O desafio da interpretação (segunda parte)

A inquestionável relevância da Constituição Federal Brasileira como texto normativo que expressa os mais tutelados valores jurídicos essenciais para a sociedade e para o Estado Democrático de Direito.

Lembrando que as sociedades contemporâneas[1] possuem como característica sua pluralidade, o que é evidenciado também por meio do texto constitucional, junto com valores sociais, liberais que permeiam as mais recentes Cartas Políticas. Também se verifica a presença de normas abertas e principiológicas, o que transforma a interpretação constitucional numa das mais árduas tarefas que exigem para tanto metodologia própria.

Destaque-se que Garcia Amado aponta que a interpretação constitucional será dependente da concepção que se tem sobre o valor normativo do próprio texto constitucional.

E, destaca ainda três correntes doutrinárias: a primeira denominada de linguística que adota a Constituição como um conjunto de enunciados linguísticos[2] compilado num texto, o qual se tem por ser jurídico e de suprema hierarquia dentro dos textos jurídicos.

A concepção voluntarista enxerga na Constituição uma expressão de vontade suprema, individual ou coletiva, cujos desígnios concretos e a capacidade de expressão são limites à prática jurídica no ordenamento. Interpretar seria então averiguar os conteúdos das vontades desse texto. Enquanto que a concepção material entende o texto constitucional como sendo uma ordem subjetiva de valores que constituem uma prefiguração ideal e permanente dos mundos juridicamente possíveis. Portanto, o intérprete deve buscar conhecer os valores adotados pela ordem constitucional.

O constitucionalismo moderno é muito identificado com a constituição escrita que está ligada à noção de poder constituinte, ou seja, de uma instância de poder que elabora o texto constitucional na condição de norma jurídica fundamental do Estado.

Portanto, o poder constituinte é parte indispensável de toda e qualquer teoria da constituição, mas é crucial também para a compreensão adequada de certa ordem constitucional concreta e, obviamente com a interpretação constitucional.

A noção de constituição escrita conforme leciona Javier Pérez Royo está unida à noção de poder constituinte, visto que pela lógica, como também pela perspectiva histórica, o poder constituinte é uma necessidade para a existência da constituição escrita.

Desde o surgimento das primeiras constituições escritas, segue comprometida, a noção de imutabilidade do texto constitucional bem como a definição científica do poder constituinte. O poder constituinte tem efetivamente o poder de elaborar uma nova constituição, possuindo poderes regulados, instituídos e limitados.

Mas, o poder de reforma ou revisão constitucional é compreendido como poder de alterar o texto magno e que é poder constituído, relacionado ao que chamam de poder constituinte derivado.

O processo constituinte promove a fundação de uma nova ordem constitucional, propõe, portanto sempre e de certa forma um novo começo, posto que não haja hierarquia ou dependência jurídica-formal das regras constitucionais anteriores, ou mesmo de outra fonte normativa. O que não impede do poder constituinte recepcionar no todo ou em parte normas constitucionais anteriores, mas de qualquer forma, trata de nova ordem constitucional e, portanto, novo fundamento de validade normativa e de construção de uma nova ordem jurídica. E, significa não apenas novo direito positivo, mas também o (e o mais importante) apesar de nem sempre percebido o direito costumeiro.

Canotilho com razão sustenta que apesar de o poder constituinte não possa ser concebido como poder juridicamente regulado, este não deixa de ser política e juridicamente relevante, especialmente por convocar a força bruta que arrasta a ordem jurídica para o problemático terreno da legitimação e legitimidade.

O poder constituinte[3] como expressão do princípio democrático assegura a legitimidade da constituição, consistindo assim numa espécie de autorização para a elaboração do texto magno, pelo menos com a tese de Streiner.

Conclui-se que o poder constituinte[4] é simultaneamente poder político e jurídico, assumindo-se uma redução em função de sua origem. O Direito Constitucional envolve diretamente os valores jurídico-sociais de certa organização política, mas não pode utilizar as mesmas técnicas interpretativas do Direito Privado.

A amplitude dos princípios positivados na Carta Magna não permite a simples subsunção da norma ao caso proposto. E qualquer conflito pertinente ao âmbito constitucional parte do entendimento de que devem as instituições ser entendidas e postas em função de modo que correspondam às necessidades políticas, às tendências gerais da nacionalidade, às coordenação dos anelos elevados e justas aspirações do povo. (In: Maximiliano, C., Hermenêutica e aplicação do direito, 2005, p.249).

A nova metodologia de interpretação constitucional trazida por Friedrich Müller abrange os termos “hermenêutica, metodologia e interpretação” e partindo das decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha para entender a concretização das normas constitucionais. Müller questiona a teoria tradicional de interpretação segundo a qual um caso jurídico prático deve ser subsumido ao preceito normativo.

O referido tribunal atualmente considera o texto da norma apenas uma primeira instância interpretativa e o limite das alternativas possíveis, evitando apenas as interpretações contra legem. As decisões do tribunal alemão foram extraídas da realidade e, não segundo uma valoração tradicional restrita às normas.

Porém, Müller não pretende excluir das técnicas interpretativas a concepção tradicional apenas demonstra que essa não é completa ou única. Propõe um enfoque multidisciplinar e metódico evoluindo da lógica puramente formal a uma concretização direcionada ao caso concreto.

Porém esse método não é imune a críticas e a tendência atual de transformar a metódica em sistemas de valores na concretização jurídica pode acarretar a casuística e a transformação do Estado de Direito em Estado Judiciário. A crescente discricionariedade dos juízes tem espaço com a carência de uma metodologia positivista[5].

Com intuito de suprir tal falta, Müller propõe alguns parâmetros que dão uma metódica do direito constitucional. Assim, defende Müller que os juristas devem transcender a compreensão e a interpretação, chegando a uma aplicação das normas.

O mito de que existe uma única solução correta para cada caso concreto proposto dentro da legislação deve ser abolido. Assim, o ato de concretizar não se restringe às ações de interpretar, aplicar ou subsumir, diametralmente significa produzir uma solução ao conflito social posto ao Judiciário utilizando como parâmetro e limite não só a norma positivada, mas um quadro da democracia e do Estado de Direito.

Assim, esclareceu Luís Roberto Barroso que o novo direito constitucional brasileiro cujo desenvolvimento coincide com o processo de redemocratização e reconstitucionalização do país, foi fruto de duas mudanças paradigmáticas (a busca da efetividade das normas constitucionais, fundada na premissa da força normativa da Constituição; o desenvolvimento da dogmática da interpretação constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional).

A doutrina constitucional brasileira tem buscado solução para a efetivação dos textos normativos que prevê uma série de valores, e se depara com o embate edílico de dois temas: a efetivação da norma e os princípios constitucionais.

A concretização dos princípios constitucionais abarca a interpretação, da fidelidade aos valores sociais e políticos consagrados pela sociedade, mas também e principalmente de uma correta interpretação daquilo que o texto prescreve e apenas uma interpretação que analise a Constituição como um sistema de princípios e normas obterá enfim o veraz sentido do texto.

Há quatro obstáculos à efetivação plena dos direitos fundamentais constitucionais, a saber: o primeiro, é o chamado consequencialismo que impulsiona o magistrado a utilizar o raciocínio jurídico baseado nas consequências de sua decisão e não nas normas ou princípios vigentes e aplicados.

O segundo obstáculo é o idealismo[6] no qual a interpretação jurídica parte de modelos ideais, no mais das vezes antigos ou estrangeiros, relegando ao segundo plano o modelo jurídico positivo nacional.

O terceiro obstáculo é aquele onde o intérprete parte da premissa correta de que a norma não é texto normativo, e sim, o resultado da interpretação de um texto, para se chegar à conclusão de que pode construir qualquer alternativa interpretativa, desconsiderando inclusive, os conteúdos mínimos dos dispositivos legais e constitucionais.

O resultado disso é evidente, o conteúdo semântico das regras cede em favor de qualquer conteúdo. E, por fim, o quarto obstáculo à efetivação dos direitos fundamentais é o principialismo que acarreta a manipulação de princípios sem que o aplicador considere devidamente as regras imediatamente aplicáveis.

A positivação cada vez mais constante de valores através dos princípios normativos acarreta uma mudança na estrutura dos ordenamentos jurídicos necessitando de uma adequação de toda a ciência jurídica. E nesse contexto, é relevante o estudo da teoria dos princípios.

Só a teoria dos princípios[7] poderá responder sobre a qualificação destas normas jurídicas, sobre sua melhor aplicação no sentido de obter a melhor resposta jurídica possível a uma determinada situação. A teoria dos princípios tem como prioridade analisar a diferenciação entre as regras e os princípios.

A referida diferenciação pelo critério distintivo a qualidade entre regras e princípios, estes são normas que estabelecem fundamentos para encontrar determinado mandamento. Larenz considera que os princípios não possuem aplicação imediata como as regras e, por tal razão, somente indicariam a direção para a obtenção de uma regra sobre a hipótese.

Já Canaris afasta os princípios das regras por duas características: os princípios têm conteúdo axiológico e sua aplicação somente ocorre através de processo dialético de complementação e limitação. Há sem dúvida, a importância de Dworkin e Alexy juristas que estudaram os aspectos de ponderação e argumentação no processo de interpretação e aplicação das normas jurídicas.

A doutrina pátria visa formular uma teoria dos princípios, fixando conceitos e critérios de diferenciação bem diversos, no sentido de adequar a dogmática jurídica ao texto constitucional vigente, repleto de princípios.

Depois de alguns anos de vigência constitucional sempre haverá a necessidade da aplicação de todas as suas normas, regras e princípios, nos conflitos propostos judicialmente, e, por isso, a teoria dos princípios se desenvolveu também na pragmática jurídica.

Os direitos fundamentais[8] têm sido enquadrados nesta categoria de princípios posto que sejam normas constitucionais de caráter finalístico e definidoras de direitos e garantias. Nota-se que José Afonso da Silva enquadra os princípios na categoria de normas de eficácia limitada, dependendo de atividade legislativa para sua efetividade.

A definição de princípio foi construída a priori a partir da concepção de seu caráter e força normativa. Existem estudiosos que os consideram apenas como diretrizes e não propriamente como normas. Porém, com a constitucionalização positivada dos princípios[9] cada vez mais frequentes nos ordenamentos jurídicos, a doutrina majoritária, no entanto, entende que os princípios são integrantes do sistema juridicamente bem ao lado das regras (é o pensamento de Dworkin, Alexy, Ávila entre outros).

Outro critério de diferenciação atenta para à sua finalidade e âmbito aplicacional. Humberto Ávila propõe três critérios:

1) quanto ao modo de prescreverem o comportamento – as regras são imediatamente descritivas e os princípios imediatamente finalísticos;

2) as regras quanto à justificação são regras que se correlacionam a construção conceitual e da norma e a finalidade que lhe fundamenta. Por outro lado, os princípios correlacionam com o estado das coisas, posto como fim e os efeitos da conduta a ser tomada;

3) quanto ao modo como contribuem para a decisão, as regras são preliminarmente decisivas e abarcantes, pretendem gerar solução específica ao caso concreto, enquanto que os princípios são normas preliminarmente complementares e parciais, e tem como pretensão contribuir para a tomada de decisão. (In: Ávila, H. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2003, p. 119-120).

Quanto ao papel dos princípios, Dworkin propõe as orientações quanto às obrigações jurídicas. Inicialmente se propõe tratamento isonômico com relação às regras jurídicas e destacar que alguns princípios possuem obrigatoriedade de lei e por tal razão devem ser considerados por juízes e juristas para tomarem decisões sobre as obrigações jurídicas.

Ou então, pode-se negar que tais princípios possam ser obrigatórios no mesmo sentido que algumas regras o são. Assim, os juízes vão além das regras a que estão obrigados a aplicar e lançam mão de princípios extralegais que eles têm liberdade de aplicar, se assim o desejar, e somente em casos não englobados pelas regras, de forma excepcional.

Tais abordagens geram diferentes consequências, já que a primeira alternativa trata os princípios como obrigatórios para os juízes, de tal modo que estes incorrem em erro ao não aplica-los quando pertinente.

A segunda alternativa trata os princípios como resumo daquilo que os juízes em sua maioria adotam como princípio de ação, quando forçados a ir além dos padrões aos quais estão vinculados[10]. Ou seja, as alternativas divergem quanto ao fato de serem os princípios normas jurídicas ou instrumentos externos ao ordenamento.

Dworkin esclarece que o diferença entre regra e princípio é a natureza lógica, rebatendo a posição tradicional positivista de Hart. Os princípios serão aplicados pelas autoridades públicas, inclusive pelos julgadores, quando forem considerados relevantes, apontando para uma ou outra direção.

E, ainda os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância, e quando colidem o intérprete que vai resolver o conflito deve levar em conta a força relativa de cada princípio envolvido. 

Nesse contexto, a ponderação e o impacto da aplicação de um princípio serão determinantes para sua utilização. E, esta não pode ser por certo, uma mensuração exata e a escolha de um princípio ou de uma política legislativa particular será diversas vezes objeto de controvérsia.

Nota-se que as regras não possuem essa dimensão valorativa apesar de funcionalmente importantes, dependente da hierarquia entre estas. Se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior, sendo assim, uma destas não pode ser válida.

As regras são aplicáveis à maneira do “tudo ou nada”, dados os fatos que uma regra estabeleça, ou a regra será válida, e neste caso, a resposta por esta fornecida deve ser aceita ou não, e neste caso, esta nada contribui para a decisão.

Dworkin entende que os princípios são elementos do sistema jurídico e, assim, são normas a serem considerados pelo julgador ao proferir uma decisão jurídica. No entanto, ressalta que a utilização dos princípios não pode ocorrer de forma arbitrária, deve ser aplicados preferencialmente onde não haja no ordenamento jurídico uma norma clara, exta e completamente aplicável.

Dworkin[11] adota, portanto, uma postura póspositivista segundo a qual as pretensões normativas podem e devem ser fundamentadas racionalmente, nas hipóteses denominadas de hard cases (casos difíceis).

A ocorrência dos chamados casos difíceis torna a Ciência Jurídica passível de questionamentos e incertezas. Assim, o sistema jurídico nos parece ser incompleto e falho, vindo a técnica positivista de aplicação do caso concreto à norma elaborada através da subsunção não encontrar mais respaldo diante da complexidade dos litígios.

Em verdade tanto Dworkin como Alexy apresentam preocupação excessiva com o argumento valorativo das decisões, resvalando num subjetivismo exagerado. Desta forma, o estudo do caso concreto, não pode ser encarado de forma simplista, no sentido de mera aplicação de normas vigentes.

As problemáticas oriundas, por exemplo, de conflitos bioéticos, a colisão de direitos fundamentais, tais demandas exigem um posicionamento jurídico, cabendo aos julgadores encontrarem uma forma racional de ponderar os interesses envolvidos resultando numa decisão satisfatória.

Inesquecíveis são os ensinamentos de Dworkin sobre os hard cases em sua preocupação inicial em rebater os principais pensadores do positivismo jurídico como Hart. A relação entre os dois pensadores possui pontos semelhantes e pontos contraditórios.

A primeira semelhança cinge-se ao reconhecimento sobre a existência dos casos difíceis. Já a divergência quanto a Hart, possui duplo prisma: Dworkin critica o normativismo que considera o direito como sendo um sistema composto exclusivamente por regras por considerar que tal pensamento acarretará necessariamente na ocorrência de lacunas no ordenamento jurídico vigente à medida que as normas não acompanham o ritmo das necessidades e mudanças sociais.

E, em segundo lugar, questiona a legitimação do Judiciário quando decide por razões próprias, ocorrendo na verdade a criação de uma nova norma. No seu entender há que se procurar critérios limitadores e paradigmáticos para as decisões judiciais, papel este que deve ser realizado e cumprido pelos princípios jurídicos.

A teoria de Dworkin sobre a solução dos casos difíceis lida com a noção de princípio, considerado como elemento do sistema jurídico. E tratará da questão da integridade como método e forma de entender este sistema. E, por derradeiro, entrará a questão da discricionariedade do Poder Judiciário.

A teoria dos princípios[12] é de fundamental relevância para a resolução dos casos difíceis, já que não obtendo a regra específica do ordenamento jurídico o julgador deverá buscar nos princípios, sendo estes entendidos também como normas jurídicas, a solução do caso concreto.

A segunda teoria de Dworkin trata da integridade, e a põe como terceiro ideal juntamente com a justiça e equidade e destaca dois princípios de integridade. Um chamado de legislativo que reclama dos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente e o outro denominado de jurisdicional que demanda que a lei seja vista como coerente.

O direito como integridade rejeita a questão de que os juízes descobrem ou inventam o direito, sugere que só se entende o raciocínio jurídico tendo em vista que os julgadores fazem as duas coisas e nenhuma destas. E, afirma que não é possível ao juiz obter uma resposta exclusivamente certa nos casos difíceis do direito.

Duas dimensões devem ser observadas nesta elaboração: adequação e interpretação que tornará a obra mais significativa ou melhor. Assim, o intérprete deve analisar qual a interpretação melhor se adapta ao texto, e, após, qual torna a decisão substancialmente melhor.

O juiz Hércules[13], no modelo proposto por Dworkin, é criterioso e metódico, devendo julgar o caso seguindo algumas etapas. Selecionando dentre as diversas hipóteses, qual a que melhor corresponde à melhor interpretação dos casos precedentes. Elabora, portanto, uma interpretação com base em princípios competitivos, mas contraditórios, como uma lista parcial de interpretações.

Verificada cada hipótese dessa breve lista, perguntando-se se uma pessoa poderia ter dado os veredictos dos casos precedentes se estivesse aplicando esta interpretação. Compara as razões com suas sólidas convicções políticas sobre o valor relativo de suas interpretações. E, por fim, descarta as interpretações impossíveis chegando à melhor interpretação.

Qualquer julgador desenvolverá ao longo de sua formação uma concepção funcional individualizada do direito na qual este se baseará para decidir.

Mas os fatos em si da história jurídica limitarão o papel que podem desempenhar, em suas decisões, as convicções pessoais de um juiz em questões de justiça. Fato este que nos leva à análise da discricionariedade judicial[14].

A postura positivista enxerga que quando os juízes utilizam os princípios em suas decisões o fazem como algo fora do direito, valendo-se de seu poder discricionário de aplicá-los ou não. Interessante frisar que Dworkin cogita de poder discricionário quando alguém é encarregado de tomar decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade.

Pela visão positivista os princípios e as políticas não são regras válidas de uma lei acima do direito, porque certamente não são regras. Revelam-se serem padrões extrajurídicos que cada juiz seleciona de acordo com suas próprias luzes, no exercício de seu poder discricionário.

Para Dworkin, o conceito de poder discricionário é relativo, admitindo-o somente em casos onde há uma série de alternativas previamente estabelecidas. O poder discricionário pode ser entendido como espaço vazio, circundado por diversas restrições.

O juiz quando exerce sua função jurisdicional não propõe simplesmente a declarar, como um dado frio e matemático, o que foi primeiramente estabelecido na lei pelo Legislativo. Em seu entender, o julgador realmente possui tal dever como justificativa para sua decisão. Se for assim, a regra social não pode ser a fonte do dever, conforme Hart acredita.

Diante dos casos difíceis, assumem os juízes postura diferente da descrita por Dworkin (ou seja, decisão com base na argumentação que lhe parecer mais forte) enquadrando sua divergência acerca dos padrões que estes estão proibidos ou obrigados a levar em conta, ou acerca do peso relativo que estão obrigados a lhes atribuir.

Na exposição sobre hard cases – aqueles onde aparentemente não existe uma ou somente uma solução serve para o conflito ou lide, propõe Dworkin percorre três etapas principais.

Para Dworkin, o ideal seria mesmo o juiz Hércules[15] diante dos hard cases, que deve descobrir quais os direitos das partes, e não inventar novos direitos[16] retroativamente. Isso é o ideal, mas por diversas razões não pode ser concretizada na realidade prática.

Ao criar um novo direito os juízes devem agir como se fossem delegados do poder legislativo, promulgando as leis que, em sua opinião, os legisladores promulgariam caso se visse diante do problema. Ocorre aqui um problema de legitimidade haja vista que as leis de uma comunidade devem ser criadas por pessoas eleitas pelo povo. Como os juízes não são eleitos o fato destes criarem as leis parece estar comprometido (por faltar legitimidade).

Outro óbice de criação de normas pelo julgador é o fato de que as novas decisões refletem tanto a moralidade política do próprio juiz como também a moralidade que se acha inscrita nas tradições do direito costumeiro, e tais moralidades podem ser diferentes.

Encerra Dworkin, apontando que se deve confiar nas técnicas de decisão judicial que, ao nosso juízo, possam reduzir os erros, com base em algum juízo a respeito das capacidades relativas dos homens e das mulheres que podem desempenhar diferentes papéis. E, fornece uma orientação aos juízes: estes podem bem errar nos juízos políticos que emitem, e devem, portanto, decidir os casos difíceis com humildade.

Mesmo utilizando os princípios como parâmetro é possível obter uma única resposta correta para a lide proposta. Porém, reconhece Dworkin que é difícil, por vezes até impossível, encontrar tal resposta correta, mas, não se invalida sua assertiva de que a mesma exista, ainda que não encontrada.

Manuel Atienza em crítica ao pensamento de Dworkin aponta que na realidade existe a distinção entre casos fáceis e difíceis que é relativizada, posto que não seja necessário um método para cada espécie de caso concreto, e, que em última análise, mesmo nos hard cases somente uma única resposta correta, o que transformaria o decidir para o juiz Hércules num caso fácil. (In Atienza, M., Los limites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos, 1997, p.11).

O autor aponta que a distinção dworkiana não se aplica aos princípios bioéticos que não podem ser considerados como meras diretrizes. Ademais Atienza discorda que os princípios morais podem ser hierarquizados da maneira como propõe Dworkin embora ressalte que alguma espécie de ordenação deva haver processo de aplicação.

Atienza apresenta uma teoria que atuaria como método jurídico para resolução dos hard cases, especialmente relacionados como a bioética. Tal método acarreta a observância de dois passos: a construção de taxonomia que permita enquadrar cada caso concreto dentro de uma determinada categoria, o que constitui o primeiro esforço argumentativo do tribunal; e a elaboração de uma série de regras de prioridades que não supõe uma hierarquia isolada entre os princípios.

O próprio Atienza reconhece que seu método acarreta uma série de soluções abertas e incompletas, mas isso não significa soluções arbitrárias ou subjetivas, devendo sempre obedecer a critérios de racionalidade e coerência[17]. Utiliza o brilhante doutrinador quatro princípios kantianos, a saber: o princípio da autonomia, da dignidade, da universalidade ou igualdade e o princípio da informação.

Porém, acredita que somente a aplicação destes princípios não será suficiente para solucionar os casos difíceis e bioéticos e elenca outros, como o princípio do paternalismo justificado (que considera lícito a interferência na vida de outro em determinados casos), princípios do utilitarismo restringido (admite uma ação que não cause benefícios a uma pessoa se produz um benefício apreciado para outros, se há o consentimento do afetado e se não é uma medida degradante), princípio do trato diferenciado (há hipóteses lícitas de tratamento desigual entre as pessoas) e princípio de segredo ou sigilo (que permite ocultar informações sobre a saúde de um indivíduo em determinadas exceções).

Enfim, Manuel Atienza afirma que a liberdade de consciência e de livre escolha de decisões pressupõe uma responsabilidade e uma reflexão sobre qualquer tema objeto de debate. E somente através desse exercício racional será atingido o ideal de que as leis correspondam às escolhas de cidadãos conscientes.

Atienza propõe a solução por duas vias: a legislativa e a judicial. A legislativa tem como ponto positivo sua legitimação decorrente de sua composição democrática, mas acarreta o risco de não suscitar um consenso entre os legisladores e não alcançarem o nível de concretização, ou serem por demais específicas não comportando as diversidades de situações fáticas.

A outra via, e mais adequada para os dilemas bioéticos segundo Atienza é a via judicial. Por meio de julgador comum ou através de um colegiado de âmbito nacional que funcionaria como segunda instância para os casos bioéticos.

O fenômeno chamado de colisão de direitos fundamentais por Alexy ocorre quando no exercício de um direito fundamental gera consequências negativas sobre direitos fundamentais de outros cidadãos, acarretando assim, um conflito de direitos.

Os direitos fundamentais ou constitucionais são direitos abstratos, e positivados na maioria dos textos constitucionais por meio de princípios. Considera Alexy que os princípios são mandados de otimização que se caracterizam por sua aplicação em graus distintos de acordo com o caso concreto, buscando sempre sua realização na maior medida possível, fática e juridicamente.

A listagem dos direitos fundamentais pelo ordenamento constitucional é apenas a primeira fase de sua concretização. Após deve haver a determinação do peso relativo a cada direito considerado prima facie, ou seja, o estabelecimento do papel dos direitos dentro da razão jurídica.

Segundo Robert Alexy os princípios devem ser promovidos pela prática jurídica e institucionalizados pela decisão política, sendo a força obrigatória dos direitos fundamentais controlada pela Corte Constitucional.

Alexy a solução da colisão dos direitos fundamentais pode ser entendida por dois entendimentos sobre o sistema jurídico: a teoria das regras e a teoria dos princípios.

A teoria das regras estabelece que pelo menos um dos direitos deva ser declarado inválido, que uma das normas deve ser declarada “não-aplicável ” ou que ambas devem ser descartadas. A aplicação desse tipo de norma ocorre com a subsunção.

Contudo, a dificuldade de adoção de tal teoria é a de conciliar a invalidação de um princípio constitucional sem que ocorra uma invalidação do próprio texto constitucional, ou seja, preterindo um princípio a outro, dificultando a vinculação ou obrigatoriedade da constituição.

A teoria adotada pelo autor é a teoria dos princípios que se fulcra na seguinte premissa: quanto mais intensa é uma intervenção de um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razões que a justificam.

O lado positivo dessa teoria é o fato de conciliar a vinculação da regra constitucional com a flexibilização do texto constitucional, possibilitando que um princípio não seja efetivado em determinado momento sem que isto represente a sua invalidez.

Tal teoria possibilita que os dois direitos ou princípios aparentemente conflitantes permaneçam no m esmo ordenamento sem que ocorra a invalidade de um deles, pois se aplica a ponderação.

A ponderação opera-se com base nos elementos disponíveis no caso concreto, qual direito ou princípio conduz à solução da colisão, devendo prevalecer o que importa na menor interferência na liberdade ou no direito fundamento do outro.

A ponderação[18] pode ser considerada como técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvam valores ou opções politicas em tensão, insuperáveis pelas formas tradicionais de hermenêutica.

Toda colisão entre princípios pode ser expressa como colisão axiológica, ou seja, de valores. O que demonstra a necessária avaliação de prioridade, levando-nos a avaliar a escala ou hierarquia de valores e que a inclusão de direitos fundamentais no sistema jurídico conduz a conexão entre o Direito e a Moral.

E, justamente por envolver os valores, a resposta correta para a ponderação entre os princípios conflitantes não é clara, não devendo a teoria do discurso ser entendida como instrumental capaz de determinar de forma exata o peso de cada direito, mas mostra os argumentos racionais possíveis acerca dos direitos.

A teoria do discurso pretende oferecer certo critério em condições específicas capaz de determinar a racionalidade de uma decisão e do processo decisório na Ciência Jurídica. Segundo Alexy não é a produção de segurança o fator característico da racionalidade do Direito e, sim o cumprimento de uma série de condições critérios ou regras.

Para Alexy propõe que a teoria dos princípios necessita de um complemento através da teoria da argumentação jurídica. A racionalidade da argumentação jurídica não busca a correta resposta à lide, mas sim, se os valores utilizados como fundamentação são suscetíveis de controle racional.

A ideia de única resposta correta faz referência a um consenso o que é pouco provável quando se trata de princípios. A teoria da argumentação tem como ponto fulcral a rejeição da lógica formal dedutiva como suficiente para o processo jurídico decisório engloba a tópica de Viehweg, a nova retórica de Perelman e a lógica formal de Toulmin.

Nessa etapa importante será o estudo do princípio da proporcionalidade que entendido como um dos melhores parâmetros do processo argumentativo. E tem guarida na doutrina durante a crise do sistema legalista.

A proporcionalidade revela em si a ponderação entre valores, a aplicação de um determinado princípio deve ser proporcional à inviabilidade do outro princípio. Podemos defini-lo como mandamento de otimização, do respeito máximo a todo direito fundamental em situação de conflito com outros, na medida do jurídico e faticamente possível.

Mas não deve ser confundido o princípio da proporcionalidade com a justa proporção, ponderação de bens, concordância prática, proibição de excessos ou razoabilidade. Assim, o princípio da proporcionalidade atenta para três exames: o da adequação (exige uma relação entre fim e meio); necessidade (observa se existe algum meio alternativo àquele escolhido); proporcionalidade em sentido estrito comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição dos direitos fundamentais.

Larry Kohlberg desenvolveu o modelo de avaliação do desenvolvimento do julgamento moral apoiado no estruturalismo de Piaget[19] descrevendo e demonstrando que os indivíduos constroem a consciência moral segundo uma sequência que se inicia no período convencional e culmina no período pós-convencional. No nível pré-instrumental relativista.

No estágio convencional a consciência moral do indivíduo e orientada para a lei e para a ordem. E, por fim, no derradeiro estágio o pós-convencional a consciência moral supere a noção de normas legais chegando aos princípios universais de consciência no qual o indivíduo e capaz de desobedecer a uma lei por considera-la injusta arcando com as consequências de seu ato. (In: Kohlberg, L. Moral stages and moralization the cognitive developmental approach, 1976).

O processo argumentativo começa de forma similar ao processo subsuntivo, mas a verificação de quais as normas jurídicas são importantes para o caso concreto e após proceder a interação entre os fatos e as normas. Depois, avalia-se a tutela jurídica aos valores que dão gravitação às normas jurídicas[20].

É exatamente na avaliação axiológica que a proporcionalidade exerce seu potencial resolutório, exigindo uma adequação entre o fim pretendido e o meio empregado, e a realização da tutela jurídica de forma exitosa.

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