O processo de formação e extinção dos contratos

Dentro do processo de formação dos contratos que existem no contexto social contemporâneo, observa-se que houve uma grande evolução na execução dos contratos no que tange a implementação de um novo paradigma fincado às bases da Boa-fé e da Função Social dos Contratos.

Nesse prisma, temos a elencar três fases contratuais distintas a serem ponderadas, estas que são a fase do pré-contrato, a fase contratual em si e a fase de extinção do contrato, não deixando de lado as obrigações após o fim do contrato, conforme será abordado a seguir.

No contexto da relação contratual, observa-se a presença da autonomia privada, esta que é exercida em conformidade com a vontade livre das partes e sacramentada na figura do contrato, contudo, existem limites a serem respeitados, seguindo o paradigma da boa-fé, a exemplo de uma parte da relação contratual que cria uma situação vantajosa enganando a outra parte, como na venda de um produto pela internet, este que de fato não existe.

Assim, tem-se também a questão da função social dos contratos, pois um contrato não pode em si atender a vontade das partes e prejudicar a um terceiro, como a construção de um imóvel de uma empreiteira para um adquirente de um prédio que é construído desrespeitando a legislação municipal que estabelece um limite de altura para o mencionado imóvel.

Feitas as considerações iniciais, passamos a tratar da fase pré-contratual, esta que mesmo não tendo efeito vinculante, caracteriza-se pela massificação de atos preparatórios para o contrato em si, desde reuniões a trocas de e-mails e documentos, ou seja, são as tratativas realizadas antes da formação do contrato e que não criam obrigações (necessariamente) para as partes, mas que se vierem a trazer prejuízos para uma das partes, merece sim uma visão de reparação.

É o exemplo de uma negociação preliminar de criação de uma fábrica de pallets que suprirá o transporte de cargas de um supermercado e quando da negociação, a parte fornecedora do produto investe na montagem de um galpão que atenderá o supermercado e este decide romper a relação quando da assinatura da avença; ora, houve claramente um investimento fruto da negociação preliminar, e se foi firmado um contrato preliminar, não há o que se falar em reparação por danos à outra parte, é certa!

A fase pré-contratual é marcada pelos seguintes documentos, originados da mesma: Termo de Confidencialidade, Pré-due diligence  - e nessa fase devem ser consideradas a inexistência de obrigação de se firmar a contratação em si -, a responsabilidade por custos pré-contratuais, possibilidade de cessão, tratativas relativas às informações compartilhadas, cláusula de exclusividade, direito de preferência, condições suspensivas ou resolutivas e sanções.

Ainda nesse panorama, destaca-se aqui a existência de uma proposta a ser apresentada pela parte, esta que obriga o proponente, exemplo de que, se eu me comprometo a fornecer pneus a um preço durante um ano e entregar em tal lugar, tenho que cumprir com a proposta que estou apresentando e não distorcer os termos da mesma no discorrer do contrato, e, havendo mudança na mesma por parte do aceitante, aí acaba a obrigatoriedade da proposta pois a mesma torna-se uma contraproposta (exemplo de mudança nas características do pneu ofertado). Além da proposta e da contraproposta, temos também nessa fase a aceitação da mesma, que inicia-se quando da expedição da aceitação.

Na fase pré-contratual, podemos também destacar os deveres anexos a serem ponderados, estes ligados à lealdade, deveres de proteção das partes e também de informações e esclarecimentos. As partes devem ter total noção do que estão avençando; é o caso de alguém que compra uma empresa e precisa saber a real situação contábil, trabalhista e jurídica da empresa, firmando-se lealdade entre as partes ficando assim as partes protegidas de serem enganadas.

Vale acrescentar que as obrigações pré-contratuais abrangem também situações de ruptura de negociação injustificadamente bem como para casos de firmamento de avença nula ou anulável, como será explorado a seguir, sendo exigida a negociação preliminar, frisando-se que o contrato preliminar sacramenta obrigações já avençadas para com a realização do contrato em si.

O contrato preliminar, ou pré-contrato, refere-se a obrigações pactuadas entre as partes relativas à celebração do contrato definitivo, e é um esqueleto estabelecendo cláusulas a serem executadas no contrato e é bastante cabível em casos de negociações que envolvam maiores vultos financeiros ou patrimoniais a serem tratados.

Existe ainda a possibilidade de arrependimento, contudo, a boa-fé deve sempre estar presente e não estar também configurado o adimplemento substancial do contrato, como a compra de 100 sacas de trigo como matéria-prima para negociação de uma fábrica de bolos quando já foram entregues 95 sacas, restando apenas 5. Neste caso não há o que se falar em arrependimento.

Aí entra também a discussão sobre as cláusulas penais contratuais que não podem exceder o valor principal da negociação. Por fim, a inexecução do contrato preliminar enseja a tutela de fazer.

Passando a seguir para a fase contratual, temos que, não considerando a situação do auto-contrato, os contratos requerem pelo menos duas partes envolvidas. Nesse diapasão, adentremos às condições necessárias para realização do contrato e, dentre elas, temos que o agende deve ser capaz, ou seja, além de ter maioridade, não pode se enquadrar em situações em que não possa exprimir sua vontade. Sendo esta capacidade de fato, temos a possibilidade de poder atuar em nome próprio, já na capacidade de direito, elenca-se  ter capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações civilmente, a exemplo do menor de idade.

Adiante, temos que outra condição necessária é a do objeto do contrato, este que deve ser lícito (afastando-se por exemplo o tráfico de drogas), possível (não há o que se falar de um contrato para se passar férias no planeta Saturno), determinado ou ao menos determinável (quantidade de bens fornecidos ou expectativa de bens a receber, exemplo de ovos de um galinheiro ao final de um ano). Fugindo a esse contexto, temos claramente o negócio nulo.

Quanto à forma, o contrato necessariamente não depende de forma especial no Brasil para ter validade, ao menos quando a lei o exigir, como em um contrato de compra e venda de imóvel. A expressão da vontade pode ser tácita, expressa, verbal ou escrita por um instrumento público ou particular, contudo a vontade deve ser livre e não imposta. Também deve ser consciente, a parte deve saber o que está de fato celebrando.

Vale aqui ressaltar que os vícios que atingem a manifestação livre da vontade podem invalidar a avença, dentre eles o estado de perigo, ou seja, uma situação de perigo que lhe obrigue a fazer algo - como um navio que está afundando e você acaba tomando decisões as vezes impensadas mas necessárias, como assinar termos que garantam que alguém possa lhe salvar; a lesão - quando por exemplo alguém assina um contrato com um hospital em valor exorbitante para poder salvar a vida de um pai ou filho; o erro - quando a parte pensa que está fazendo uma negociação mas na realidade é outra, ou seja, acaba sendo enganada; o dolo - que acaba por ser um erro acrescido de ardil, ou seja, a outra parte age com o fito de enganar para tirar vantagem ou para poder prejudicar a outra parte em uma negociação fraudulenta e a coação - quando temos aqui ameaças que forçam alguém a tomar uma atitude (como se diria na conhecida obra “o Auto da Compadecida: ou casa com minha filha ou lhe arranco uma tira de couro das costas com o facão...”).

Não pode-se também deixar de lado a figura da simulação, quando é criada uma situação falsa, deturbando a realidade, com o fito específico de trapacear alguém (exemplo da criação de uma agência virtual de câmbio que se apodera indevidamente de valores financeiros e desaparece).

Vale também explicitar a figura dos contratos por adesão onde uma das partes determina as cláusulas contratuais sem a possibilidade da outra parte discutir as mesmas, sendo esta a aparte hipossuficiente na relação, cabendo proteção especial em lei.

Quanto ao tempo do cumprimento das obrigações contratuais, temos que uma vez não sendo mais cabível para o contratante receber, a obrigação se converte em perdas e danos não excluindo-se a possibilidade de acionar a cláusula penal contratual, é o exemplo da entrega de “perús de natal” que acaba se concretizando após o mês de dezembro.

Já quanto ao lugar, este é convencionado entre as partes, contudo, se a parte aceita receber em lugar diversos o cumprimento da obrigação, não poderá questionar os valores recebidos em outro lugar posteriormente, é o exemplo daquele que contrata receber no supermercado central da cidade mas o prestador entrega todos os meses no mercado do Porto e a parte acaba por vir aceitando; as parcelas já recebidas não poderão ser questionadas posteriormente.

Mais adiante, temos também a figura da revisão contratual, esta representada pela possibilidade de se rever um contrato pela onerosidade excessiva que recais sobre uma das partes, por exemplo um fornecedor que, suportando excessivos reajustes de preços de matéria-prima; modificações nas cláusulas tributárias, tornando-as excessivas, e tem que suportar o mesmo preço no produto final, merecendo assim uma revisão de preço. É possível a revisão da cláusula contratual por onerosidade excessiva, fruto de imprevisibilidade e a extraordinariedade de fato superveniente, tudo isto em observância a questão da boa-fé nos contratos.

Quanto ao fim da relação contratual, avancemos iniciando que a extinção normal do contrato dar-se pelo cumprimento de seu objeto, alcançando-se seu fim. Contudo, existem situações que afiguram a quebra contratual de maneira anormal. Causas antecedentes podem afigurar-se por situações por exemplo que possam caracterizar um vício de consentimento, a exemplo de alguém que realizou contrato por ter sua família ameaçada.

Tem-se também a figura do distrato, que quando caracteriza a resilição contratual de uma forma anormal, ou seja, a parte simplesmente resolveu imotivadamente e fruto de um direito potestativo desfazer o contrato. Quando bilateral, as duas partes estão em comum acordo com a resilição, mas quando unilateral, apenas uma parte está com esse fito (é a denúncia).

Observa-se que nas relações consumeristas o consumidor é sempre a parte hipossuficiente que é protegida legalmente em caso de resilição unilateral fruto de abusos cometidos. Nesse sentido, multas são cabíveis em relação a resilição unilateral, desde a aplicação de arras penitenciais, cabendo atingir o pagamento do sinal pago pela parte, como quando da desistência após o início da execução contratual é cabível a utilização do critério punitivo-compensatório, conforme reza o art. 53 do CDC, não se perdendo o valor integral do montante já pago.

Por conseguinte, as cláusulas resolutivas contratuais devem estar presentes sendo elas resolutivas tacitamente, expressamente ou por interpelação prévia (esta última quando a justiça promove a oportunidade do devedor poder purgar a mora antes do fim da relação contratual).

Observa-se no contexto atual também a adoção do Princípio da Conservação do Contrato, ou seja, adota-se mecanismos capazes de que o contrato não seja instinto, valorando essa figura como o uma forma segura no meio social para que as partes possam se relacionar podendo os atos serem confirmados (quando anuláveis por um defeito sanável); convertidos formalmente (o exemplo de um ato que foi feito com tabelião falso e que não precisava de tabelião e pode ser aproveitado) e a conversão substancial, quando juiz aproveitará os atos convertendo-os até mesmo em um pré-contrato.

Por derradeiro, temos que na fase pós-contratual devem estar presentes ainda a boa-fé a função social dos contratos, é o exemplo de uma empresa que fornece máquinas de lavar por um tempo e após a mesma ser substituída por outro modelo, retira-se do mercado as peças da reposição da máquina de modelo anterior obrigando o consumidor a trocar o aparelho por um novo, valendo-se a garantia como um meio de proteger a parte mesmo após o fim da relação contratual.

Nos casos de vicio redibitório, cabe à parte redibir o contrato ou exigir abatimento proporcional de preço, respeitando-se os prazos legais, já na evicção tem-se a contestação de um direito por parte de um terceiro que adentra à relação.

Quando o credor encontra-se frustrado no atingimento de suas expectativas legítimas contratuais, identificamos aí o inadimplemento contratual. Temos aí a falta de pagamento ou a inexecução individual por parte do devedor na relação contratual. Como exemplo, temos uma compra de um veículo que seria entregue no mês de dezembro e que só foi entregue quatro meses depois, ou em modelo diverso do solicitado.

Sendo o caso de um adimplemento tardio mas que ainda manteve-se útil para o credor, não causando-lhe prejuízos, se o credor não receber, é cabível a consignação em pagamento. É o caso de um colecionador de figurinhas antigas que, sem uma finalidade específica ou pressa de receber, recebe o produto da compra com uma semana de atraso sem lhe causar prejuízos, não há motivo para não se receber o que foi comprado.

A cláusula penal é sempre bem vinda em se tratando de mora. Esta cláusula, não substitui o valor da prestação devida, mas é uma forma de poder exigir a pontualidade do cumprimento contratual. Mesmo que o CCB aponte que o valor dessa cláusula seja até o valor da prestação, deve-se evitar as multas excessivas que cominem no enriquecimento ilícito, cabendo ao poder judiciário entrar na relação como um balizador de percentuais aplicáveis, se for o caso.

Não havendo cláusula contratual que regule essa relação penal, o próprio CCB/2002 em seu artigo 395 já estipula as figuras dos juros de mora, atualização monetária, danos emergentes, lucros cessantes, honorários advocatícios e, se for o caso, até danos morais.

Nos casos de inadimplemento absoluto, temos como pilar a cláusula resolutiva contratual cabendo a exigência de perdas e danos, conforme reza os atrs. 474 e 475 do CCB/2002. Aqui, a prestação não é mais útil como o caso da compra de milho para uma festa de São João, e o produto só chega ao contratante um mês após os festejos. Não é preciso sequer comprovar perdas e danos, a cláusula penal compensatória é aplicável imediatamente.

No inadimplemento antes do termo é cabível admitir que o contratante já averigue que o termo contratado para ao futuro não será cumprido, a exemplo de uma viagem comprada para o final do ano e a empresa entre em processo de falência. Se a compra está sendo paga em prestações, a prestação pode ser suspensa até que a empresa comprove por garantia que irá cumprir o objeto do contrato, ou seja, a viagem.

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*André Barreto Lima é Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia, Economista, Contabilista, Pós-Graduado em Direito Civil, Direito Tributário e em Gestão Contábil, escritor de livros com “Dano Moral” e “Processo e Efetividade dos Direitos” bem como de diversos artigos Jurídicos, Empresariais e Contábeis em Periódicos especializados em todo Brasil. Ministrou aulas de Direito Civil na Universidade Federal da Bahia e atua como Consultor Jurídico

REFERENCIAL

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALDI, Nelson. Curso de Direito Civil: Contratos - Teoria Geral e COntratos em Espécie. 2. Ed. Salvador: Juspodivm, 2012.

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.v.2.

MACHADO, André Roberto de Souza. Apostila do Curso Direito Contratual. FGV

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Código de Defesa do Consumidor