerais que estejam obrigadas a observar. No primeiro caso, denomina-se responsabilidade obrigacional, isto é, os contratantes obrigam-se reciprocamente a indenizar um ao outro pelo descumprimento de cláusula contratual, dessa forma, o inadimplemento ressarce à parte inocente os danos sofridos em virtude do inadimplemento de obrigação que assumira através da avença. A outra modalidade de responsabilidade, decorrente da inobservância de normas gerais, é a denominada responsabilidade civil.
 
Alguns chamam a responsabilidade do Estado de Responsabilidade da Administração Pública, visto que atualmente há a responsabilidade objetiva previstos em nossa legislação, mas nem sempre foi assim, houve uma longa e lenta evolução para se chegar ao estágio atual e vale lembrar que o grande responsável por essa evolução foi o Direito Francês, através da construção pretoriana do Conselho de Estado.
 
Essa noção de responsabilidade, provoca uma circunstância de que alguém, o responsável, responderá perante a ordem jurídica em virtude de algum fato precedente. Verificando que a responsabilidade civil, decorre da existência de um fato que atribui a um determinado indivíduo que responde pelos seus atos na esfera jurídica dentro do Direito Privado, para tanto veda-se que o indivíduo viole direitos ou a prestação de condutas que cause prejuízos a terceiros.
 
A Lei básica sobre a responsabilidade do Estado estava apenas no Código Civil de 1916, prevendo, expressamente, em seu artigo 15, assim o dispõe:
 
“Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que, nesta qualidade, causarem danos a terceiros procedendo de modo contrário ao direito ou facultando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores de danos”.
 
A culpa acolhida pelo Código Civil, como se extrai do texto, é subjetiva. A vítima terá que provar a culpa da Administração para obter indenização pretendida.
 
A responsabilidade civil do estado passou por processo mutativo devido a evolução da sociedade e do Estado. Inicialmente o Estado era considerado como irresponsável, visto ele estar acima do Direito. Da irresponsabilidade evoluiu-se para a responsabilidade com culpa (subjetiva), chegando, finalmente, à responsabilidade sem culpa (objetiva).
 
Esse processo de evolução foi lento, visto que a matéria vem sendo regulada diferentemente ao longo do tempo, pelas diversas Constituições Brasileiras como será visto nas transcrições adiante.
 
Constituição Política do Império do Brasil de 1824:
 
“Art. 179, 29 – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos infratores”.
 
Constituição Federal de 1891:
 
“Art. 82 – Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.
Parágrafo único – O funcionário público obrigar-se-á por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres”.
 
Verifica-se que pelas duas primeiras Cartas Políticas, a de 1824 e a de 1891, os funcionários públicos eram direta e exclusivamente responsáveis por prejuízos decorrentes de omissão ou abuso no exercício de seus cargos.
 
O Estado nenhuma responsabilidade assumia perante terceiros prejudicados por atos de seus servidores. Imperava a teoria da irresponsabilidade do Estado por atos de seus servidores, pois no mundo ocidental prevalecia a idéia de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes.
 
O denominado Estado Liberal tinha limitada atuação, raramente intervindo nas relações entre particulares, de modo que a doutrina de sua irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política de afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia nesta época, noção esta que prevalecia que o Estado era o ente todo poderoso, insuscetível de causar danos e ser responsável.
 
É oportuna a lição do mestre, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:
 
"Outrora, nos Estados autocráticos do poder absoluto dos monarcas, prevaleceu a tese de irresponsabilidade do Estado pelos atos dos seus agentes, seus delegados. Entendia-se que o rei, e, outrossim, o Estado que ele encarnava, não poderia fazer mal. Mesmo após a queda do regime senhorial, esse ponto de vista prevaleceu, porquanto, considera-se que incumbência o Estado a defesa do direito, estaria isento de responsabilidade, por não se atribuir a ele, dolo ou culpa, na consecução dos seus objetivos de manter a ordem interna".1
 
Constituição Federal de 1934:
 

 

 

§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.
§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário público”.
 
Constituição Federal de 1937:
 
“Art. 158 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos”.
 
Na vigência das Constituições de 1934 e de 1937 passou a vigorar o princípio da responsabilidade solidária. O prejudicado podia mover a ação ou promover a execução de sentença contra o Estado ou contra o servidor público, segundo o seu critério de conveniência e oportunidade.
 
A Constituição de 1934 foi a primeira a admitir a responsabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros por seus agentes com culpa ou dolo, respondendo estes solidariamente com aquele. Apesar de que ainda limitava-se o direito da vítima, é preciso ressaltar que houve significativo avanço constitucional em benefício dos lesados em virtude de ação culposa do Estado. A responsabilidade solidária da Administração com o servidor garante à vítima o acesso à indenização, visto que a ação pode ser proposta apenas contra o Estado, se o servidor não tiver condições financeiras para arcar com o ônus indenizatório.
 
Observa-se que a Constituição de 1937 nada inovou em relação a esse particular, visto que seu art. 158 foi integralmente copiado o texto do art. 171 da Constituição de 1934.
 
Constituição Federal de 1946:
 
“Art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”.
 
Constituição Federal de 1967/69:
 
“Art. 105 – As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
Parágrafo único – Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos caso de culpa ou dolo”.
 
A partir da Constituição Federal de 1946 adotou-se o princípio da responsabilidade em ação regressiva. Desapareceu a figura da responsabilidade direta do servidor ou da responsabilidade solidária; não há mais o litisconsórcio necessário.
 
O princípio da regressividade, acabou ganhando corpo na doutrina, refletindo na elaboração de textos constitucionais a partir da Carta Política de 1946, que adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, onde não se cogita da culpa, mas, tão somente, da relação de causalidade; provado que o dano sofrido pelo particular é conseqüência da atividade administrativa, desnecessário será perquirir a ocorrência de culpa do funcionário ou, mesmo, de falta anônima do serviço.
O dever de indenizar da Administração impor-se-á por força do dispositivo constitucional que consagrou o princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos.
 
A Constituição de 1946 e a de 1967, emendada em 1969, consolidaram, definitivamente, a teoria da culpa objetiva em relação às entidades de direito Público Interno.
 
            Neste sentido Hely Lopes Meirelles, esboça que :
 

 

 

 
Constituição Federal de 1988:
 
“Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
 
Observa-se que desde a Constituição de 1967 houve um alargamento na responsabilização das pessoas jurídicas de direito público por atos de seus servidores. É que houve a supressão da palavra interno, passando a abranger tanto as entidades políticas nacionais, como as estrangeiras.
 
Esse alargamento acentuou-se na Constituição de 1988, que passou a estender a responsabilidade civil objetiva às pessoas jurídicas de direito privado, prestadoras de serviços públicos.
 
Observa-se também que no texto constitucional de 1988 - substituiu o vocábulo “funcionário” por “agente” deixando claro que a responsabilidade do Estado subsistirá ainda que se trate de ato praticado por servidor contratado, funcionário de fato ou temporário, qualquer que seja a forma de sua escolha ou investidura.
 
A responsabilidade civil do Estado, por atos comissivos ou omissivos de seus agentes, é de natureza objetiva, isto é, prescinde da comprovação de culpa.
 
Neste particular, houve uma evolução da responsabilidade civilística, que não prescinde da culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pública, isto é, responsabilidade objetiva.
 
Esta teoria é a única compatível com a posição do Poder Público ante os seus súditos, pois, o Estado dispõe de uma força infinitamente maior que o particular. Aquele, além de privilégios e prerrogativas que o cidadão não possui, dispõe de toda uma infra-estrutura material e pessoal para a movimentação da máquina judiciária e de órgãos que devam atuar na apuração da verdade processual.
Se colocasse o cidadão em posição de igualdade com o Estado, em uma relação jurídica processual, evidentemente, haveria um desequilíbrio de tal ordem que comprometeria a correta distribuição da justiça.
 
Com o advento do novo Código Civil (Lei n. 10406, de 10/07/2002, a vigor deste de janeiro de 2003), alterou o art. 15 do antigo Código Civil e dispôs no seu art. 43, in verbis:
 
“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito de regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte deles, culpa ou dolo.
 
Diante dos novos termos, há de se entender que o Código passou a disciplinar o tema em estrita consonância com a Constituição vigente, pois antes a responsabilidade era subjetiva e hoje essa mesma responsabilidade é objetiva, havendo o risco administrativo natural em certas tarefas executadas pela Administração Pública, bastando assim que o lesado comprove o fato, o dano e o nexo causal entre o fato e o dano que sofreu.
 

 

 

 
 
 
 
 
1.2 – TEORIAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
 
a) TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA -para essa teoria a obrigação de o Estado indenizar decorre da ausênciaobjetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta de serviço público. Cabe à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Representa o estágio de transição entre a doutrina da responsabilidade civilística e a tese objetiva do risco administrativo. Portanto para essa teoria não precisaria identificar o agente estatal causador do dano, basta comprovar o mau funcionamento do serviço público independentemente de quem (agente) que provocou. A doutrina, então, designou o fato como culpa anônima ou falta de serviço. Essa teoria ainda pede muito da vítima, que, além da lesão sofrida injustamente, fica no dever de comprovar a falta do serviço para obter a indenização.
 
b) TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - por essa teoria basta tão só o ato lesivo e injusto imputável à Administração Pública. Não se indaga da culpa do Poder Público mesmo porque ela é inferida do ato lesivo da Administração. Basta a comprovação pela vítima, do fato danoso e injusto decorrente de ação ou omissão do agente público. Essa teoria, como o próprio nome está a indicar, é fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em última análise, resume-se na obtenção do bem comum. Alguns membros da sociedade atingidos pela Administração Pública, no desempenho regular de suas missões, são ressarcidos pelo regime da despesapública, isto é, a sociedade como um todo concorre para realização daquela despesa, representada pelo pagamento de tributos. Daí porque, pode-se afirmar, o risco e a solidariedade fundamentam essa doutrina, que vem sendo prestigiada, entre nós, desde a Carta Política de 1946. Ela se assenta exatamente na substituição da responsabilidade individual do agente público pela responsabilidade genérica da Administração Pública. Cumpre lembrar, entretanto, que a dispensa de comprovação de culpa da Administração pelo administrado não quer dizer que o Poder Público esteja proibido de comprovar a culpa total ou parcial da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Pois, verifica-se que os postulados de tal teoria, geram a responsabilidade objetiva do estado assim buscaram seus fundamentos na justiça social, atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando a prejudicado por condutas de agentes estatais.

 

 


c) TEORIA DO RISCO INTEGRAL – nesta a Administração responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou, até mesmo de dolo. “É a exacerbação da teoria do risco administrativo que conduz ao abuso e à iniquidade social. Por essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima”, como bem lembrado porHely Lopes Meirelles3. Essa teoria jamais vincou na doutrina e na jurisprudência e por isso mesmo nunca foi acolhida pelas diferentes Cartas Políticas de nosso país.   
 
1.3– Exclusão de responsabilidade do Estado
 
Há fatos ou circunstância que concorrem para não responsabilidade estatal, que podem ser chamadas de excludentes de responsabilidade do Estado por danos sofridos por terceiros.
 
Dentre elas há inexistência de vinculo causal entre a Administração Pública e o dano sofrido por alguém, entre elas destaca-se, todavia, há outras hipóteses não arroladas:
 
a) Culpa da vítima: verificado quando a vítima concorre para ocorrência do fato danoso envolvendo a entidade pública ou as que lhe representam, portanto, exclui a responsabilidade indenizatória do Estado. Aos órgãos Públicos compete provar que a vítima é efetivamente responsável, caso não consiga provar, responderá pelos danos causados;
 
b) Força maior: é acontecimento imprevisto e alheio à vontade do Estado, alguns autores de renome classificam como resultante do comportamento humano;
 
c) Caso fortuito: acontecimento imprevisto provocado pela natureza, denominado como fato da natureza;
 
d) Servidor fora de suas atividades funcionais: o dano provocado pelo servidor fora da sua atividade própria de servidor público, desobriga o Estado.
 
           
Determinados serviços públicos, os não essenciais, ao contrário dos essenciais - como concernentes à administração da justiça, à segurança pública etc., podem ter as respectivas execuções delegadas aos particulares.
 
Com o advento do regime militar, na década de sessenta, inúmeras empresas estatais foram criadas com a missão precipita de executarem esses serviços públicos, sob o regime de concessão.
 
Essas estatais, hoje, estão sendo privatizadas, mas, isso nenhuma alteração traz no que tange à responsabilidade civil dessas empresas prestadoras de serviços públicos.
 
O que submete essas empresas ao regime da responsabilidade objetiva, previsto no Texto Magno, não é a natureza do capital, público, privado ou misto, mas, o fato de executar o serviço público.
 
De fato, não seria justo, nem jurídico, submeter o terceiro, vítima da ação ou omissão do concessionário, à difícil tarefa de comprovar a culpa do agente só porque o Estado delegou ao particular a execução da obra ou do serviço.
 
Por isso, as empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos causados por atos ou omissões de seus diretores, gerentes ou empregados.
 
Serviços Públicos : expressão empregada para designar toda e qualquer expressão da atividade estatal, portanto os operadores do direito encontram tal expressão para designar todas as faces da ação estatal.
 
A doutrina do Direito Público do século XIX e início do século XX detectava alguns caracteres essenciais dos serviços públicos.
 
Seriam eles:
 
a) caráter subjetivo – é aquele serviço prestado pelo Estado;
 
b) caráter material – é aquele serviço que atende ao interesse coletivo;
 
c) caráter formal – é aquele serviço sob regime de Direito Público.
 
Cita-se para exemplificar o leque de serviços que são prestados pelo Estado desdobrados na própria Carta Magna:
 
a)     os serviços de competência da União, arrolados no artigo 21;
 
b)     os serviços em sistema de cooperação federativa, arrolados no artigo 23;
 
c)      os Serviços específicos de Estado e Municípios, verifica-se nos artigos 25 e 30;
 
d)     os serviços essenciais à soberania estatal e segurança pública arrolados nos artigos 142 e 144;
 
e)     serviços de consumo social, artigos 201, 203 e 205.
 
Em direito, assim, a noção de serviço público torna-se o critério principal de aplicação do direito público e de competência da jurisdição administrativa. O serviço público é ao mesmo tempo o fator que explica as regras básicas reconhecidas por este direito e o equilíbrio que elas estabelecem entre as prerrogativas reconhecidas à administração e as obrigações que lhe são impostas.
 
Obrigações porque se trata efetivamente de um serviço, e os cidadãos aos quais se destina devem ser assegurados o acesso igual e a qualidade desse serviço.
 
Assim entendido, o serviço público tornou-se ao mesmo tempo o cimento de uma coalizão de forças sociais, pois, é composto de uma parte da elite que forma os grandes organismos do Estado que ocupa postos de responsabilidade no setor público concomitante com a massa solidamente sindicalizada dos funcionários das administrações e dos agentes de empresas públicas e uma boa parte dos cidadãos usuários ou consumidores de serviços públicos, os quais, em seu conjunto, e não obstante, possuem certos motivos legítimos de insatisfação, habituaram-se a este tipo de atendimento por parte do Administrados de suas necessidades básicas.
 
 
2.2 - EXECUÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
 
A titularidade essencial para a prestação e execução dos serviços públicos é do Estado.
Todavia é de interesse do Estado repartir as tarefas em sua execução, não é de se estranhar visto que a cada dia aumenta a complexidade dos serviços a serem executados.
 
Se passível do Estado obter parcerias ele pode executar os serviços públicos de maneira direta ou indireta.
 
O grande mestre José dos Santos Carvalho Filho conceitua o assunto:
 
“Execução direta é aquela através do qual o próprio Estado presta diretamente os serviços públicos. Acumula, pois, as situações de titular e prestador do serviço. As competências para essa função são distribuídas entre os diversos órgãos que compõem a estrutura administrativa da pessoa prestadora”.
 
“Diz-se execução indireta quando os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas. O Estado, por sua conveniência, transfere os encargos da prestação à outras pessoas, nunca abdicando, porém, do dever de controle sobre elas, controle esse, como é lógico, variável de conformidade com a forma específica de transferência” 4
 
Para tanto observa-se que o Estado quando executa ele mesmo o serviço tem caráter de uma administração centralizada, desta forma assumiria diretamente seus encargos e quando há transferência de execução a terceiro, o Estado descentraliza seus serviços, não desvinculando-se do ônus de suportar as conseqüências da transferência estatal da execução.
 
O conceito de serviço público abrange todas as atividades de interesse geral exercidas sob a égide dos poderes públicos, sendo por isto submetidas a um regime jurídico específico.
 
Esta definição ampla permite adotar formas diferentes de organização.
 
O serviço público é uma atividade, não se trata de uma organização, nota-se que este aspecto da definição é com freqüência ignorado na linguagem corrente. Diz-se equivocadamente, por exemplo, que a ANP(Agência Nacional do Petróleo) é um serviço público, embora a noção de serviço público não se aplique a esta empresa em si mesma, mas à atividade de que ela exerce.
 
Esta atividade é de interesse geral, mas, nem todas as atividades de interesse geral são serviços públicos. Para que tenham este caráter, é necessário que estejam de uma ou de outra maneira sob a égide dos poderes públicos.
 
Trata-se de uma escolha política cuja expressão varia segundo as necessidades do momento.
 
A função de alimentação, por exemplo, é evidentemente de interesse geral. Exceto em períodos de crise, no entanto, ela é deixada à iniciativa privada, não sendo portanto considerada serviço público.
 
"Sob a égide de"não significa necessariamente "Exercida por", em outras palavras, o serviço público pode, quando necessário, ser confiado a um agente privado, fala-se então de "delegação" do serviço público. Em qualquer dos casos, contudo, terá havido uma decisão pública, pela criação do serviço e a determinação das condições de sua organização e funcionamento.
 
A decisão assim tomada emana do poder públicoe com muita freqüência será o Estado este agente.
 
Finalmente, o serviço público assim criado será submetido a um regime jurídico específico, distinto do regime de direito comum das atividades comerciais mercantis.
 
Mas também pode variar de acordo com a natureza do serviço em questão.
 
Os serviços públicos assim entendidos ocupam um lugar importante na vida dos brasileiros. De seu bom funcionamento dependem a manutenção de sua segurança, a garantia de pelo menos uma parte de seus meios de existência, o acesso de seus filhos à educação, o fornecimento de serviços sanitários, a utilização das infra-estruturas necessárias a seus deslocamentos e a sua vida nas aglomerações urbanas.
 
Os serviços régios ou de soberania correspondem às funções tradicionais do Estado: administração geral, justiça, política, defesa nacional, finanças públicas. São em geral confiados às administrações de Estado.
 
Os agentes que os fornecem são funcionários públicos. Estes serviços podem ser desconcentrados, ou seja, fornecidos por escalões administrativos repartidos pelo território, mas continuam diretamente submetidos à autoridade do Estado e de seus representantes locais.
 
Os Serviços Sociais e Culturaisdesenvolveram-se fortemente desde o meado do século XIX. Abrangem em especial os terrenos da educação, da saúde, da proteção social, da ajuda social e da ação cultural. São setores importantes de atividade: existe por exemplo mais de um milhão de professores; e são maios ou menos 850.000 as pessoas trabalhando na função pública hospitalar.
 
Nesses setores, o Estado garante organização do sistema e o seu funcionamento; mas as coletividades territoriais também desempenham neles um papel importante, particularmente em matéria social e cultural. Juridicamente, esses serviços têm, como os da primeira categoria, o caráter de serviços “administrativos”. Funcionam à parte do mercado, seu fornecimento é essencialmente gratuito e eles estão em grande medida submetidos às regras do direito público, mas, sua organização é muito mais diversificada, e, para atender à população, eles mobilizam estabelecimentos de diversas naturezas, não apenas públicos, como os hospitais ou as escolas, mas também privados, como os estabelecimentos privados de ensino sob contrato ou as numerosas associações de ação sanitária ou social que recebem fundos públicos para realizar tarefas de interesse geral.
 
Os serviços de caráter econômico Classificados no art. 170 da carta magna , “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa ...”. Encontra-se assim neste artigo uma série de obrigações e deveres do Estado.
 
Verifica-se no art.173 da Constituição Federal de 1988, as atividades econômicas exploradas pelo Estado, classificados como “serviços públicos industriais e comerciais”, o estado age como “empresário” são fornecidos no mercado, o que significa que são cobrados e que normalmente cobrem seus custos de funcionamento. Estão submetidos a um regime jurídico misto, associando o direito público e o privado.
 
Esses serviços foram ganhando forma à medida que o Estado afirmava mais diretamente seu papel para o atendimento de certas necessidades fundamentais nos terrenos da energia, do transporte, da comunicação, etc.
 
Dois modelos de organização têm coexistido no caso desses serviços: o monopólio entregue a um estabelecimento público nacional como a Petrobrás, logo envolve o monopólio do petróleo em questão de pesquisa, exploração e refino. Outro modelo consiste que é garantida pela própria coletividade pública ou por um agente privado concessionário do serviço público .
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
3 – REFORMA DO ESTADO
 
 
O Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado a preocupação com a modernidade, para se adequar aos novos modelos exigidos na melhor execução de suas atividades, algumas providências tem sido adotadas e outros rumos adotados, visando assim o Estado como um organismo qualificado para o atendimento as necessidades coletivas.
 
A partir de 1930 começou a industrialização no Brasil mudando o perfil econômico do país, esta industrialização teve uma grande participação do Estado.
 
Significando que as empresas estatais foram as grandes responsáveis pelo processo de industrialização no Brasil.
 
Quando se fala que o Estado Brasileiro era um estado empresário é porque ele assumiu a responsabilidade de realizar o processo de industrialização.
 
Em termos jurídicos isto se realiza com a ampliação da participação do Estado nos serviços empresariais e a ampliação das atividades econômicas exploradas pelo Estado. Deste processo se deu uma proliferação de estatais, como a CSN, Petrobrás, Eletrobrás, Furnas, Nucleobrás, etc.
 
No começo dos anos 90 (governo de João Batista Figueiredo) foi criada a Secretaria de Controle das Estatais, criada para fazer o controle destas.
 
A crise ocorrida na década de 80 foi atribuída a este Estado grande e deficiente.
 
Começa-se a formar na cabeça dos gestores a idéia de que era necessário reformar o Estado e a primeira palavra que aparece é privatização.
 
O primeiro grande passo da privatização ocorreu em 1988 em que houve a alienação de uma empresa estatal chamada Mafersa.
 
Sendo essa privatização o grande marco do Programa de Reformas do Estado.
 
Em 1990 (começo do governo Collor) é apresentado o PND (Programa Nacional de Desestatização). Começa então uma série de medidas vinculadas a privatização e delegação de serviços, com isso o Estado deixa de ser empresário.
 
Em 1995, no governo de Fernando Henrique Cardoso, com o processo de reforma do Estado, necessário se fez criação de Leis para arrolar sobre o assunto, neste estágio criou-se a Lei de Concessão de serviços públicos e obras públicas, Lei número 8.987 de 13 fevereiro de 1995 e Lei número 9.074 de 07 de julho de 1995, tem o espírito de aumentar o papel dos delegados privados, significando que a partir deste momento do Estado começa a se retirar dos serviços públicos de natureza empresarial, o Estado vai delegar estes serviços para concessionários privados.
 
Depois de aprovada a lei de concessão, com exemplo: passou-se a fazer concessão do setor de rodovias para fazer sua conservação, mediante a cobrança de pedágios.
 
Além do setor de rodovias, também no setor elétrico começa haver uma transformação, começou então no setor elétrico a alienações de estatais e a aceitação de agentes privados na construção de hidroelétricas e termoelétricas.
 
Foi uma das poucas concessões que não deram certo, se transformando em um serviço caro e carente, como vimos a desorganização por meio dos apagões ocorridos no país.
Foram criadas agências de regulação como ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANP (Agência Nacional do Petróleo), que são pessoas jurídicas de direito público que tem a natureza de autarquia. A idéia é que o Estado fica na posição de regular, ficando assim estas agências reguladoras, fiscalizando os agentes privados.
 
A interesse do Estado com a criação destas agências era que ele reformado e enxuto é o regulador de atividades que interessam a coletividade, funcionam como instituições detentoras de boa autonomia, realizando a série de funções Estatais, coordenando interesses do Estado e de grupos sociais interessados na tarefa ou atividade.
 
Observa-se que o direito Brasileiro sempre presenciou a existência de autarquias com variados graus de autonomia em relação à administração direta, a novidade consiste que as agências são um tipo específico de autonomia que lhes são concedido, com mandatos para o seu corpo dirigente e grande liberdade para a determinação das políticas públicas de sua área de atuação.
 
A área de atuação das agências, que também são denominadas agências de regulação, compreende o universo de atividades administrativas como: fiscalizar, criar normas para o exercício de atividades, definir padrões técnicos, conceder a atividade ao delegado privado, aplicar sanções e realizar atividades judicantes. Os limites para tais atuações estão em Lei, realizam funções típicas do Estado que é a atividade administrativa.
 
As agências reguladoras podem ser: agências de regulação especializadas (em determinada área ou serviço) e agências de regulação multisetoriais (abrange a regulação diversas atividades).
 
A seguir será analisado a vantagem e desvantagem de cada uma para a Administração Pública.
 
Vantagens da criação de agências de regulação especializadas:
 
a) Capacitação e especialização dos agentes faz com que tenham conhecimentos técnicos específicos mais voltados ao serviço a ser regulado. Isso traz uma tendência de que o erro seja menor, principalmente em atividades de controle técnico especializado;
 
b) Evita-se dispersão das atividades, concentrando-se no setor a ser regulado;
 
c) Há uma tendência de haver maior segurança na análise dos parâmetros tarifários a serem regulados, principalmente quando a política tarifária traz elementos complexos para sua formação.
 
Em contrapartida, as especializações de agências de regulação trazem as seguintes desvantagens:
 
a) O custo da regulação é elevado pela necessidade de diversas agências, cada qual com as suas respectivas estruturas e níveis gerenciais;
 
b) Tendência de onerar as partes envolvidas: o concessionário, o usuário ou o poder concedente;
 
c) Quando várias são as agências, a atividade de ouvidoria fica prejudicada;
 
d) Risco sempre presente de perda de visão de conjunto diversificado das atividades a serem reguladas, com prejuízo da utilização de soluções em sistema de compensação ou de contribuição intersetorial.
 
A opção por realizar a atividade de regulação por intermédio de agências multisetoriais tem as seguintes vantagens:
 
a) Tendência a redução do custo da regulação dos diversos serviços envolvidos;
 
b) Redução do tamanho da estrutura do Estado, relativamente às atividades regulatórias;
 
c) Redução do risco de captura por parte dos concessionários;
 
d) Há neste modelo um maior intercâmbio setorial;
 
e) Menor risco do órgão regulador atuar substitutivamente ao prestador do serviço ou ao poder concedente.

 

 


Em contrapartida, pode-se apresentar neste modelo as seguintes desvantagens:
 
a) Possibilidade de desatendimento de determinadas áreas do serviço público em face da ausência de conhecimentos especializado em relação às mesmas;
 
b) Necessidade de utilização de serviços de terceiros ou das informações especializadas do ente regulado para realização de suas atividades;
 
c) Risco maior de erro na regulação dos parâmetros tarifários;
 
d) Pode trazer prejuízos à realização de atividade cuja regulação dependa de conhecimentos mais especializados.
 
Por tudo isso, que ora o Estado enxuto e reformado, há de considerar a complexidade, o grau de importância que cada atividade a ser regulada tem, os custos financeiros envolvidos na atividade desenvolvida e o custo da respectiva regulação. Tendo presente estes elementos o Poder Público optará entre adoção de agências de regulação especializadas (em determinada área ou serviço) ou agências de regulação multisetoriais (abrange a regulação diversas atividades ).
 
Do ponto de vista dos serviços públicos de competência da união passíveis de delegação, os parâmetros acima referidos estão a indicar a necessidade de que a regulação se faça por agências especializadas. A magnitude dos recursos envolvidos, o alto grau de especialização necessário e a repercussão de sua prestação, aliados ao fato de que o custo de regulação pode ser arcado sem oneração excessiva ao usuário, justifica a opção.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
 
Para todo serviço público estão todos submetidos a alguns princípios gerais comuns de funcionamento que lhes impõem uma ética do interesse geral, diferenciando-os das atividades privadas lucrativas.
 
Os princípios são as idéias centrais de um sistema, ao qual dão um sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. A enunciação dos princípios de um sistema tem a utilidade de ajudar o ato de conhecimento do sistema jurídico que o ordenam e possuem caráter normativo, pois são usados para resolverem casos concretos.
 
Princípios estes voltados aos membros da coletividade, que devem ser observados pelo Estado e/ou seus delegados.
 
Os princípios constituem-se nas idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica, possuindo as seguintes funções:
 
a) informadora, tendo em vista que, de forma direta ou indireta, inspiram o legislador, servindo-lhe como fundamento do ordenamento jurídico;
 
b) normativa, dado o fato de atuarem de forma supletiva, no caso de ausência de lei, ou seja, funcionam como elemento de integração da norma jurídica;
 
c) interpretadora, eis que funcionam como um critério de orientação do juiz ou do intérprete da lei.
 
Percebe-se, pois, que os princípios possuem tríplice função dentro da ciência jurídica, possuindo o condão de informar o legislador na época da elaboração da norma jurídica, bem como servir de critério para a integração e aplicação da lei aos casos concretos.
 
Resta, assim, revelada a gigantesca importância dos princípios no sistema jurídico, pode-se concluir que, ao se ferir uma norma, diretamente estar-se-á ferindo um princípio daquele sistema, eis que tal norma, direta ou indiretamente, está embutida em sua essência.
 
 
4.1 - Princípio Continuidade do Serviço
 
O serviço público deve ser garantido, custe o que custar, aconteça o que acontecer.
 
Este princípio indica que os serviços públicos não devam sofrer interrupção, para tanto a continuidade deve estimular o Estado ao aperfeiçoamento e à extensão do serviço, recorrendo, quando necessário, às modernas tecnologias, adequadas á adaptação da atividade às novas exigências sociais.
 
Mas também é fato que o exercício do direito de greve pode comprometer a continuidade do serviço público.
 
Pode-se fazer debates sobre a possibilidade e os meios de conciliar a aplicação de um meio alternativo, por exemplo estabelecendo a obrigação da prestação de um serviço mínimo.
 
4.2 - Princípio de Igualdade
 
Que se apresenta de duas maneiras: igualdade de acesso ao serviço público para todos os cidadãos, e igualdade de tratamento pelo serviço público de todos os cidadãos.
 
Tem ele um componente social (não pode haver desigualdade em função da origem social) e um componente territorial (não pode haver desigualdade entre as regiões). O segundo é certamente mais facilmente observado que o primeiro, pois a camadas sociais privilegiadas sempre se mantêm, quaisquer que sejam os esforços empreendidos para assegurar uma real igualdade, em melhor posição para fazer bom proveito das possibilidades de acesso e dos meios do serviço.
 
É o que acontece, por exemplo, no terreno da educação. A igualdade de acesso ao serviço é permitida por sua gratuidade ou quase-gratuidade, tratando-se de serviços administrativos e sociais, e pela prática de preços acessíveis no caso de serviços econômicos.
 
Desse modo, o fornecimento do serviço pode ser assegurado a todos, mesmo nas regiões mais distantes do território, o que, naturalmente, não seria possível se estivesse submetido às regras comuns do mercado.
 
 
4.3 – Princípio da Neutralidade do Serviço Público
 
É o prolongamento da igualdade. Ela obriga os gestores do serviço a não fazerem discriminação ou favoritismo em função das opiniões políticas, opções filosóficas ou convicções religiosas dos usuários do serviço ou de seus agentes.
 
 
4.4 - Princípio Mutabilidade ou Adaptabilidade
 
Ele significa que a autoridade pública pode e deve alterar a organização e o funcionamento do serviço para adaptar-se às novas necessidades.
 
Nem o concessionário do serviço nem seus usuários têm direito de mantê-lo na situação em que se encontra.
 
Mas tampouco a aplicação deste princípio está isenta de problemas.
 
Por um lado, o sentido das mudanças a serem operadas pode dar margem a discussão, especialmente quando são invocadas considerações de rentabilidade recusadas por certos defensores do serviço público. Por outro, a efetiva aplicação dessas mudanças nem sempre é imposta facilmente, ante certas reações corporativas.
 
Como se vê, os princípios de funcionamento do serviço público às vezes têm mais o caráter de objetivos a serem perseguidos que o de regras efetivamente respeitadas. Mas nem por isto sua existência é menos essencial, refletindo o grau de exigência da nação em relação às atividades exercidas em seu nome.
 
 
 
 
5 – CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
 
Concessão do serviço público é primariamete o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurado-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
 
A concessão e a permissão são formas de adoção de parcerias entre os setores público e privado. No entanto, essas sempre foram consideradas formas de colaboração dos particulares com a Administração Pública, pelo que o regime jurídico que informa a relação assim pactuada é de direito público e tem o seu fundamento primário, no Brasil, hoje, na Constituição Brasileira (art. 175).
 
Lei n.º 8.987/95, “Lei de Concessão de Serviços Públicos e Obras Públicas”, criou-se então esta para reger todos os serviços públicos relativos a concessão e permissão previstos no art. 175 da Constituição Federal5, concomitante com a Lei n.º 9.074/95 que estabelece normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos, para se ter compreensão destas Leis é preciso conhecer os antecedentes da concessão e sua evolução.
 
Estes antecedentes remotam a Idade Média, mencionando-se as concessões senhoriais e reais.
Observa-se que o termo concessão parece ter sido utilizado no século XVIII também para denominar atos de benevolência do soberano muitos dos quais implicavam transferência de prerrogativas e derrogação de normas.
 
Para tanto o contexto que justifica a concessão é que se faça execução de serviços públicos sem ônus para a Administração.
 
 
5.1 - Natureza da Concessão
 
Mediante a concessão de serviço público, a Administração atribui a um particular encargos que lhe são próprios.
 
Assim, o concessionário realiza incumbência que o ordenamento destina ao órgão público; a concessão envolve, atividades ou interesses que não podem ficar no âmbito da autonomia privada porque são reservados ao poder público.
 
Observando que o serviço concedido, não há desvinculação da administração, a concessão não configura abandono, continua sendo serviço público.
O Estado continua como “fiscalizador” e “fiador” perante a coletividade.
 
Quanto ao tratamento jurídico dessa transferência, de vista organizacional, trata-se de uma descentralização do serviço público ou de um serviço público descentralizado, porque sua execução é atribuída a outra pessoa, sob o controle do Poder Público.
 
5.2 - Conceito Legal e Características da Concessão
 
Na atualidade e segundo dispõe a Lei Federal 8.987/95, a concessão é a transferência da prestação de serviços públicos, mediante a concorrência, a aquele que demonstre melhor capacidade para seu desempenho, por conta e risco e por prazo determinado.
 
Nas correntes doutrinárias há dois tipos de concessão: pode ser concessão de serviço público precedida da execução de obra pública e concessão de serviço público. Ambas são formas de delegação negocial e apresentam vários pontos em comum bem como ponto diferenciados.
 
Na concessão de serviço público, é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere a pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas pelos usuários.
 
Para Caio Tácito “na concessão de serviço público há situações jurídicas sucessivas, que lhe imprimem um caráter triangular”6. Com efeito, se de um lado inicia-se pelo ajuste entre o Poder Público e concessionário, dele decorrem outras relações jurídicas, como as que vinculam o concedente ao usuário e este ao concessionário.
 
Já na concessão de serviço público precedida de execução de obra pública é o contrato administrativo através do qual o Poder Público ajusta com a pessoa ou consórcio de empresas a execução de determinada obra pública, por sua conta e risco, delegando ao construtor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo, após expirado este prazo o Estado assume sua exploração podendo ou não transferi-la novamente.
 
Características da concessão:
 
a) Há um poder público concedente;
 
b) A concessionária é a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que executa o serviço por conta e risco, por prazo determinado;
 
c) A concessionária recebe remuneração diretamente do usuário do serviço, mediante a pagamento de uma tarifa;
 
d) O concedente fixa as normas de realização dos serviços, fiscaliza seu cumprimento e impõe sanções ao concessionários, fixa e reajusta as tarifas;
 
e) A concessão formaliza –se por instrumento contratual e segue as regras do contrato administrativo.
 
Caio Tácito, nos ensina que:
 
“a exploração do serviço público concedido é feita, no direito francês, por conta e risco do concessionário incumbido a ele a álea normal do contrato”7.
 
Quanto ao conceito, Celso Antônio Bandeira de Mello oferece o seguinte:
“ Entende-se por concessão de serviço público o ato complexo através do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado mas por sua conta, risco e perigo, remunerando-se com a própria exploração do serviço, geralmente pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro”8 .
 
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assim conceituou :
 
“ Concessão é ato administrativo pelo qual o Poder Público incumbe a uma pessoa, natural ou jurídica, de exercer um serviço público. Embora continue a ter caráter de serviço público é ele exercido em nome e por conta e risco do concessionário.”
 
E completando esse conceito o autor fixava dois pontos característicos e capitais da concessão:
 
“Pelo fato de incumbir ao concessionário a execução de um serviço público e, mais, deste aceitar tal incumbência, nascem deste ato jurídico a concessão de serviço público, de direito e obrigações recíprocos. Assim cabe ao concessionário o direito de executar o serviço, assegurada a seu favor uma equação financeira estabelecida por ocasião da outorga da concessão, e cabe ao concedente o direito de obrigar o concessionário a executar o serviço público no interesse da coletividade, segundo organização e funcionamento mais convenientes para se atingir tal fim.”. 9
 
Observa-se que o Estado tem que prestar seus serviços com maior eficiência possível, conexo portanto dois princípios o da eficiência com o princípio da continuidade, reclamando portanto que o Estado se atualize com os processos tecnológicos, procedendo assim, adequação entre o serviço e a demanda social.
 
A Constituição Federal, referindo-se ao regime de empresas concessionárias e permissionárias, deixou registrado que tais particulares colaboradores, a par dos direitos farão jus, tem o dever de manter adequados os serviços que executarem, exigindo-lhes, portanto a observância destes princípios cominados com outros. ( art. 175, parágrafo único, IV).
 
As componentes essenciais da concessão de serviço público adequado são a regularidade, a continuidade, a eficiência, a segurança, a atualidade, a generalidade e a modicidade das tarifas.
 
O contrato de concessão de serviço público deve estabelecer as cláusulas de proteção dos direitos dos consumidores/usuários que, pelo Código do Consumidor devem ser sempre interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Para atender este objetivo, o contrato de concessão deve conter, como cláusulas essenciais, os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço, o preço do serviço e os critérios e procedimentos para o reajuste e revisão das tarifas; os direitos, garantias e obrigações do órgão que promoveu a concessão do serviço e da concessionária; os direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço, a forma de fiscalização da prestação do serviço, as penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária; a obrigatoriedade e forma de prestação de contas da concessionária.
 
 
5.3 - A outorga do Serviço Público
 
A obrigatoriedade da licitação prévia consta da própria Lei maior (art. 37, In. XXI e art. 175, caput, da Constituição Federal), razão pela qual constitui condição de validade e legalidade da concessão ulterior, não podendo o Administrador, em hipótese alguma, outorgar a prestação de atividade considerada serviço público por outro meio que não seja seletivo (licitação).
 
É que no Estado de Direito democrático, todos têm o direito de se interessar em colaborar com a Administração Pública, devendo ser assegurada a absoluta equivalência aos participantes da disputa a ser escolhido, sem discriminações ou favoritismos, não o preferido de alguns, mas aquele que apresentar a proposta mais vantajosa para a administração, demonstrando idoneidade e revelando ter melhores condições de desempenhar o licitado, de modo adequado e seguro para satisfazer as necessidades da população.
 
Convém vislumbrar que, além da expressa exigência constitucional, a obrigatoriedade da observância do processo licitatório para todas as contratações públicas, especialmente para desenvolver atividades de serviços públicos, mediante a concessão ou permissão, é expressamente reiterada pela legislação infraconstitucional.
 
Com efeito, assim dispõe a Lei n.º 8.666/93, art. 2º,  in verbis :
 
“As obras, serviços, inclusive publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses prevista nesta Lei”.
 
Da mesma forma, reza a Lei n.º 8.987/95, art. 1, in verbis :
 
“Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório”
 
Mansa e pacífica é a disposição Constitucional sobre o dever de licitação, considerando-se obrigatório o processo licitatório, como condição de validade da delegação da prestação do serviço público por particulares.
 
 
 
 
 
 
 
 
6 - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
 
Primeiramente é preciso entender os preceitos normativos no que tange a responsabilidade do Estado na concessão de serviços públicos e direito dos usuários frente a prestação de tais serviços.
 
Arrola-se no art. 37 § 6º10 da Constituição Federal, os primórdio da responsabilidade objetiva, além do risco decorrente das atividades estatais em geral, constitui também fundamento da responsabilidade objetiva do Estado o princípio da repartição dos encargos, buscando como fundamento a justiça social, visto então, que Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias, em razão de falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades, visto que atividade era diretamente constitutiva para a Administração Pública.
 
Neste mesmo Texto Normativo determina que “as reclamações relativas à prestação de serviços públicos serão disciplinados em Lei”, visualizada no art. 37 § 3º, I e vai além, reza nessa Lei que o Estado deveria fixar “obrigação de manutenção de serviço adequado e os direitos dos usuários”, ora arrolado no art. 175 parágrafo único, incisos II e IV.
 
Outrossim, o caput do art. 175 da Lei Maior reza a prestação do serviço público incumbe ao Poder Público, considerado gestor permanente e inexcludente do serviço público, portanto não há de se falar que o Ente todo poderoso não responde pelos atos de seus prepostos, obrigação essa da qual já se incumbia o Poder Público ao editar a Lei nº 8.987/95, que disciplinou o “serviço adequado” ( art. 6º)11.

 

 


Confrontando-se os preceitos normativos referidos pode-se concluir que:
 
a) a titularidade do serviço público foi atribuída ao Poder Público (que delega apenas a sua execução) e;
 
b) o destinatário do serviço público é o povo, o usuário, o cidadão. Eis portanto o binômio que caracteriza os serviços públicos: “um dever do Estado e um direito do cidadão”.
 
Por se cuidar de dever do Estado e direito do cidadão, a Lei maior não permite que a administração escolha discricionariamente a quem delegar a prestação de serviço público, mas reza que a escolha do prestador delegatário se fará “sempre através de licitação pública”, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, observando os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
 
Aos cidadãos/consumidores desprotegidos, reza o art. 22 da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
 
“Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, seguros e, quando essenciais, contínuos”.
Parágrafo único: “ Nos casos de descumprimento total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código”.
 
A forma prevista no Código de Defesa do Consumidor também esboça a responsabilidade sem culpa (objetiva), conforme o disposto no seu art. 1412, concomitante com o art. 37 § 6º da Constituição Federal, que estabelece a responsabilidade objetiva (sem culpa) do Poder Público e das pessoas jurídicas de direito privado (portanto as concessionárias e permissionárias de serviços públicos) pela teoria do risco administrativo são responsáveis pelos danos decorrente à terceiros.
 
Admissível, portanto, a responsabilidade da Administração Pública pelos danos oriundos até mesmo alheios à própria prestação do serviço público, desde que demonstrado o nexo de causalidade entre o fato danoso e a conduta omissiva culposa do ente público, na fiscalização que lhe compete exercer.
 
Assim, para Celso Antônio Bandeira de Mello:
 
“Pode dar-se o fato, contudo de o concessionário responsável por comportamento danoso vir a encontrar-se em situação de insolvência. Uma vez que atuava “ em nome do Estado”, conquanto por sua conta e risco, poderá ter lesado terceiros por força do próprio exercício da atividade que o Estado lhe pôs em mãos. Isto é, os prejuízos que causar poderão ter derivado diretamente do exercício de um poder cuja utilização só lhe foi possível por investidura estatal. Neste caso parece indubitável que o Estado terá que arcar com ônus daí provenientes. Pode-se então, falar em responsabilidade subsidiária ( não solidária) existente em certos casos, isto é, naqueles em que os agravames suportados por terceiros hajam procedido do exercício, pelo concessionário, de uma atividade que envolveu poderes especificamente do Estado. É razoável, então concluir que os danos resultantes de atividade diretamente constitutivas do desempenho do serviço, ainda que realizada de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvência do concessionário, responsabilidade subsidiária do poder concedente”13.
 
A responsabilidade pressupõe a ocorrência efetiva do dano e que este dano seja imputável, no caso ao concessionário, tem que haver nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a atitude (responsabilidade subjetiva), pressupõe existência de situação de risco ou do fato (responsabilidade objetiva) que pressupõe culpa do serviço, inerentes à atividade administrativa delegada ao concessionário pela Administração Pública.
 
Para tanto, não haverá responsabilidade do concessionário, se o dano não tiver sido certo, não for especial, não tiver anormalidades e nem tiver atingido uma situação juridicamente protegida, o dano para ser indenizável deve ser certo, especial, anormal e lesivo a uma situação protegida pelo direito.
 
Mas não é apenas a ação do administrador ou de quaisquer outros agentes públicos que produzir danos e gerar direito a indenização, mas também omissão, (do latim omissio, omitere) que significa esquecimento, inatividade, desídia, inércia, ou “ que não se fez, o que se deixou de fazer, o que foi desprezado”14 .
 
A omissão do agente público configura culpa in omitendo ou culpa in vigilando, podendo causar prejuízos aos administrados, à própria Administração e ao agente público responsável, pois, como diz Cretella Júnior:
 
“ se cruza os braços ou não vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir e não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como bonus administrator”15.
 
Como exemplo convém ressaltar que o Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo reiteradas vezes pela responsabilização e conseqüente reparação, tanto nos casos de típica omissão, como nos casos de falta de presteza do agente; ainda que não saiba quem é o responsável pelo prejuízo causado ao particular (culpa anônima), o Tribunal condena a Administração pela reparação dos prejuízos (RJTJESP 97/342). E até mesmo que haja fiscalização, mas sendo ela deficiente, caracteriza-se a omissão geradora de responsabilidade civil do Estado (RT 445/844 e 389/161).
 
Há indagação de vários autores de renome que as concessionárias de serviços públicos, sua responsabilidade é relativamente ao usuários e é subjetiva, devendo ser demonstrada a culpa da concessionária, porém com a reestruturação do Estado e a conseqüentes mudanças na concepção política e jurídica do serviço público, assim como na forma de sua prestação, enfatiza-se, cada vez mais, o papel e a responsabilidade do Poder Público.
 
Almejando uma redução dos encargos estatais com a atividades de interesse geral da sociedade, bem como a melhoria da qualidade dos serviços prestados, o Estado passou a proceder a uma descentralização dos mesmos, ampliando a função reguladora e fiscalizadora.
 
A delegação do serviço público a entes privados é uma forma de captar tecnologias e recursos privados e aplicá-los para baratear e aumentar a eficiência do serviço, com a conseqüente diminuição dos custos estatais, sendo esta prática cada vez mais constante.
 
A concessionária substitui o Poder Público em sua atividades precípuas, devendo fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, se essenciais a coletividade.
 
As relações entre usuários e concessionárias estão cada vez mais estreitas em razão de inúmeros conflitos que estão surgindo em decorrência da má prestação dos serviços, sendo importante salutar a busca de soluções, especialmente no tocante à determinação da responsabilidade civil da concessionária, pois, em sendo o serviço público um dever do Estado e um direito do povo, os prejuízos sofridos pelos usuários não podem ficar sem reparação.
 
No art. 37 § 6º, da Constituição Federal, atribui que o Estado tem responsabilidade civil por danos causados pelos seus agentes à terceiros, não pode o Estado ver-se excluído da responsabilidade, pois se, seus agentes tiverem sido omissos ou deficientes na fiscalização das atividades do concessionário.
 
Tratando-se de concessão de serviço público, permite-se reconhecer, em função do art. 37 § 6º da Constituição Federal que o Poder Público concedente, responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias, em razão; novamente para enfatizar os ditames anteriormente dito; da presumida falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades, desde que a concessão tenha por objeto a prestação de serviço público, atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço público; responsabilidade direta e solidária, desde que demonstrado que a falha na escolha ou na fiscalização da concessionária possa ser identificada como a causa do evento danoso.
 
Portanto, a melhor interpretação é que embora a responsabilidade inicial/primária seja atribuída ao concessionário, pode este exercer seu direito de regresso contra o concedente, quando tiver havido falha ou ausência na fiscalização, porque neste caso terá o concedente contribuído juntamente com concessionário.
 
Além disso, se a culpa for da concessionária e esta não tiver meios de reparar os prejuízos causados, pode o lesado, dirigir-se ao concedente, que sempre terá responsabilidade subsidiária pelo fato de que o concessionário é um agente seu.
 
Oportuno é o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Melo:
 
“ O dano foi efetuado por quem agia em nome do Estado e só pode ocorrer em virtude de estar o concessionário no exercício de atividade e poderes incumbistes ao concedente 16.
 
Visto portanto, que o Estado responde subsidiariamente, uma vez que exauridos os recursos da entidade prestadora de serviços públicos e se o Estado escolheu mal aquele a quem atribuiu a execução de serviços públicos, deve responder pelo dano.
 
À Administração Pública, e só a ela, competia executar o serviço público através de seus órgãos competente e se preferiu cometer a uma empresa privada a realização destes serviços, não há de ser por isso que a sua responsabilidade deva ser desviada. Tenha-se em vista que o executor do serviço é agente do Estado, e, como tal, a Administração responde pelo dano que ele vier causar, admitindo a responsabilidade solidária do executor da obra no caso de ter agido com culpa.
 
Portanto a responsabilidade é objetiva e alcança todas as pessoas públicas ou privadas que prestem serviços públicos.
 
O que se tem entendido e defendido pela doutrina é a possibilidade de o Estado responder subsidiariamente quando se exaure o patrimônio da entidade.
Celso Antônio Bandeira de Mello em respeito a responsabilidade do Estado nos ensina:
 
“ Em se tratando de responsabilidade subsidiária do Estado, incluem-se, também, as demais pessoas jurídicas de direito público auxiliares do Estado, bem como quaisquer outras, inclusive de direito privado, que inobstante alheias à sua estrutura orgânica central, desempenham cometimentos estatais sob concessão ou delegações explícitas (concessionárias de serviço público e delegados de funções públicas) ou implícitas (sociedade de economia mistas e empresas do Estado em geral, quando no desempenho de serviço público propriamente dito). Isso porque não faria sentido que o Estado se esquivasse a responder subsidiariamente ou seja, depois de exaustas as forças da pessoa alheia à sua intimidade estrutural – se a atividade lesiva só é possível porque o estado lhe colocou em mãos o desempenho da atividade exclusivamente pública geradora do dano”17.
 
Nesse esboço força a teoria que o Estado também tem responsabilidade perante a terceiros por danos causados na concessão de serviços públicos, visto exauridos todos os recursos contra a concessionária, a quem o terceiro interessado poderia recorrer, senão o Poder concedente, que é o próprio Estado a quem delegou tais serviços.
 
Como exemplo que o Estado se exime de responsabilidades, ver-se-à na Lei n. 2831/97, a qual o governador do Estado do Rio de Janeiro, sancionou esta Lei sobre Regime de Concessão de Serviços e Obras Públicas, vincula o concessionário, no seu art. 2º, in verbis:
 
Art. 2º - Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Poder Concedente ou Permitente: o Estado:
II - concessão de serviço público: a delegação contratual, pelo Poder Concedente, da prestação de serviços públicos ou de utilidade pública, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, com ou sem a realização de obras públicas correlatas;
III - concessão de obra pública: a delegação contratual, pelo Poder Concedente, da construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, mediante licitação,
na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizadopela exploração da obra.
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, na modalidade de concorrência, da prestação de serviços públicos ou de utilidade pública, pelo Poder Permitente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
 
Portanto o Estado do Rio de Janeiro norteia garantias de fiel cumprimento pela concessionária das obrigações relativas as obras vinculadas pela concessão, já que na licitação é obrigatório comprovar capacidade econômica e financeira para se executar os serviços.
 
Em outro artigo da referida Lei, o Concedente assume, mas logo se desvincula da futura responsabilidade.
 
Como será visto no art. 30 e seus parágrafos Lei 2831/97(em anexo texto na integra), in verbis:
 
Art. 30 - Incumbe à concessionária ou permissionária a execução do serviço concedido ou permitido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao Poder Concedente ou Permitente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pela entidade ou órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1º - Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária ou permissionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
§ 2º - Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o Poder Concedente ou Permitente.
§ 3º - A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
 
Como arrolado não seria justo à coletividade, se o Estado esquivasse de suas obrigações, pois os serviços essenciais são de obrigação do Estado e se este não observou certos preceitos ao delegar o serviço, em suma também é responsável.
 
 
6.1 – Responsabilidade Civil da Administração Pública e a Lei n.º 8.666/93
 
Muito se tem discutido, sendo grande a divergência, no que se refere à responsabilidade pelos débitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, quando a Administração Pública terceiriza serviços e a prestadora desses serviços não tem idoneidade financeira.
 
O debate ainda não chegou ao fim, sendo certo que há seguidores numerosos de duas correntes. A primeira, defendendo a tese de responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando inadimplente a empresa que com ela contratou e a segunda corrente doutrinária seguindo caminho oposto, que a Administração Pública não tem responsabilidade, pois quando delegou o serviço a terceiros, esse já sabia dos riscos decorrentes de tal delegação.
 
Nem mesmo o art. 37, II, da Constituição da República que arrola: “A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional”, foi suficiente para pôr fim às dúvidas existentes, uma vez que este verbete somente trata dos entes públicos, dispondo a respeito da impossibilidade de formação de vínculo de emprego, em sendo constatada “contratação irregular de trabalhador através de empresa interposta”. Vê-se, então, que não se tratou da questão da responsabilidade.
 
A controvérsia gira em torno dos artigos 37, II e § 6º, da Constituição Federal de 1988, e 71, § 1º, da lei n.º 8.666/93 como será visto.
 
O legislador constituinte estabeleceu, como regra a ser observada em todas as contratações feitas por órgãos públicos, a realização de prévio concurso público, objetivando estabelecer critérios de qualidade e, consequentemente, evitar o mau uso dos recursos públicos.
 

 

 

 
Os que são contrários à responsabilização subsidiária do ente público invocam também este dispositivo constitucional (art. 37, II) como fundamento. Afirmam que a intenção do constituinte não pode ser esquecida, não sendo admissível o dispêndio de recursos com mão-de-obra, a menos que observado o comando constitucional.
 
Há ainda o disposto no § 1º do art. 71 da lei n.º 8.666/93, nestes termos:
 
"A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo (comerciais, trabalhistas e fiscais), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento".
 
Como visto, este dispositivo legal isenta a Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, de qualquer responsabilidade perante o empregado, quando o verdadeiro empregador, o prestador de trabalho temporário inadimple com suas obrigações.
 
O fundamento desta norma é o de que o órgão público, beneficiado com o labor, observou os ditames legais quando procedeu à necessária licitação, não podendo, destarte, ser penalizado posteriormente por culpa alheia.
 
Não pode-se concordar com esse posicionamento, pois, o Estado tem responsabilidade com os trabalhadores, que neste situação são os terceiros prejudicados com a concessão que fez.
 
Para tanto, invoca-se a norma inserida no art. 37, II e § 6º, da Carta Magna em vigor, na qual se prevê a responsabilidade objetiva do Estado, em relação a terceiros prejudicados, resguardando-se às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado, desde que prestadoras de serviços públicos, o direito à ação regressiva contra o responsável pelos danos.
 
Ora, o artigo 37 § 6, II, enquanto norma constitucional, sobrepõe-se ao disposto na lei 8.666/93, e, sendo as disposições referidas conflitantes, torna-se inaplicável o art. 71 desta lei.
 
A regra constitucional deve nortear os julgadores, operadores do direito, a fim de que a Administração Pública restitua os prejuízos sofridos pelo terceiro prejudicado, no caso , o laborista.
 
Ademais, a culpa, nesses casos, é presumida, sendo vista sob dois aspectos: culpa "in eligendo" e culpa "in vigilando", dizendo respeito a primeira ao presumido erro no procedimento licitatório, culminando com a contratação de uma empresa inidônea economicamente, mas, a responsabilidade pode também ser presumida pela culpa "in vigilando", uma vez que cabe ao ente público fiscalizar a execução do pacto por parte da empresa contratada.
 
A culpa da Administração Pública é perfeitamente admissível, já que, como saliente Diógenes Gasparin:
 
"Durante a vigência do contrato, cabe à Administração Pública acompanhar sua execução, isto é, velar para que o contratante particular observe ou realize tudo o que foi pactuado ".18
 
Pelo exposto, podemos concluir que a Administração Pública deverá responder subsidiariamente por débitos trabalhistas da empresa que lhe forneceu mão-de-obra, em face da inconstitucionalidade da lei ordinária de n.º 8.666/93, cujo art. 71, §1º, isenta o órgão público dessa responsabilidade.
 
O fundamento desse entendimento é a responsabilidade objetiva do Estado, adotada pelo Texto Constitucional em seu art. 37, § 6º, razão porque presumíveis as culpas "in eligendo" e "in vigilando" da Administração Pública.
 
Desta forma, o item IV, do Enunciado 331 do TST19, é aplicável a todos, indistintamente, sejam os tomadores de serviço pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, ou ainda, neste último caso, se em atividades próprias do Poder Público.
 
 
6.2 - Responsabilidade Civil na prestação dos serviços essenciais:
 
Tratando-se de prestação de serviços públicos, preceitua o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor20 que o Poder Público, direta ou indiretamente, é obrigado a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
 
Em caso de descumprimento dessas obrigações básicas, poderá o consumidor, exigir judicialmente que elas sejam cumpridas e, ainda, exigir a reparação dos danos experimentados.
 
Esse dispositivo permite expressamente a cumulação do pedido para compelir a pessoa jurídica prestadora do serviço público a cumprir a obrigação que contraiu como também o dever de fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais, contínuos, com o pedido de ressarcimento dos prejuízos causados ao consumidor.
Tratando-se de reparação dos danos causados, a responsabilidade independe da existência de culpa, conforme determina expressamente o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, anteriormente já citado in verbis.
 
Árdua é a tarefa do intérprete em proceder à interpretação do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor que prevê a continuidade dos serviços essenciais de consumo, pois trata-se de um dispositivo polêmico e que não poderá ter uma interpretação meramente literal, sob pena de conduzir a situações absurdas e inaceitáveis.
 
De fato, um tema por demais controvertido, sobre a responsabilidade civil na prestação dos serviços públicos, versa sobre a continuidade dos serviços considerados essenciais.
 
O primeiro problema a ser superado refere-se ao conceito de essencialidade e o segundo diz respeito à exigência legal da sua continuidade.
O Código do Consumidor não disse o que entendia por serviços essenciais, e o tema, na prática, vem suscitando de vários debate.
 
Parece-nos mais razoável sustentar que a essencialidade, prevista aqui no art. 22, há de ser interpretada em seu sentido vulgar, significando todo serviço público indispensável à vida em uma sociedade de consumo. Incluindo-se não somente os serviços públicos stricto sensu, mas também os serviços de utilidade pública, como os de transporte coletivo, telefone, energia elétrica, água, gás e correio.
 
O conceito de essencialidade é mutável, conforme evoluam as necessidades da sociedade de consumo.
 
Partindo do pressuposto de que todos os serviços públicos são essenciais, quando indispensáveis à vida em uma sociedade de consumo, resta discorrer sobre a exigência legal da sua continuidade.
 
A continuidade dos serviços essenciais deve ser entendida no sentido de que tais serviços não podem deixar de ser ofertados à sociedade de consumo.
 
Os serviços essenciais devem ser contínuos, isto é, deve haver a permanência em sua prestação, de modo que, se esse serviço está sendo prestado pela Administração Pública, direta ou indiretamente, não pode ser simplesmente interrompido, de uma hora para outra, ou seja, não pode deixar de ser prestado à sociedade de consumo, a não ser que seja em razão de fortuito ou força maior, excludentes clássicas da responsabilidade civil.
 
Com efeito, a continuidade dos serviços essenciais significa dizer que o consumidor não pode ser despojado, sem mais nem menos, de um serviço essencial que vinha usufruindo.
 
Agora, na hipótese de inadimplemento do consumidor em efetuar o pagamento do respectivo consumo, pode haver o corte do fornecimento do serviço.
 
A gratuidade não se presume e o fornecedor do serviço não pode ser compelido a prestar serviços públicos ininterruptos se o consumidor, em contrapartida, deixa de satisfazer suas obrigações relativas ao pagamento.
 
 
           
 
CONCLUSÃO
 
Do exposto pode-se concluir que o Estado tem sua responsabilidade perante a concessão de serviços públicos, para tanto, é preciso entender evolução histórica, observado que essa evolução de responsabilidade civil do Estado foi de forma lenta e as vezes arcaica, vislumbrando-se que vários direitos de terceiros foram deixados à tona.
 
Visto que de forma lenta foi-se modificando as teorias que civilmente culpavam o Estado, antes, primariamente era de irresponsabilidade, onde o todo poderoso Estado nada devia a terceiros prejudicados pelos seus atos, evoluiu-se para a responsabilidade com culpa (subjetiva), visto a persistência dos administrados, vítimas de lesões sofridas de comportamento de agentes públicos, perante a justiça, na tentativa de obter as respectivas reparações, reverteu o princípio da irresponsabilidade do Estado para a responsabilidade com culpa e chegando, finalmente, à responsabilidade sem culpa (objetiva), a idéia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado, é indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular, precisamente por prescindir da apreciação de elementos subjetivos (culpa e dolo) também chamada de teoria do risco.
 
Desde a instituição do Estado Nacional Brasileiro, a Administração Pública vem-se responsabilizando pelos danos que seus servidores causam aos administrados, para tanto, que nas Constituições arroladas, verifica-se que as de 1824 e 1891 não continham dispositivos que previam a responsabilidade do Estado, elas previam apenas a responsabilidade do agente em decorrência de abuso ou omissão praticado no exercício de suas funções. Porém, neste período havia leis ordinárias prevendo a responsabilidade do estado, acolhida pela jurisprudência como sendo solidária com a dos funcionários.
 
A Constituição Federal de 1934 art. 171, acolheu o princípio da responsabilidade solidária do Ente para com seus funcionários, acolhendo então as Leis Ordinárias e jurisprudências, que vinham dando respaldo aos terceiros prejudicados.
 
Com as Constituições de 1946 art. 194 , de 1967 art. 105 § único e a de 1988 art. 37 § 6º, adotaram a responsabilidade objetiva do Estado.
 
Nada adianta ter na Constituição Federal Brasileira algo que assegure a responsabilidade objetiva do Estado se não compreender o porque de tais mudanças, ainda, mesmo contendo na Carta Magna, dispositivos que assegurem a terceiros lesados pelos atos Administrativos o direito de pedir a indenização, ainda temem o Estado, o Ente todo poderoso.
 
Com a reforma do Estado, tornando-se moderno e enxuto, passou a conceder para terceiros serviços essencialmente seus, com isso não deixou de ser civilmente responsável, pois a inércia da autoridade administrativa, deixando de coibir e fiscalizar os atos concessivos, causa lesão ao patrimônio jurídico e ao patrimônio público, obrigando o Poder Concedente a restaurar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão é que tal atitude, ou mesmo a falta de tal atitude, constitui forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo, dando então lugar à reparação de todos os prejuízos causados ao particular pela omissão, demora ou retardamento na prática do ato que lhe incumbia.
 
O Estado enxuto e reformado, tinha que coibir os entes reguladores a não observância quanto suas atividades, para tanto, os entes reguladores/fiscalizadores devem nortearem suas ações levando em consideração alguns princípios que são: independência, transparência, executoriedade e eficiência, observando o princípio da independência para o bom desempenho das funções de fiscalização, a manutenção da independência frente ao poder político (órgão concedente), frente ao poder econômico (concessionárias) e porque não dizermos também frente aos usuários e frente a terceiros deve ser mantida sob o risco o de não se ver observado o interesse público.
 
Para a execução das atividades de fiscalização, torna-se importante prever-se uma rede de tentáculos que estariam próximos aos interessados e usuários, colhendo informações e tomando as providências necessárias. Para tal há a necessidade de uma enorme estrutura, o que tornaria inviável, o ideal seria que o Estado proporcionasse convênios com órgão já existentes, tais como PROCONs (Delegacias Especializadas na Defesa do Consumidor) entre outros, assim tais órgão preencheriam as necessidades e desempenhariam as funções de captação de informação e reclamações, mostrando a atividade fiscalizadora próxima aos usuários. Necessário se faz para que se tenha pessoas idôneas, possuidores de capacidade técnica e jurídica apresentando assim capacidade total para o controle de serviços públicos, não deixando espaço para uma possível responsabilidade estatal.
 
Assim, percebe-se que a atividade fiscalizadora do Estado nas concessões e permissões de serviços públicos, no Brasil, ainda está em seu início de desenvolvimento, diante de cobranças e reclamações necessárias e oportunas, corrigisse as distorções verificadas e assim teríamos preenchidas as necessidades básicas de serviços públicos que tanto nos afetam no dia-a-dia.
 
Convém ressaltar que vários Tribunais vem decidido reinteradamente pela responsabilização e conseqüente reparação, tanto nos casos de típica omissão, como nos casos de falta de presteza do agente; ainda que não se saiba quem é o responsável pelo prejuízo causado ao particular (culpa anônima), condenando assim a Administração pela reparação dos prejuízos, mesmo quando há fiscalização, mas sendo ela deficiente, caracteriza-se a omissão geradora da responsabilidade civil do Estado.
 
Para tanto necessário se faz a observância de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, ora visto que haja um fator a variar esta equação seja em detrimento do concessionário, nasce para o poder concedente a obrigação de restaurar a relação primitiva ou equilíbrio na economia da concessão.
 
Portanto o tema se torna, indubitavelmente palpitante. E há de aquecer ainda mais os debates jurídicos ora em pauta, pelo que proporciona uma profunda reflexão à respeito da linearidade e correção do nosso sistema normativo. É essa a função do Direito, aprimorar cada vez os institutos a ele plasmados.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ANEXOS
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995.
 
 
Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
 
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
 
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:
 
CAPÍTULO I
 
Das Disposições Preliminares
 
Art. 1º As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.
Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:
I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 3º As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.<
Art. 4º A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
Art. 5º O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.
 
CAPÍTULO II
 
Do Serviço Adequado
 
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
 § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
 
CAPÍTULO III
 
Dos Direitos e Obrigações dos Usuários
 
Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
 
CAPÍTULO IV
 
Da Política Tarifária
 
Art. 8º (Vetado)
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato.
1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seus equilíbrio econômico-financeiro.
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato
Art. 12. (Vetado)
Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.
CAPÍTULO V
 
Da Licitação
 
Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concessão;
III - a combinação dos critérios referidos nos incisos I e II deste artigo.
§ 1º A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
§ 2º O poder concedente recusará propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis como objetivos da licitação
§ 3º Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.
Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta Lei.
Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
Parágrafo único. Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;
V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórios, bem como as provenientes de projetos associados;
VII - os direitos e obrigação do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;
XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;
XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta lei, quando aplicáveis;
XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização; e
XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.
Art. 19. Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;
III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
§ 1º O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
§ 2º A empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.
Art. 20. É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.
Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.
 
CAPÍTULO VI
DO CONTRATO DE CONCESSÃO
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão;
X - aos bens reversíveis;
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato;
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e
II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
Art. 24. (Vetado).
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade.
§ 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
§ 2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.
§ 3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§ 1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§ 2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.
Parágrafo único. Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo o pretendente deverá:
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Art. 28. Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.
Parágrafo único. Os casos em que o organismo financiador for instituição financeira pública, deverão ser exigidas outras garantias da concessionária para viabilização do financiamento.
CAPÍTULO VII
Dos Encargos do Poder Concedente
Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
Art. 30. No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.
Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.
CAPÍTULO VIII
Dos Encargos da Concessionária
Art. 31. Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.
 
CAPÍTULO IX
Da Intervenção
Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.
Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 1º Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.
§ 2º O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.
Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
CAPÍTULO X
Da Extinção da Concessão
Art. 35. Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
§ 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
§ 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
§ 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concesssionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência, antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 36 desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
CAPÍTULO XI
Das Permissões
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta lei.
CAPÍTULO XII
Disposições Finais e Transitórias
Art. 41. O disposto nesta lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta lei.
§ 1º Vencido o prazo de concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta lei.
§ 2º As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.
Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente à Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta lei.
Art. 44. As concessionárias que tiverem obras que se encontrem atrasadas, na data da publicação desta lei, apresentarão ao poder concedente, dentro de cento e oitenta dias, plano efetivo de conclusão das obras.
Parágrafo único. Caso a concessionária não apresente o plano a que se refere este artigo ou se este plano não oferecer condições efetivas para o término da obra, o poder concedente poderá declarar extinta a concessão, relativa a essa obra.
Art. 45. Nas hipóteses de que tratam os arts. 43 e 44 desta lei, o poder concedente indenizará as obras e serviços realizados somente no caso e com os recursos da nova licitação.
Parágrafo único. A licitação de que trata o caput deste artigo deverá, obrigatoriamente, levar em conta, para fins de avaliação, o estágio das obras paralisadas ou atrasadas, de modo a permitir a utilização do critério de julgamento estabelecido no inciso III do artigo 15 desta lei.
Art. 46. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 47. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 13 de fevereiro de 1995; 174º da Independência e 107º da República.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LEI Nº 9.074, DE 7 DE JULHO DE 1995.
 
Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e
dá outras providências.
 
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
 
CAPÍTULO I
 
DAS DISPOSIÇÕES INICIAIS
 
Art. 1º Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de permissão, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
I - (VETADO)
II - (VETADO)
III - (VETADO)
IV - vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
V - exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas;
VI - estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas.
Art. 2º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei nº 8.987, de 1995.
§ 1º A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos processos iniciados com base na Lei nº 8.987, de 1995, entre a data de sua publicação e a da presente Lei, fica dispensada de lei autorizativa.
§ 2º Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte de cargas pelo meio rodoviário.
§ 3º Independe de concessão ou permissão o transporte:
I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados;
II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade;
III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular.
Art. 3º Na aplicação dos arts. 42, 43 e 44 da Lei nº 8.987, de 1995, serão observadas pelo poder concedente as seguintes determinações:
I - garantia da continuidade na prestação dos serviços públicos;
II - prioridade para conclusão de obras paralisadas ou em atraso;
III - aumento da eficiência das empresas concessionárias, visando à elevação da competitividade global da economia nacional;
IV - atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais;
V - uso racional dos bens coletivos, inclusive os recursos naturais.
 
CAPÍTULO II
 
DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA
 
SEÇÃO I
 
Das Concessões, Permissões e Autorizações
Art. 4º As concessões, permissões e autorizações de exploração de serviços e instalações de energia elétrica e de aproveitamento energético dos cursos de água serão contratadas, prorrogadas ou outorgadas nos termos desta e da Lei nº 8.987, de 1995, e das demais.
§ 1º As contratações, outorgas e prorrogações de que trata este artigo poderão ser feitas a título oneroso em favor da União.
§ 2º As concessões de geração de energia elétrica, contratadas a partir desta Lei, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a trinta e cinco anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado no máximo por igual período, a critério do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato.
§ 3º As concessões de transmissão e de distribuição de energia elétrica, contratadas a partir desta Lei, terão o prazo necessário à amortização dos investimentos, limitado a trinta anos, contado da data de assinatura do imprescindível contrato, podendo ser prorrogado no máximo por igual período, a critério do poder concedente, nas condições estabelecidas no contrato.
§ 4º As prorrogações referidas neste artigo deverão ser requeridas pelo concessionário ou permissionário, no prazo de até trinta e seis meses anteriores à data final do respectivo contrato, devendo o poder concedente manifestar-se sobre o requerimento até dezoito meses antes dessa data.
Art. 5º São objeto de concessão, mediante licitação:
I - o aproveitamento de potenciais hidráulicos de potência superior a 1.000 KW e a implantação de usinas termelétricas de potência superior a 5.000 KW, destinados a execução de serviço público;
II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos de potência superior a 1.000 KW, destinados à produção independente de energia elétrica;
III - de uso de bem público, o aproveitamento de potenciais hidráulicos de potência superior a 10.000 KW, destinados ao uso exclusivo de autoprodutor, resguardado direito adquirido relativo às concessões existentes.
§ 1º Nas licitações previstas neste e no artigo seguinte, o poder concedente deverá especificar as finalidades do aproveitamento ou da implantação das usinas.
§ 2º Nenhum aproveitamento hidrelétrico poderá ser licitado sem a definição do "aproveitamento ótimo" pelo poder concedente, podendo ser atribuída ao licitante vencedor a responsabilidade pelo desenvolvimento dos projetos básico e executivo.
§ 3º Considera-se "aproveitamento ótimo", todo potencial definido em sua concepção global pelo melhor eixo do barramento, arranjo físico geral, níveis d'água operativos, reservatório e potência, integrante da alternativa escolhida para divisão de quedas de uma bacia hidrográfica.
Art. 6º As usinas termelétricas destinadas à produção independente poderão ser objeto de concessão mediante licitação ou autorização.
Art. 7º São objeto de autorização:
I - a implantação de usinas termelétricas, de potência superior a 5.000 KW, destinada a uso exclusivo do autoprodutor;
II - o aproveitamento de potenciais hidráulicos, de potência superior a 1.000 KW e igual ou inferior a 10.000 KW, destinados a uso exclusivo do autoprodutor.
Parágrafo único. As usinas termelétricas referidas neste e nos artigos 5º e 6º não compreendem aquelas cuja fonte primária de energia é a nuclear.
Art. 8º O aproveitamento de potenciais hidráulicos, iguais ou inferiores a 1.000 KW, e a implantação de usinas termelétricas de potência igual ou inferior a 5.000 KW, estão dispensados de concessão, permissão ou autorização, devendo apenas ser comunicados ao poder concedente.
Art. 9º É o poder concedente autorizado a regularizar, mediante outorga de autorização, o aproveitamento hidrelétrico existente na data de publicação desta Lei, sem ato autorizativo.
Parágrafo único. O requerimento de regularização deverá ser apresentado ao poder concedente no prazo máximo de cento e oitenta dias da data de publicação desta Lei.
Art. 10. Cabe ao poder concedente declarar a utilidade pública para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações concedidas, destinadas a serviços públicos de energia elétrica, autoprodutor e produtor independente.
SEÇÃO II
 
Do Produtor Independente de Energia Elétrica
 
Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco.
Parágrafo único. O produtor independente de energia elétrica está sujeito a regras operacionais e comerciais próprias, atendido o disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou ato de autorização.
Art. 12. A venda de energia elétrica por produtor independente poderá ser feita para:
I - concessionário de serviço público de energia elétrica;
II - consumidor de energia elétrica, nas condições estabelecidas nos arts. 15 e 16;
III - consumidores de energia elétrica integrantes de complexo industrial ou comercial, aos quais o produtor independente também forneça vapor oriundo de processo de co-geração;
IV - conjunto de consumidores de energia elétrica, independentemente de tensão e carga, nas condições previamente ajustadas com o concessionário local de distribuição;
V - qualquer consumidor que demonstre ao poder concedente não ter o concessionário local lhe assegurado o fornecimento no prazo de até cento e oitenta dias contado da respectiva solicitação.
Parágrafo único. A venda de energia elétrica na forma prevista nos incisos I, IV e V deverá ser exercida a preços sujeitos aos critérios gerais fixados pelo poder concedente.
Art. 13. O aproveitamento de potencial hidráulico, para fins de produção independente, dar-se-á mediante contrato de concessão de uso de bem público, na forma desta Lei.
Art. 14. As linhas de transmissão de interesse restrito aos aproveitamentos de produção independente poderão ser concedidas ou autorizadas, simultânea ou complementarmente, aos respectivos contratos de uso do bem público.
 
SEÇÃO III
 
Das Opções de Compra de Energia Elétrica por parte dos Consumidores
 
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores comcarga igual ou maior que 10.000 KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 KV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia
elétrica.
§ 1º Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão também estender sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado, excluídas as concessionárias supridoras regionais.
§ 2º Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000 KW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 KV, poderão optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo
sistema interligado.
§ 3º Após oito anos da publicação desta Lei, o poder concedente poderá diminuir os limites de carga e tensão estabelecidos neste e no art. 16.
§ 4º Os consumidores que não tiverem cláusulas de tempo determinado em seus contratos de fornecimento só poderão optar por outro fornecedor após o prazo de trinta e seis meses, contado a partir da data de manifestação formal ao concessionário.
§ 5º O exercício da opção pelo consumidor faculta o concessionário e o autorizado rever, na mesma proporção, seus contratos e previsões de compra de energia elétrica junto às suas supridoras.
§ 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
§ 7º As tarifas das concessionárias, envolvidas na opção do consumidor, poderão ser revisadas para mais ou para menos, quando a perda ou o ganho de mercado alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 KW, atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.
 
SEÇÃO IV
 
Das Instalações de Transmissão e dos Consórcios de Geração
 
Art. 17. O poder concedente deverá definir, dentre as instalações de transmissão, as que se destinam à formação da rede básica dos sistemas interligados, as de âmbito próprio do concessionário de distribuição e as de interesse exclusivo das centrais de geração.
§ 1º As instalações de transmissão, integrantes da rede básica dos sistemas elétricos interligados, serão objeto de concessão mediante licitação, e funcionarão na modalidade de instalações integradas aos sistemas e com regras operativas definidas por agente sob controle da União, de forma a assegurar a otimização dos recursos eletro-energéticos existentes ou futuros.
§ 2º As instalações de transmissão de âmbito próprio do concessionário de distribuição poderão ser consideradas pelo poder concedente parte integrante da concessão de distribuição.
§ 3º As instalações de transmissão de interesse restrito das centrais de geração serão consideradas integrantes das respectivas concessões, permissões ou autorizações.
§ 4º As instalações de transmissão, existentes na data de publicação desta Lei, serão classificadas pelo poder concedente, para efeito de prorrogação, de conformidade com o disposto neste artigo.
§ 5º As instalações de transmissão, classificadas como integrantes da rede básica, poderão ter suas concessões prorrogadas, segundo os critérios estabelecidos nos arts. 19 e 22, no que couber.
Art. 18. É autorizada a constituição de consórcios, com o objetivo de geração de energia elétrica para fins de serviços públicos, para uso exclusivo dos consorciados, para produção independente ou para essas atividades associadas, conservado o regime legal próprio de cada uma, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de 1995.
 
SEÇÃO V
 
Da Prorrogação das Concessões Atuais
 
Art. 19. A União poderá, visando garantir a qualidade do atendimento aos consumidores a custos adequados, prorrogar, pelo prazo de até vinte anos, as concessões de geração de energia elétrica, alcançadas pelo art. 42 da Lei nº 8.987, de 1995, desde que requerida a prorrogação, pelo concessionário, permissionário ou titular de manifesto ou de declaração de usina termelétrica, observado o disposto no art. 25 desta Lei.
§ 1º Os pedidos de prorrogação deverão ser apresentados em, até um ano, contado da data da publicação desta Lei.
§ 2º Nos casos em que o prazo remanescente da concessão for superior a um ano, o pedido de prorrogação deverá ser apresentado em até seis meses do advento do termo final respectivo.
§ 3º Ao requerimento de prorrogação deverão ser anexados os elementos comprobatórios de qualificação jurídica, técnica, financeira e administrativa do interessado, bem como comprovação de regularidade e adimplemento de seus encargos junto a órgãos públicos, obrigações fiscais e previdenciárias e compromissos contratuais, firmados junto a órgãos e entidades da Administração
Pública Federal, referentes aos serviços de energia elétrica, inclusive ao pagamento de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição Federal.
§ 4º Em caso de não apresentação do requerimento, no prazo fixado nos §§ 1º e 2º deste artigo, ou havendo pronunciamento do poder concedente contrário ao pleito, as concessões, manifestos ou declarações de usina termelétrica serão revertidas para a União, no vencimento do prazo da concessão, e licitadas.
§ 5º (VETADO)
Art. 20. As concessões e autorizações de geração de energia elétrica alcançadas pelo parágrafo único do art. 43 e pelo art. 44 da Lei nº 8.987, de 1995, exceto aquelas cujos empreendimentos não tenham sido iniciados até a edição dessa mesma Lei, poderão ser prorrogadas pelo prazo necessário à amortização do investimento, limitado a trinta e cinco anos, observado o disposto no art. 24 desta Lei e desde que apresentado pelo interessado:
I - plano de conclusão aprovado pelo poder concedente;
II - compromisso de participação superior a um terço de investimentos privados nos recursos necessários à conclusão da obra e à colocação das unidades em operação.
Parágrafo único. Os titulares de concessão que não procederem de conformidade com os termos deste artigo terão suas concessões declaradas extintas, por ato do poder concedente, de acordo com o autorizado no parágrafo único do art. 44 da Lei nº 8.987, de 1995.
Art. 21. É facultado ao concessionário incluir no plano de conclusão das obras, referido no inciso I do artigo anterior, no intuito de viabilizá-la, proposta de sua associação com terceiros na modalidade de consórcio empresarial do qual seja a empresa líder, mantida ou não a finalidade prevista originalmente para a energia produzida.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo aos consórcios empresariais formados ou cuja formação se encontra em curso na data de publicação desta Lei, desde que já manifestada ao poder concedente pelos interessados, devendo as concessões ser revistas para adaptá-las ao estabelecido no art. 23 da Lei nº 8.987, de 1995, observado o disposto no art. 20, inciso II e no art. 25 desta Lei.
Art. 22. As concessões de distribuição de energia elétrica alcançadas pelo art. 42 da Lei nº 8.897, de 1995, poderão ser prorrogadas, desde que reagrupadas segundo critérios de racionalidade operacional e econômica, por solicitação do concessionário ou iniciativa do poder concedente.
§ 1º Na hipótese de a concessionária não concordar com o reagrupamento, serão mantidas as atuais áreas e prazos das concessões.
§ 2º A prorrogação terá prazo único, igual ao maior remanescente dentre as concessões reagrupadas, ou vinte anos, a contar da data da publicação desta Lei, prevalecendo o maior.
§ 3º (VETADO)
Art. 23. Na prorrogação das atuais concessões para distribuição de energia elétrica, o poder concedente diligenciará no sentido de compatibilizar as áreas concedidas às empresas distribuidoras com as áreas de atuação de cooperativas de eletrificação rural, examinando suas situações de fato como prestadoras de serviço público, visando enquadrar as cooperativas como permissionárias de serviço público de energia elétrica.
Parágrafo único. Constatado, em processo administrativo, que a cooperativa exerce, em situação de fato ou com base em permissão anteriormente outorgada, atividade de comercialização de energia elétrica a público indistinto, localizado em sua área de atuação, é facultado ao poder concedente promover a regularização da permissão.
Art. 24. O disposto nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 19 aplica-se às concessões referidas no art. 22.
Parágrafo único. Aplica-se, ainda, às concessões referidas no art. 20, o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 19.
Art. 25. As prorrogações de prazo, de que trata esta Lei, somente terão eficácia com assinatura de contratos de concessão que contenham cláusula de renúncia a eventuais direitos preexistentes que contrariem a Lei nº 8.987, de 1995.
§ 1º Os contratos de concessão e permissão conterão, além do estabelecido na legislação em vigor, cláusulas relativas a requisitos mínimos de desempenho técnico do concessionário ou permissionário, bem assim, sua aferição pela fiscalização através de índices apropriados.
§ 2º No contrato de concessão ou permissão, as cláusulas relativas à qualidade técnica, referidas no parágrafo anterior, serão vinculadas a penalidades progressivas, que guardarão proporcionalidade com o prejuízo efetivo ou potencial causado ao mercado.
 
 
 
CAPíTULO III
 
DA REESTRUTURAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS
 
Art. 26. Exceto para os servi ços públicos de telecomunicações, é a União autorizada a:
I - promover cisões, fusões, incorporações ou transformações societárias dos concessionários de serviços públicos sob o seu controle direto ou indireto;
II - aprovar cisões, fusões e transferências de concessões, estas últimas nos termos do disposto no art. 27 da Lei nº 8.987, de 1995;
III - cobrar, pelo direito de exploração de serviços públicos, nas condições preestabelecidas no edital de licitação.
Parágrafo único. O inadimplemento do disposto no inciso III sujeitará o concessionário à aplicação da pena de caducidade, nos termos do disposto na Lei nº 8.987, de 1995.
Art. 27. Nos casos em que os serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto da União, para promover a privatização simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a prorrogação das concessões existentes, a União, exceto quanto aos serviços públicos de telecomunicações, poderá:
I - utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário;
II - fixar, previamente, o valor das quotas ou ações de sua propriedade a serem alienadas, e proceder a licitação na modalidade de concorrência.
§ 1º Na hipótese de prorrogação, esta poderá ser feita por prazos diferenciados, de forma a que os termos finais de todas as concessões prorrogadas ocorram no mesmo prazo que será o necessário à amortização dos investimentos, limitado a trinta anos, contado a partir da assinatura do novo contrato de concessão.
§ 2º Na elaboração dos editais de privatização de empresas concessionárias de serviço público, a União deverá atender às exigências das Leis nº s. 8.031, de 1990 e 8.987, de 1995, inclusive quanto à publicação das cláusulas essenciais do contrato e do prazo da concessão.
§ 3º O disposto neste artigo poderá ainda ser aplicado no caso de privatização de concessionário de serviço público sob controle direto ou indireto dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, no âmbito de suas respectivas competências.
§ 4º A prorrogação de que trata este artigo está sujeita às condições estabelecidas no art. 25.
Art. 28. Nos casos de privatização, nos termos do artigo anterior, é facultado ao poder concedente outorgar novas concessões sem efetuar a reversão prévia dos bens vinculados ao respectivo serviço público.
Art. 29. A modalidade de leilão poderá ser adotada nas licitações relativas à outorga de nova concessão com a finalidade de promover a transferência de serviço público prestado por pessoas jurídicas, a que se refere o art. 27, incluídas, para os fins e efeitos da Lei nº 8.031, de 1990, no Programa Nacional de Desestatização, ainda que não haja a alienação das quotas ou ações representativas de seu controle societário.
Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, os bens vinculados ao respectivo serviço público serão utilizados, pelo novo concessionário, mediante contrato de arrendamento a ser celebrado com o concessionário original.
Art. 30. O disposto no art. 27 aplica-se, ainda, aos casos em que o concessionário de serviço público de competência da União for empresa sob controle direto ou indireto dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, desde que as partes acordem quanto às regras estabelecidas.
 
CAPíTULO IV
 
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
 
Art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços.
Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.
§ 1º Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante ser declarado vencedor.
§ 2º Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos competentes órgãos de controle externo e de fiscalização específica.
Art. 33. Em cada modalidade de serviço público, o respectivo regulamento determinará que o poder oncedente, observado o disposto nos arts. 3º e 30 da Lei nº 8.987, de 1995, estabeleça forma departicipação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, periodicamente, relatório obre os serviços prestados.
Art. 34. A concessionária que receber bens e instalações da União, já revertidos ou entregues à sua administração, deverá:
I - arcar com a responsabilidade pela manutenção e conservação dos mesmos;
II - responsabilizar-se pela reposição dos bens e equipamentos, na forma do disposto no art. 6º da Lei nº 8.987, de 1995.
Art. 35. A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Parágrafo único. A concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços, vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular.
Art. 36. Sem prejuízo do disposto no inciso XII do art. 21 e no inciso XI do art. 23 da Constituição
Federal, o poder concedente poderá, mediante convênio de cooperação, credenciar os Estados e o Distrito Federal a realizarem atividades complementares de fiscalização e controle dos serviços prestados nos respectivos territórios.
Art. 37. É inexigível a licitação na outorga de serviços de telecomunicação de uso restrito do outorgado, que não sejam passíveis de exploração comercial.
Art. 38. (VETADO)
Art. 39. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 40. Revogam-se o parágrafo único do art. 28 da Lei nº 8.987, de 1995 e as demais disposições em contrário.
Brasília, 7 de julho de 1995; 174º da Independência e 107º da República
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LEI 2831/1997
DISPÕE SOBRE O REGIME DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS E DE OBRAS PÚBLICAS E DE PERMISSÃO
DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PREVISTO NO ART. 70 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, E DÁ
OUTRAS PROVIDÊNCIAS
DE 13/11/97
 
O Governador do Estado do Rio de Janeiro,
 
Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
 
CAPÍTULO I
 
DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
 
Art. 1º - As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos no plano estadual reger-se-ão pelas normas desta Lei e dos respectivos contratos.
§ 1º - Será admissível o regime de concessão ou permissão, desde que compatível com esses institutos, para obras e empreendimentos públicos, assim como para serviços públicos de interesse estadual, conforme prevê o artigo 242 da Constituição do Estado, a serem definidos por decreto do Governador do Estado, na forma do artigo 5º desta Lei.
§ 2º - A concessão e a permissão de serviços públicos serão delegados, em cada caso, pelo Governador do Estado, ficando excluídos os serviços públicos previstos no Decreto-Lei nº 276, de 22 de julho de 1975, cuja disciplina foi outorgada à autarquia criada pela Lei nº 1221, de 06 de novembro de 1987.
Art. 2º - Para os fins desta Lei, considera-se:
I - Poder Concedente ou Permitente: o Estado:
II - concessão de serviço público: a delegação contratual, pelo Poder Concedente, da prestação de serviços públicos ou de utilidade pública, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, com ou sem a realização de obras públicas correlatas;
III - concessão de obra pública: a delegação contratual, pelo Poder Concedente, da construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, mediante licitação,
na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado pela exploração da obra;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, na modalidade de concorrência, da prestação de serviços públicos ou de utilidade pública, pelo Poder Permitente à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 3º - O prazo do contrato de concessão não poderá exceder a 25 (vinte e cinco) anos, permitida a prorrogação, por uma só vez e, no máximo, por igual período, desde que comprovada a prestação adequada do serviço.
Parágrafo Único - O prazo da concessão deve atender ao interesse público e às necessidades exigidas pelo valor do investimento, visando à justa remuneração do capital investido, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato e à modicidade tarifária.
Art. 4º - A concessão de obra e de serviço público e a permissão de serviço público, subordinadas à existência de interesse público, importam na permanente fiscalização do Poder Concedente.
Art. 5º - Toda a concessão e permissão de serviço público deverá ser precedida de Decreto do Poder Executivo ou, nas hipóteses previstas nesta Lei, por ato editado pelo Poder Concedente, publicado previamente ao Edital de Licitação, que justifique a conveniência de sua outorga, indique as diretrizes básicas para o regulamento do serviço e da respectiva concorrência e caracterize seu objeto, área e prazo.
Parágrafo Único - A outorga de concessão ou de permissão de serviço público não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o "caput" deste artigo.
Art. 6º - A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, sem prejuízo de seu caráter precário, mantidas automaticamente, pelo prazo de quinze anos, prorrogável uma única vez, as atuais permissões e autorizações, decorrentes das disposições legais contidas no Decreto-Lei nº 276, de 22 de julho de 1975, cuja disciplina foi outorgada à autarquia criada pela Lei Estadual nº 1221, de 6 de novembro de 1987, promovendo essa autarquia, no prazo de noventa dias, a contar da publicação desta Lei, a adaptação das aludidas permissões e autorizações às regras nela previstas.
Parágrafo Único - Aplica-se às permissões, no que couber, o disposto nesta Lei.
 
CAPÍTULO II
 
DO SERVIÇO ADEQUADO
 
Art. 7º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º - Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2º - A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3º - Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, resultantes de caso fortuito e força maior;
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade, desde que observadas as normas regulamentares do serviço editadas pelo Poder Concedente ou Permitente.
 
CAPITULO III
 
DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS
Art. 8º - Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de II de dezembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do Poder Concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do Poder Concedente;
IV - levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.
 
CAPÍTULO IV
 
DA POLÍTICA TARIFÁRIA
 
Art. 9º - A política tarifária será sempre ditada buscando harmonizar a exigência da prestação e manutenção do serviço adequado com a justa remuneração da concessionária ou permissionária.
Parágrafo Único - VETADO
Art. 10 - A tarifa do serviço público concedido ou permitido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1º - Os contratos deverão prever mecanismos de reajuste e revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro, cabendo a decisão final quanto á revisão dos serviços em geral à Agência Reguladora de
Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP-RJ, na forma do disposto no art. 4º, inciso III, salvo as exceções previstas no Art. 2º, ambos artigos da Lei Estadual nº 2.686, de 13 de fevereiro de 1997.
§ 2º - Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovada a repercussão sobre o custo do serviço, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 3º - Havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o Poder Concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
Art. 11 - Somente será admitida a outorga de subsídios pelo Poder Concedente quando, comprovadamente, a prestação de serviços de caráter essencial for economicamente inviável, e desde que observado o seguinte:
I - a comprovação mencionada no "caput" deste artigo dar-se-á através de parecer técnico-financeiro fundamentado exarado pelo órgão competente do Poder Executivo, que deverá demonstrar, cabalmente, a inviabilidade da concessão sem a outorga do subsídio e indicar a sua quantificação máxima exigida, sendo submetido à aprovação do Governador do Estado
II - a possibilidade de outorga de subsídio dependerá de prévia autorização legislativa, devendo o Poder Executivo consignar nos orçamentos anuais do Estado, durante o prazo total de concessão do beneficio, dotações orçamentárias suficientes à cobertura das obrigações assumidas, ficando, desde já, autorizada a abertura de crédito suplementar ao Orçamento de 1997, na hipótese de outorga de subsídios no presente exercício;
III - o subsídio não poderá importar em garantia de receita mínima à concessionária, visando, exclusivamente, a assegurar a justa remuneração da concessionária e a modicidade da tarifa para o usuário, sem eliminar o risco pela exploração da concessão;
IV - é vedada a outorga de subsídio não previsto no edital e que se estenda por período superior ao estabelecido no contrato de concessão ou de permissão.
Art. 12 - No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o Poder Concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de exploração de outras fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, sempre com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no artigo 18, § 6º, inciso II, desta Lei.
Art. 13 - O subsídio a que se refere o art. 11 e as fontes de receita previstas no art. 12 serão obrigatoriamente considerados para a aferição da equação inicial definidora do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Art. 14 - As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento a distintos segmentos de usuários.
Art. 15 - A concessão de gratuidade e o seu exercício em serviço público, prestado de forma indireta, ficam subordinados ao seu automático e imediato custeio, preservando, desse modo, o equilíbrio econômico-financeiro
do contrato.
Art. 16 - A gratuidade em serviço público, prestado de forma indireta, sempre executada de forma menos onerosa para a delegatária, será exercida nos serviços públicos regulares ou convencionais, salvo se inexistir oferta desses serviços, quando então poderá ser exercida nos serviços especiais.
 
CAPÍTULO V
 
DA LICITAÇÃO
 
Art. 17 - Toda concessão de serviço público e de obra pública e toda permissão de serviço público será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e desta Lei, com observância dos princípios da legalidade,
moralidade, publicidade, razoabilidade, competitividade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
Art. 18 - Será adotado um dos seguintes tipos de licitação, previamente estabelecido no edital:
I - o menor valor da tarifa do serviço a ser prestado;
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao Poder Concedente ou Permitente, pela outorga da concessão ou permissão:
III - a combinação dos tipos referidos nos incisos l e II deste artigo;
IV - melhor proposta técnica, com o valor da tarifa fixado no edital;
V - melhor proposta em razão da combinação de proposta técnica e de oferta de pagamento pela outorga; ou
VI - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.
§ 1º - Entende-se por menor tarifa, no caso de adoção do tipo de licitação mencionado no inciso I, o menor desembolso pelo usuário e/ou pelo Poder Concedente, a título de menor subsídio.
§ 2º - Entende-se por melhor oferta de pagamento o maior valor oferecido ao Poder Concedente ou, na hipótese de subsídio mínimo, aquela em que a proposta oferte as melhores condições financeiras para o cumprimento das obrigações do Poder Concedente.
§ 3º - Quando adotado o tipo de licitação previsto no inciso III o edital deverá prever regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
§ 4º - Nos casos de adoção dos tipos de licitação mencionados nos incisos IV, V e VI, o edital conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas, para fins de julgamento técnico, na hipótese dos incisos IV e V, e, na hipótese do inciso VI, como requisito de qualificação técnica, que será objeto de avaliação mínima, para efeito de sua aceitação ou não, na fase de habilitação.
§ 5º - No caso de previsão de subsídios será considerado como parâmetro de desigualação o cronograma de redução oferecido pela licitante que resulte em maior economia para o Erário estadual.
§ 6º - Serão desclassificadas as propostas que:
I - forem manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação;
II - necessitem, para sua viabilização, de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em Lei, previstos no edital e à disposição de todos os concorrentes;
III - quando de entidade estatal alheia à esfera politico-administrativa do Poder Concedente ou Permitente, necessite de vantagens ou subsídios do Poder Publico controlador da referida entidade;
IV - cotarem valores simbólicos, irrisórios ou iguais a zero;
V - não atenderem às exigências do edital;
VI - contiverem vantagem ou preço baseado em ofertas dos demais licitantes.
Art. 19 - O edital de licitação será elaborado pelo Poder Concedente ou Permitente, observados os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos, e conterá especialmente:
I - o objeto, metas e prazo da concessão ou permissão;
II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;
III - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;
IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;
V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;
VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados e a eventual outorga de subsídio;
VII - os direitos e obrigações do Poder Concedente ou Permitente e da concessionária ou permissionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;
VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta, para fins de habilitação ou classificação;
X - a indicação dos bens reversíveis;
XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;
XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;
XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;
XIV - o prazo fixado pelo Poder Concedente para a validade das propostas;
XV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 27 desta Lei, quando aplicáveis;
XVI - nos casos de concessão de obras públicas ou concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, os dados relativos à caracterização da obra, dentre os quais os elementos do projeto básico;
XVII - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.
§ 1º - Nos casos em que as obras públicas e os serviços públicos a serem concedidos necessitem de investimentos da concessionária, o Poder Concedente exigirá que as licitantes apresentem em suas propostas comprovação de que dispõem ou disporão de recursos próprios ou de terceiros para executar as obras ou serviços, sob pena de desclassificação.
§ 2º - No caso de aporte de recursos de terceiros, poderá a Administração aceitar que a comprovação a que alude o parágrafo anterior seja realizada, segundo as condições previstas no edital, mediante a apresentação de carta de compromisso de instituição financeira de financiar diretamente ou de captar recursos para financiamento das obras ou serviços.
Art. 20 - Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio;
III - apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior por parte de cada consorciada;
IV - impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.
§ 1º - O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
§ 2º - A empresa líder do consórcio é a responsável perante o Poder Concedente ou Permitente pelo cumprimento do contrato, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.
Art. 21 - E facultado ao Poder Concedente ou Permitente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido ou permitido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato, com seu objeto social restrito à exploração da concessão ou permissão.
Art. 22 - Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básicos e executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços.
Art. 23 - Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo Poder Concedente ou Permitente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.
Art. 24 - É assegurada a qualquer pessoa a obtenção de certidão sobre atos, contratos, decisões ou pareceres relativos à licitação ou às próprias concessões.
Art. 25 - Nos casos em que os serviços públicos, prestados por pessoas jurídicas sob controle direto ou indireto do Estado, para promover a privatização, simultaneamente com a outorga de nova concessão ou com a prorrogação das já existentes, mediante a alienação do controle acionário, o Estado poderá utilizar a modalidade do leilão.
Parágrafo Único - Poderá, igualmente, utilizar-se a modalidade de leilão nos casos em que a concessionária, embora sob o controle direto ou indireto do Estado, preste serviço de competência da União ou dos Municípios, desde que as partes acordem quanto às regras estabelecidas.
Artigo 26 - A modalidade de Leilão poderá ser utilizada nas licitações para outorga de nova concessão com a finalidade de promover a transferência do serviço público prestado por pessoas jurídicas, sob controle direto ou indireto do Estado do Rio de Janeiro, incluídas para fins e efeitos da Lei nº 2470/95, no Programa Estadual de Desestatização, ainda que não haja a alienação das cotas ou ações representativas de seu controle acionário.
Parágrafo Único - Na hipótese prevista neste artigo, os bens vinculados ou não ao respectivo serviço público poderão ser utilizados pela nova concessionária, segundo o que dispuser o Edital do Contrato de Concessão.
 
CAPÍTULO VI
 
DO CONTRATO DE CONCESSÃO
 
Art. 27 - São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão:
II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros precisos definidores da qualidade do serviço, e periodicidade de sua aferição pelo Poder Concedente;
IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
V - aos direitos, garantias e obrigações do Poder Concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
IX - aos casos de extinção da concessão;
X - VETADO
XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII - às condições para prorrogação do contrato;
XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao Poder Concedente;
XIV - á exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais, observado o disposto no art. 4º, inciso
II, da Lei nº 2.686, de 13 de fevereiro de 1997.
Parágrafo Único - As cláusulas obrigatórias enumeradas neste artigo não excluem outras peculiares ao objeto da concessão.
Art. 28 - Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública e os de obra pública deverão, adicionalmente:
I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e
II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
Art. 29- O contrato de concessão rege-se por esta Lei e pelos preceitos do direito público, aplicando-se-lhe supletivamente as disposições cabíveis do direito privado.
Art. 30 - Incumbe à concessionária ou permissionária a execução do serviço concedido ou permitido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao Poder Concedente ou Permitente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pela entidade ou órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1º - Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária ou permissionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.
§ 2º - Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o Poder Concedente ou Permitente.
§ 3º - A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido.
Art. 31 - E admitida a subconcessão parcial, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo Poder Concedente.
§ 1º - A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência promovida pelo Poder Concedente.
§ 2º - O subconcessionário se sub-rogará em todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Art. 32 - A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do Poder Concedente implicará a caducidade da concessão.
Parágrafo Único - Para fins de obtenção da anuência de que trata o "caput" deste artigo o pretendente deverá;
I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e
II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
III - no caso de serviços públicos e de obra pública, que necessitem de investimentos da concessionária, comprovar de que dispõe ou disporá de recursos próprios ou de terceiros e garantias para executar as obras ou serviços.
Art. 33 - Nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.
 
CAPÍTULO VII
 
DAS OBRIGAÇÕES DO PODER CONCEDENTE
 
Art. 34 - Incumbe ao Poder Concedente:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - garantir a plena execução da concessão e permissão.
Art. 35 - No exercício da fiscalização, o Poder Concedente ou Permitente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.
Parágrafo Único - A fiscalização do serviço será feita pela Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP-RJ, na forma do disposto no art. 4º, da Lei Estadual nº 2.686, de 13 de fevereiro de
1997, e, nos serviços públicos previstos no Decreto-Lei nº 276, de 22 de julho de 1975, cuja disciplina foi outorgada pela Lei Estadual nº 1221, de 6 de novembro de 1987, a fiscalização do serviço será feita por essa autarquia.
 
CAPÍTULO VIII
 
DAS OBRIGAÇÕES DA CONCESSIONÁRIA
 
Art. 36 - Incumbe à concessionária:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão ou permissão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao Poder Concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo Poder Concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
Parágrafo Único - As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o Poder Concedente.
 
CAPÍTULO IX
 
DA INTERVENÇÃO
 
Art. 37 - VETADO
§ 1º - Para os fins previstos no "caput" deste artigo, deverá o Poder Concedente solicitar à Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP-RJ relatório retratando as condições de prestação dos serviços.
§ 2º - A intervenção a que se refere o "caput" deste artigo poderá dar-se, ainda, na hipótese de recomendação da Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro - ASEP-RJ, ou, no caso dos serviços públicos previstos no Decreto-Lei nº 276, de 22 de julho de 1975, cuja disciplina foi outorgada à autarquia criada pela Lei Estadual nº 1221, de 6 de novembro de 1987, na hipótese de recomendação por essa autarquia estadual com relação a esses serviços.
§ 3º - VETADO
Art. 38 - Declarada a intervenção, o Poder Concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar processo administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, nele assegurado o direito de ampla defesa.
§ 1º - Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária sem prejuízo de seu direito à indenização.
§ 2º - O processo administrativo a que se refere o "caput" deste artigo deverá ser concluído no prazo de até
cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção e perempto o processo.
Art. 39 - Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
 
CAPÍTULO X
 
DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
 
Art. 40 - Extingue-se a concessão por:
I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária.
§ 1º - Extinta a concessão, retornam, quando for o caso, todos os bens contratualmente considerados reversíveis, direitos e privilégios transferidos às concessionárias, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, desde que observadas as regras contidas nesta Lei, em especial a contida no inciso X do Art. 27.
§ 2º - Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo Poder Concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
§ 3º - A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo Poder Concedente, de todos os bens contratualmente considerados reversíveis, desde que observadas as regras contidas nesta Lei,
em especial no inciso X do Art. 27
§ 4º - Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o Poder Concedente, desde que haja lei autorizativa a antecipar a extinção da concessão, procederá o levantamento e avaliações necessárias à determinação da indenização que será devida à concessionária, na forma dos artigos 41 e 42, a ela assegurado o devido processo legal.
Art. 41 - VETADO
Art. 42 - Considera-se encampação a retomada do serviço pelo Poder Concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público e mediante lei autorizativa, e após prévios e justo pagamento da indenização, em dinheiro, na forma do artigo anterior.
Art. 43 - A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do Poder Concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, dos artigos 27 e 28 e as normas convencionais entre as partes.
§ 1º - A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo Poder Concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do Poder Concedente no sentido de regularizar a prestação de serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º - A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º - Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º - Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do Poder Concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º - A indenização de que trata o parágrafo anterior será devida na forma do art. 41 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º - Declarada a caducidade, não resultará para o Poder Concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.
Art. 44 - O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo Poder Concedente, mediante ação judicial especialmente
intentada para esse fim.
Parágrafo Único - Na hipótese prevista no "caput" deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.
 
CAPÍTULO XI
 
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
 
Art. 45 - As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga.
§ 1º - Vencido o prazo da concessão, o Poder Concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei.
§ 2º - As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização as licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 60 (sessenta) meses, contados da data da publicação desta Lei.
Art. 46 - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial, a Lei nº 1.481, de 21 de junho de 1989.
Rio de Janeiro, 13 de novembro de 1997.
MARCELLO ALENCAR
Governador
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
JURISPRUDÊNCIAS:
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
TJSP, 2ª C. : Responsabilidade Civil – Danos causados por concessionária a terceiro em virtude de ato unilateral da concedente – Art. 37, § 6º, da Constituição – Ação Procedente. Ainda que indiretamente os danos sobrevenham por ato unilateral da concedente, perante os subcontratantes a responsabilidade cabe à concessionária. De outro modo se negaria aos direitos subjetivos dos contratantes de boa-fé. ( Ap. 210.063-1, Rel. Vasconcellos Pereira, 1.3.94)
 
 
TRF – 1ª C. : Responsabilidade Civil do Estado – Ação de indenização – Amputação de braço por erro médico – responsabilidade civil subsidiária do INAMPS ( União) – Art. 37 § 6º da Constituição Federal – Responsabilidade Civil ( culpa presumida ) do hospital por ato culposo do empregado ou preposto – Cumulação do dano material .( TRF 1ª Região – AC n.º 1997.01.00.005416-5/MG, 4ª Turma, Rel. Juíza Selene Maria de Almeida, 12/02/99; DJ 18/06/1999, p. 298,vu)
 
 
"Prestação de serviços de limpeza. Serviço Público. Estado do Rio Grande do Sul. Responsabilidade do tomador dos serviços pelos efeitos da condenação limita-se à forma subsidiária, e não solidária, aplicando-se a jurisprudência uniforme do Colendo TST. (En. 331, item IV da Súmula). Caracterização, pela prova, da inidoneidade da empresa prestadora no cumprimento de suas obrigações como empregadora." (TRT/RS, REO - RO 112/92, Flávio Portinito Sirangelo)
 
 
 
"Contratação por empresa interposta. Solidariedade. Inexiste relação de emprego com a Caixa Econômica Federal, quando admitido empregado mediante empresa interposta. A responsabilidade da reclamada, no caso, é apenas subsidiária na forma do Enunciado 331, IV, do TST." (TST - RR 112.351/94.2, Roberto Della Manna, Ac. 3ª T. 5.929/95)
 
 
"O inadimplemento, por parte do empregador (prestador de serviços), de obrigações pecuniárias trabalhistas, implica em responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ainda que pessoa jurídica de direito público, desde que participe da relação processual." (TRT/ES, RO 1.126/94, Sérgio Moreira de Oliveira, AC. 2050/94)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
 
 
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RTJ-140/636.
 
RTJ-55/50.
 
RJTJSP-124/139.
RJTJESP 97/342.
 
RJTJESP 97/92
 
RT 445/844 e 389/161.
 
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STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudêncial, São Paulo, 1997.
 
 
 


1 Princípios Gerais de direito administrativo, vol. II, pag.436
2 Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., p. 534 .
3 Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., p. 534.
4 Manual de Direito Administrativo, p. 270 - 271.
5 “ Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação dos serviços públicos”.
6 Direito Administrativo, p. 251.
7 O equilíbrio financeiro na concessão de serviço público, RDA, 63:1 e 64:1.
8 Curso de direito administrativo, p. 396.
9 Natureza jurídica da concessão de serviço público, p. 872 -873
10 “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
11 “ Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. ”
12 O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
13Curso de Direito Administrativo, pág. 345.
14  Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Vol. III, pág. 1.093.
15 Tratado de Direito Administrativo, pág. 210.
 
16 Direito administrativo, p. 345
17 Direito Administrativo, p. 574-575.
18 Direito Administrativo, p. 397
19 O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".
20“Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quando essenciais contínuos.”
 
É certo também que a realização de prévio certame público atende diretamente aos princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade e publicidade, que, como sabido, norteiam os atos da Administração Pública.
 
 
2 - SERVIÇO PÚBLICO
 
A doutrina da responsabilidade objetiva do Estado comporta exame sob o ângulo de três teorias objetivas: a teoria da culpa administrativa, a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral.
O exame deste artigo ( art. 149 da Constituição Federal de 1946) revela que o constituinte de 1946 estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos autárquicos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros, por seus servidores, independente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou-se, assim, o princípio obrigativo da responsabilidade sem culpa, pela atuação lesiva dos agentes públicos”.2
“Art. 171 – Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.
Importante:
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