Breves considerações acerca do contrato de empreitada no Direito Civil brasileiro

Introdução

Inicialmente cabe-nos definir alguns conceitos tais como o de obra, cujo entende-se como a construção, a demolição, a reforma ou a ampliação de edificação, de instalação ou de qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo. Cumpre também entender o conceito de empreitada, esclarecido por DINIZ (2009, p. 465):

É o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra (p. Ex, construção de uma casa, muro, represa ou ponte; composição de uma música) para outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado.

Feito isso, passemos agora à tecer breves considerações acerca do contrato de empreitada no Direito Civil Brasileiro.

Do Contrato de Empreitada

O contrato de empreitada distingue-se da prestação de serviços pelos seguintes motivos: a) o objeto do contrato de prestação de serviços é apenas a atividade do prestador, sendo a remuneração proporcional ao tempo dedicado ao trabalho, enquanto na empreitada o objeto da prestação não é essa atividade, mas sim a obra em si, permanecendo inalterada a remuneração, qualquer que seja o tempo de trabalho despendido; b) na prestação de serviços, a execução do serviço é dirigida e fiscalizada por quem contratou o prestador, a quem este fica diretamente subordinado, ao passo que, na empreitada, a direção compete ao próprio empreiteiro; c) na prestação de serviço o contratante assume os riscos do negócio, mas na empreitada é o empreiteiro que assume os riscos do empreendimento, sem estar subordinado ao dono da obra.

Dessa forma, verifica-se que, por gerar uma obrigação de resultado, tem por objetivo apenas o resultado final, podendo ser a construção de uma obra material, não levando em consideração a atividade do empreiteiro em si, como objeto da relação contratual.

No contrato de empreitada, será remunerado o resultado do serviço, pois o empreiteiro se obriga a entregar a obra pronta, por preço previamente estipulado, sem consideração ao tempo nela empregado.

Mesmo que haja uma necessidade de um tempo maior do que o pactuado, não terá o empreiteiro o direito a qualquer acréscimo de valor. Da mesma forma, receberá a remuneração integral, se porventura concluir a obra em tempo menor.

A direção e fiscalização da obra é feita pelo próprio empreiteiro, que contrata os seus empregados com total independência e sem vinculo de subordinação, se responsabilizando pelas obrigações trabalhistas, previdenciárias e garantindo a correta execução do contratado.

Quando celebra o contrato, o empreiteiro assume uma obrigação de resultado, que só se exaure com a entrega da obra pronta e acabada a contento de quem a encomendou.

Das Características

A empreitada é um contrato bilateral, visto que gera obrigações recíprocas para as partes, quais sejam a realização e entrega da obra, para o empreiteiro, e o pagamento do preço, para o proprietário.

É um contrato consensual, pois se aperfeiçoa com o acordo de vontades, de preferência, expressas em contrato escrito.

É comutativo, uma vez que cada parte pode antever os ônus e vantagens dela advindos.

É oneroso, pois ambas as partes obtêm uma vantagem, ao qual advém de um sacrifício.

O contrato de empreitada é realizado mediante uma série de atos concatenados, necessitando de certo espaço e tempo para sua conclusão.

Das Espécies de Empreitada

Aqui serão analisadas as espécies de empreitada existentes no nosso ordenamento jurídico.

O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela “só com seu trabalho” (empreitada de mão de obra ou de lavor), ou “com ele e os materiais” (empreitada mista), conforme dispõe o art. 610 do Código Civil:

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1.º A obrigação de fornecer os materiais não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2.º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar lhe a execução.

No primeiro caso, o empreiteiro assume apenas a obrigação de fazer. Consiste em executar o serviço, cabendo ao dono da obra fornecer os materiais; no segundo, o empreiteiro obriga-se não só a realizar um trabalho de qualidade, mas também a dar, consistente em fornecer os materiais.

É de suma importância entender a diferenciação das duas situações ao que tange os efeitos destas modalidades, especificamente os riscos.

Na primeira (empreitada de mão de obra ou de labor), se a coisa perece antes da entrega, sem culpa do empreiteiro, quem sofre a perda é o dono da obra, por conta de quem correm os riscos.

Assim dispõe o artigo 612 do Código Civil:

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Caso não haja também, culpa por parte do dono, o empreiteiro perde a retribuição, dessa forma, os prejuízos são repartidos, não havendo culpa de qualquer um dos contratantes. Entretanto, devemos observar que o empreiteiro fará jus à remuneração, se provar “que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade”. Ou seja, no caso do fornecimento dos materiais pela contratante, deve-se observar que os mesmos sejam de qualidade indiscutível e que estejam em quantidade suficiente para a execução da obra, evitando assim, futuros passivos em desfavor da empresa.

No segundo caso (empreitada mista), os riscos correm por conta do empreiteiro até o momento da entrega da obra, conforme dispõe o artigo 611 do Código Civil:

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, corre por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Neste último (mora de receber), cumpre-nos ressaltar que os riscos dividem-se entre as partes.

Ademais, o ordenamento jurídico conta com outras duas espécies de contrato, quais sejam o contrato de empreitada propriamente dito e o contrato de empreitada sob administração.

Entende-se por construção sob administração o contrato em que o construtor se encarrega da execução de um projeto, mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da obra, correndo por conta do proprietário os encargos econômicos do empreendimento. Assim, a obra é impulsionada à medida em que o dono oferece os recursos necessários. Os riscos correm por conta do dono da obra, a menos que seja provada a culpa do construtor.

Na empreitada propriamente dita, contrariamente, o construtor-empreiteiro assume os encargos técnicos da obra e também os riscos econômicos, e ainda custeia a construção por preço fixado de início, que não pode ser reajustado, ainda que o material encareça e aumente o salário dos empregados. Esse tipo de empreitada é o que mais nos interessa e se adequa a realidade da empresa.

A empreitada pode ser convencionada a preço fixo ou global e a preço por medida ou por etapas.

Na primeira (fixo ou global), a obra é ajustada por preço invariável, fixado antecipadamente pelas partes e insuscetível de alteração, para mais ou para menos. O preço deve englobar toda a obra e, por essa razão, é de suma importância, para garantia, tanto do dono da obra como do empreiteiro, a confecção de um memorial descritivo, especificando detalhadamente os serviços a serem executados e a quantidade do material a ser utilizado.

Nessa modalidade, o dono da obra fica protegido de eventuais aumentos no preço dos materiais e da mão de obra, pois o empreiteiro nada mais poderá exigir, se tal fato vier a ocorrer. Em contrapartida, o dono da obra não poderá reclamar redução do preço ajustado se baixarem os preços dos materiais ou da mão de obra. Importante ressaltar que não deixa de ser global o preço, pelo fato de ficar convencionado seu pagamento parceladamente, desde que estipulado em função da totalidade da obra.

Na segunda (preço por medida ou por etapas) a sua fixação é feita de acordo com as fases da construção ou a medida. Tal modalidade atende ao fracionamento da obra. O pagamento pode ser convencionado por parte concluída ou por umidade. Não há fixação do preço para a obra como um todo. Pode-se estabelecer o preço de certa medida, como o do metro quadrado de área construída, por exemplo. Assim ensina VENOZA (p.226), a saber:

Quando o pagamento é fixado por etapas ou pelo que ordinariamente se denomina medição, a quitação de cada parcela presume a verificação de cada estágio da obra pelo comitente, nos termos do art. 614 do Código Civil.

Desse modo, somente ao final, depois de feita a medição completa, o empreiteiro conhecerá o exato valor de sua remuneração. Esta modalidade proporciona ao proprietário a liberdade de efetuar mudanças no projeto originário, aumentado ou diminuído os trabalhos inicialmente convencionados.

A subempreitada, contrato por meio do qual o empreiteiro transfere a outrem, total ou parcialmente, sua obrigação de realizar uma obra, pode ser vedada, bastando a inclusão de cláusula proibitiva expressa no contrato.

Da Verificação e Recebimento da Obra

Conforme dispõe o art. 614 do Código Civil:

Art. 614. Se a obra constar de partes distintos, ou for de natureza que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.

§ 1.º Tudo o que se pagou presume-se verificado.

§ 2.º O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não forem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.

A entrega da obra pode ser convencionada por partes ou só após concluída. Se o dono a recebe e paga o que lhe foi entregue, presume-se verificado e em ordem, pois segundo o § 1º do supracitado artigo, “tudo o que se pagou presume-se verificado”. Mas poderá enjeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza, ou recebê-la com abatimento no preço. O empreiteiro responde, assim, pela perfeição da obra.

Assim, tem-se a importância da verificação da obra, pois quando recebida como boa e perfeita, nenhuma reclamação poderá ser posteriormente formulada por quem a encomendou, salvo quando se tratar de vícios ocultos ou redibitórios, que evidentemente não ficarão cobertos pelo simples ato de recebimento.

Com efeito, aduz o artigo 615 do Código Civil que:

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebe-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

Se ao concluir a obra, o resultado prometido foi alcançado, não pode o dono negar-se a recebe-la e a pagar o preço ajustado. Entretanto, o dono da obra pode ter justo motivo para recusa, quais sejam: a) se o empreiteiro se afastou do plano ou das instruções ministradas; b) se, na falta de plano ou de instruções específicas, arredou-se das regras da arte ou do costume do lugar; c) se empregou materiais de segunda ou de má qualidade; d) se não entregou a obra no tempo contratado.

Não terá validade a alegação do empreiteiro de que “sua intenção foi obter coisa melhor”, pois o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra coisa, ainda que mais valiosa.

Ademais, o Código Civil institui o prazo de um ano para reclamar dos defeitos ocultos, entretanto, esse prazo só abarca os defeitos que não afetem a segurança e a solidez da obra, pois para estes há o prazo de cinco anos do artigo 618.

Este prazo configura uma garantia. Apenas se o defeito aparecer durante o prazo é que poderá ser ajuizada ação de indenização de caráter pessoal.

Das Responsabilidade do Empreiteiro

A responsabilidade do empreiteiro pode ser analisada sob os seguintes aspectos: a) quanto aos riscos da obra; b) quanto à solidez e segurança dos edifícios e outras construções consideráveis; c) quanto à perfeição da obra; d) quanto à responsabilidade pelo custo dos materiais.

• a) Riscos da obra: se a empreitada é apenas de lavor, todos aqueles riscos em que o empreiteiro não tiver culpa correm “por conta do dono”. Desse modo, se a coisa perece antes da entrega, sem culpa daquele, quem sofre o prejuízo é o dono da obra. Todavia, o empreiteiro perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade. Caso não proceda dessa forma, haverá a repartição dos prejuízos, não havendo culpa de qualquer dos contratantes. No entanto, quando o empreiteiro fornece também os materiais, “correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra”.

• b) Responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurança das construções: nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Quando do descobrimento do vicio ou defeito, o dono da obra terá um prazo de 180 dias para ajuizamento da ação. Recebida a obra, a mesma permanece como que em observação pelo prazo de 5 anos, sem admitir interrupção ou suspensão desse prazo, visto que não se trata de lapso prescricional, como já advertimos de inicio. O conceito de “solidez e segurança” se estende para abarcar infiltrações, obstruções na rede de esgoto e outros defeitos de menor gravidade. Os pequenos defeitos, que não afetam a segurança e a solidez da obra, são considerados vícios redibitórios, que devem ser alegados no prazo decadencial de um ano, contado da entrega efetiva da obra.

• c) Responsabilidade pela perfeição da obra: mesmo que não esteja consignada no contrato, deve-se presumi-la em todo ajuste de construção como encargo ético e profissional do construtor. Pode a obra, com efeito, ser projetada por uma pessoa e executada por outra. É bastante comum, no entanto, ser projetada e executada pela mesma pessoa. Neste caso, responde o projetista pelos danos que causar ao dono da obra, tanto por defeitos do projeto quanto por omissões na fiscalização da execução do serviço. Quando, no entanto, o projetista limita-se a elaborar o projeto, a sua responsabilidade limita-se, nos termos do artigo 618, à solidez e segurança da obra, no que diga respeito às características do trabalho apresentado.

• d) Responsabilidade pelo custo dos materiais: é preciso distinguir: tratando-se de empreitada apenas de mão de obra, compete ela exclusivamente ao dono da obra, todavia, o empreiteiro é obrigado a pagar os matérias que recebeu, se por imperícia ou negligencia os inutilizar. Cuidando-se de empreitada mista, é o empreiteiro de execução e materiais que responde pelo custo destes, não podendo os fornecedores cobrarem o seu valor do proprietário, com quem não mantém vinculo obrigacional.

Da Responsabilidade do Proprietário (Dono da Obra)

A principal obrigação do dono da obra é efetuar o pagamento do preço acordado.

O dono da obra é obrigado ao preço ajustado, sem majoração, salvo estipulação em contrário. Sem cláusula de reajustamento, o preço torna-se insuscetível de variação, ainda que o dos salários ou dos materiais aumente, conforme dispõe o artigo 619 do Código Civil:

Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Parágrafo Único: ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando e nunca protestou.

Por outro lado, se ocorrer a diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.

Da Extinção da Empreitada

O contrato de empreitada extingue-se por vários modos, quais sejam:

a) Pelo cumprimento ou execução: recebida e aceita a obra e efetuado o pagamento do preço, consideram-se cumpridas as obrigações emergentes do aludido contrato.

b) Pela morte do empreiteiro, se o contrato foi celebrado intuitu personae.

c) Pela resilição bilateral, mediante o exercício da autonomia da vontade.

d) Pela resolução, se um dos contratantes deixar de cumprir qualquer das obrigações contraídas. Havendo a possibilidade de incluir cláusula de multa, visto que todo inadimplemento se presume culposo, acarretando a responsabilidade pelo ressarcimento das perdas e danos.

e) Pela resilição unilateral por parte do dono da obra, no curso de sua execução, pagando ao empreiteiro as despesas com materiais e mão de obra já efetuadas, mais indenização razoável, calculada em função do que ele teria ganho, se concluída a obra.

f) Pela excessiva onerosidade superveniente da obra, em virtude da ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis, ensejadores de “alterações fundamentais, extraordinárias das condições objetivas, em que o contrato se realizou”.

g) Pelo perecimento da coisa, por força maior ou caso fortuito, aplicando-se nessa hipótese as regras concernentes ao risco

h) Pela falência do empreiteiro ou insolvência do proprietário.

Conclusão

Analisando diversas propostas comerciais encaminhadas por empreiteiras para a confecção de minutas contratuais, fica claro que as empreiteiras impõe itens de negociação que podem ser revertidos ao favor da contratante, basta que o contratante esteja ciente de que, como tal, está na posição de exigir que o contratado se adeque ao solicitado, pois o mercado é extenso, e caso este não atenda aos anseios do cliente, sempre haverá outro fornecedor disposto a tal.

Outro detalhe, primordial para o sucesso da negociação, é a designação da responsabilidade pelos materiais ao empreiteiro, para isso, além de estar claramente previsto em negociação, deve-se ser celebrado o devido contrato de empreitada proporcionando às partes proteção jurídica para a execução dos serviços.

Referências Bibliográficas

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DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: contratos em espécie. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2009.