O instituto da Prisão em Segunda Instância segundo os preceitos da Constituição Federal tendo como base a analise social moderna.

Ítalo Miqueias da Silva Alves

Abstract: The democratic State of law ensures itself and in your Regiment certain guarantees from the Federal Constitution, which is based on safeguard fundamental rights to men in your framework of social conviviality. Occurs, sometimes the constitutional text itself is outdated before the social status, causing conflict so the Magna Carta is rigid, and how well they stress certain indoctrinators she's Super rigid, seeking with this to maintain certain immutable rights to citizens, however, when a constitutional guarantee become infeasible in the eyes of society and this is how eternity clause? What to do on this issue? This is the line that follows the article produced by the author.

Keyword: Democratic State; Magna Carta; Fundamental Rights; Immutable Clauses

Resumo: O Estado Democrático de Direito assegura em si e em seu regimento Federativo certas garantias advindas da Constituição Federal, que tem como base resguardar direitos fundamentais aos homens no seu âmbito de convívio social. Ocorre que, às vezes o próprio texto constitucional encontra-se defasado perante o status social, ocasionando assim conflitos, pois, a Magna Carta é rígida, e como bem salientam certos doutrinadores ela chega a ser super-rígida, visando com isso manter certos direitos imutáveis aos cidadãos, entretanto, quando uma garantia constitucional torne inviável perante os olhos da sociedade atual e esta se encontra como cláusula pétrea? O que fazer diante dessa problemática? É nesta linha que segue o artigo produzido pelo autor.

Palavras-chave: Estado Democrático; Magna Carta; Direitos Fundamentais; Cláusulas Pétreas.

Résumé: Die demokratiese staat van Wet verseker self en in jou Regiment sekere waarborge van die federale Grondwet, wat gebaseer is op maar ook beskerming fundamentele regte om mans in jou raamwerk van sosiale conviviality. Voorkom, soms die grondwetlike teks self voor die sosiale status verouderd is, veroorsaak konflik sodat die Magna Carta is rigied, en hoe goed hulle beklemtoon sekere indoctrinators sy is Super rigiede, soek met hierdie stand hou sekere onveranderlik regte aan burgers, egter, wanneer 'n Konstitusionele waarborg word infeasible in die oë van die samelewing en dit is hoe ewigheid Klousule? Wat om te doen op hierdie kwessie? Dit is die lyn wat volg die artikel geproduseer deur die outeur.

Parole chef: État démocratique ; Magna Carta ; Droits fondamentaux ; Clauses immuables.

A priori antes de adentrarmos no instituto da prisão em segunda instância necessitamos primeiramente discorrer sobre o princípio da presunção de inocência garantida pela Constituição Federal. O princípio da presunção da inocência (ou princípio da não culpabilidade, segundo parte da doutrina jurídica) é um princípio jurídico de ordem constitucional, aplicado ao direito penal, que estabelece o estado de inocência como regra em relação ao acusado da prática de infração penal. É um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. Refere-se a uma garantia processual atribuída ao acusado pela prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Esta situação, em tese, evita a aplicação errônea das sanções punitivas previstas no ordenamento jurídico. Ainda garante ao acusado um julgamento de forma justa em respeito à dignidade da pessoa humana.

Em síntese o princípio da inocência presumida garante ao acusado pela prática de uma infração penal um julgamento justo, conforme o espírito de um Estado Democrático de Direito, e apresenta-se de forma positivada como se pode observar: “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. “LVII- ninguém será culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O princípio da presunção de inocência é indubitavelmente um dos princípios basilares do Estado de Direito, e como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de forma constitucional presumido inocente, sob a pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal. Ocorre que, o direito é dinâmico, evolui conforme as necessidades sociais, e muita das vezes os textos constitucionais não acompanham de imediato a evolução social, tendo como este embasamento surge aqui às mutações constitucionais que fazem a imersão da norma frente à nova realidade social, a norma se adequa ou se encaixa ao novo pensar, sem necessariamente mudar o texto constitucional, porém, este já está modificado perante os olhos dos magistrados guardiões da Constituição Federal. Nesse sentido cabe aqui analisarmos o instituto da prisão em segunda instância. Nos últimos dias muito se tem debatido sobre a legalidade desta, tendo como principal contradição o principio da presunção de inocência. Contudo, vamos verificar a linha do tempo jurisprudencial sobre o assunto, já que a nos história mostra como foi o posicionamento sobre a prisão em segunda instância ao longo dos anos.

O Brasil teve diversas leis penais. Com a Constituição do Império (1824), veio o Código Criminal do Império (1830). Quando a República é proclamada pelo Decreto nº 1, em 15 de novembro de 1889, os novos donos do poder providenciam a Constituição da República em 1891 e um novo Código Criminal em 1890. Prendia-se inclusive antes de uma condenação em primeira instância. Em 1941, foi promulgado no Brasil o Código de Processo Penal (CPP) e, a partir dele, foram regulados temas como inquérito policial, prova e interrogatório, além de ficar estabelecido que o juiz possa aplicar, provisoriamente, medidas de segurança ainda no curso do inquérito. O CPP teve como base um contexto histórico autoritário, com o Estado Novo, e ao invés de partir da presunção de inocência do acusado, considerava-se um juízo de antecipação de culpabilidade. Com isso, uma simples denúncia já poderia levar alguém ao encarceramento. Na época, para recorrer da decisão de prisão, o condenado necessariamente teria que estar preso. O código entrou em vigor em janeiro de 1942. Em 1973, quando o delegado Sérgio Fleury teve a prisão preventiva decretada, após liderar o chamado "Esquadrão da Morte", em São Paulo, e atuar como delegado do DOPS durante a ditadura militar alterou-se a lei processual penal, em regime de urgência, e deu origem à lei 5.941/73, conhecida como Lei Fleury, abrindo a possibilidade do réu primário, e de bons antecedentes, aguardar o julgamento em liberdade. A prisão preventiva somente deveria ser determinada em caso de necessidade — uma das bases do princípio da presunção da inocência. Mas nada mudava quanto à prisão em primeira ou segunda instância. Em 1977, a Lei Fleury foi revogada após ser duramente criticada, sob o argumento de que ela permitia a impunidade de pessoas influentes. E foi substituída pela lei 6.416/77, que alterou o sistema de prisão provisória, ainda mais com o art. 310 do CPP, com sua antiga redação, que tratava da fiança, que passou a ser aplicada apenas em casos excepcionais. A prisão em primeira ou segunda instância não se alterara. O princípio da presunção da inocência foi legitimado anos mais tarde com a Constituição Federal de 1988. Mas as alterações legislativas, ao longo dos anos, não deram uniformidade ao entendimento do tema. De um lado, estava o CPP que discorria sobre a antecipação de culpabilidade; do outro uma Constituição recém-formulada na qual consta a não culpabilidade até o trânsito em julgado da sentença. Ficou a questão: uma pessoa pode ser presa antes que todos os recursos sejam exauridos sem que isso afete a presunção da inocência? A súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que vigorava na época, respondia que sim. A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofendia a garantia constitucional da presunção de inocência — continuava, portanto, sendo permitida a prisão em segunda instância. Em 2008, com a Reforma do Código de Processo Penal Brasileiro, os procedimentos criminais foram significativamente modificados em diversos pontos, quando reduziram de cinco para três as hipóteses de prisão antes do julgamento: se hoje contamos com a prisão em flagrante, à prisão temporária e a prisão preventiva (e seus muitos excessos), antes dessa alteração legal ainda se acresciam a essas a prisão decorrente de pronúncia no procedimento do júri, e a prisão em razão de sentença condenatória de 1ª Instância – aliás, vale observar que o recolhimento à prisão era obrigatório para quem quisesse exercer o direito de apelar da sentença (e sim, o artigo 594, que trazia essa previsão flagrantemente violadora do direito à ampla defesa também só foi modificado em 2008). Há um Projeto de novo Código de Processo Penal tramitando na Câmara dos Deputados, mas ainda sem a perspectiva de ser efetivamente aprovado pelo Congresso Nacional em curto prazo.  O Supremo Tribunal Federal, porém, mudou o entendimento da prisão em segunda instância em 2009 (nessa época o processo do Escândalo do Mensalão no STF ainda se arrastava), quando julgou o habeas corpus (HC) 84.078 — que tratava do caso de um condenado por tentativa de homicídio após dar 5 tiros na vítima desarmada (que por consequência ficou impune com a prescrição do crime após infindáveis recursos judiciais) —, estabelecendo pela primeira vez o direito do condenado em segunda instância recorrer em liberdade. Em 17 de fevereiro de 2016, com o julgamento de outro HC, o 126.292, a jurisprudência sobre o tema mudou novamente, quando se discutia a legitimidade de ato do TJ/SP que, ao negar recurso da defesa, determinou o início da execução da pena. Por maioria, sete votos a quatro, o plenário mudou jurisprudência da Corte, afirmando que é, sim, possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segunda instância. Atualmente, aguarda-se que as duas medidas cautelares em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), números 43 e 44, de outubro de 2016, sejam julgados no mérito, mesmo com a Corte tendo reconhecido via plenário virtual a repercussão geral na matéria (Recurso Extraordinário com Agravo, ARE 964.246) e entendido pela reafirmação do entendimento a favor da execução antecipada, ou seja, prisão em segunda instância. Em 2018, o STJ publicou pesquisa demonstrando que a absolvição de réus condenados em segunda instância é de 0,62 por cento no tribunal. Em 3 de abril de 2018, a procuradora-geral da República Raquel Dodge enviou manifestação aos 11 ministros do Supremo defendendo a prisão em segunda instância. No dia seguinte, o STF julgou e rejeitou, por seis votos a cinco, o pedido de habeas corpus do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, solicitado pela defesa para tentar evitar que ele fosse preso por condenação na Operação Lava Jato, mantendo o entendimento de prisão em segunda instância.

O segundo grau de jurisdição é a última instância judicial em que as provas e os fatos são examinados. No tribunal de apelação, o réu tem sua última oportunidade de contestar as provas e os fatos que o ligam ao crime. Para condená-lo, sua culpabilidade deve estar comprovada, o que engloba a comprovação do fato típico e do vínculo que o liga ao fato. A Procuradora Geral da República Raquel Dodge afirmou que: "A vedação à execução provisória da pena compromete a funcionalidade do sistema penal brasileiro ao torná-lo incapaz de punir a tempo, adequada e suficientemente o criminoso. Também traz outras consequências indesejadas: o incentivo à interposição de recursos protelatórios, a morosidade da Justiça e a seletividade do sistema penal”.

A presunção de inocência é uma garantia pessoal importante em todos os países, no entanto, apenas no Brasil o poder judiciário vinha entendendo que só se pode executar uma sentença após quatro instâncias judiciais confirmarem uma condenação. Esse exagero aniquila o sistema de Justiça exatamente porque a Justiça que tardia é uma justiça que falha, pois, uma justiça sem fim é igual à justiça nenhuma. No parecer, Raquel Dodge reafirma que exigir o trânsito em julgado após o terceiro ou quarto grau de jurisdição para só depois autorizar a prisão do condenado "é medida inconstitucional, injusta e errada". "Também favorece a impunidade e põe em descrédito a justiça brasileira, por perda de confiança da população em um sistema em que, por uma combinação de normas e fatores jurídicos, a lei deixa de valer para todos”. Um exagero que aniquila o sistema de justiça. Para Raquel, a execução da sentença após quatro instâncias judiciais confirmarem uma condenação também leva à desconfiança na decisão do juiz, sobretudo de primeira instância, "cuja sentença só será validada se confirmada três vezes por tribunais superiores a ele".

A prisão em segunda instância é uma possibilidade vigente no sistema judicial brasileiro que permite o cumprimento de pena após condenação em segunda instância, e foi estabelecido um precedente importante, em 2016, pelo saudoso ministro Teori Zavascki, na época afirmou que a presunção de inocência está relacionada à prova, que deve ser evidente, e não a efeitos de recursos contra julgamentos. Ele citou os Estados Unidos e a França como países em que a confirmação da pena na segunda instância não é sequer necessária para a ordem de prisão. A presunção de inocência não deve ser interpretada como um véu de ignorância que impede a apreensão da realidade nem como um manto protetor para criminosos poderosos, quando inexistir dúvida quanto a sua culpa reconhecida nos julgamentos, se assim fosse interpretada haveria caos jurídico, chuvas prescricionais e somente os poderosos teriam acesso à justiça, seria em si uma justiça fragilizada, fracassada e que serve uma pequena parcela social, o sistema de Justiça brasileiro iria frustrar o sentimento de justiça e senso comum de qualquer pessoa. Segundo Teori Zavascki o STJ e STF podem apenas examinar questões jurídicas dos julgamentos anteriores. Nessas circunstâncias, tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção da inocência até então observado. Estamos preocupados com o direito fundamental do acusado e nós estamos esquecendo-se do direito fundamental da sociedade, que tem evidentemente a prerrogativa de ver aplicada ao sua ordem penal. O ministro ressaltou que é na primeira e segunda instância que os tribunais analisam os fatos e provas de um crime, e o marco do trânsito em julgado, é o momento em que se atinge certeza no grau de culpa, autoria e materialidade do delito. Todavia, o ministro Celso de Mello enfatizou a importância da presunção de inocência, como “valor fundamental e exigência básica do postulado da dignidade da pessoa humana”. “Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível presumir-lhe a culpabilidade”, podemos notar a incoerência, e predisposição arrogante em relação à sociedade, ora, pois, se o agente foi condenado em 1º e 2º instância nota-se de pronto que já foi analisado a questão de autoria e materialidade do delito e o que se tem é a possibilidade de vista pelo STJ e STF, se a prisão somente fosse possível em última instância o STF estaria sufocado por inúmeros processos que somente aqueles que detêm o poderio conseguiriam recorrer, é notório o equivoco hermenêutico do magistrado, utiliza-se da maquina judiciaria como mera forma de vista de outras instancias seria retomarmos o pensar arcaico da idade media, seria sufocar a atividade judicial. Segundo Alexandre de Moraes, a execução de pena após condenação em segundo grau é constitucional, O mérito de uma causa, a análise probatória só pode ser realizada pela primeira ou segunda instância. Ao negarmos isso e ao possibilitarmos que recursos sem efeitos suspensivos ao STJ ou ao STF congelem esse esquema de organização funcional do Poder Judiciário e impeça a efetiva aplicação da jurisdição, nós estamos fazendo uma interpretação constitucional que não é possível. Estamos dando eficácia total a um único dispositivo e relegando os demais à eficácia zero. Em suma, finalizo o presente trabalho diante da seguinte frase: A justiça brasileira não é cega. O Problema é que o colírio que ela usa é caríssimo e são poucos os que podem comprar, pois, nenhum político está preocupado em discutir a reformulação jurisprudencial sobre a prisão depois da segunda instância tendo por preocupação os réus em geral ou com a possibilidade da ocorrência de injustiça, eles, na verdade, estão tentando mudar o entendimento por medo da possibilidade das suas próprias prisões.

Ítalo Miqueias da Silva Alves