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A teoria geral do contrato


Autoria:

Ítalo Miqueias Da Silva Alves


Ítalo Miqueias da Silva Alves, acadêmico de direito no 6º semestre na universidade Uninassau e com formação em um curso de extensão na Harvard University em Theory of Contract pelo professor Charles Fried.

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Resumo:

O contrato em face da sociedade e a sua evolução perante a contemporaneidade.

Texto enviado ao JurisWay em 09/11/2017.

Última edição/atualização em 12/11/2017.



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Ítalo Miqueias da Silva Alves

 

Resumo: O presente artigo busca abordar o conceito do contrato em sua visão mais ampla e objetiva de modo geral o entendimento do Contratualismo durante os séculos XVI e XVIII.

Palavra-chave: Contratualismo. Contrato. Conceito. Contrato Social. Teoria Geral

Abstract: this article seeks to address the concept of the contract in your broader vision and overall objective the understanding of Contractualism during the 16th and 18th centuries.

Keyword: Contractualism. Contract. Concept. Social contract. General Theory

 

Contratualismo é uma classe abrangente de teorias que tentam explicar os caminhos que levam as pessoas a formar governos e manter a ordem social.

Rousseau em sua obra O Contrato Social, afirma que o homem buscava “encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum pessoas e os bens de cada associado e pela qual cada um se unindo a todos obedeça, todavia, apenas a si mesmo e permaneça tão livre como antes”. Entre os séculos XVI e XVIII uma das principais questões que ocuparam os debates filosóficos foi em torno do surgimento da sociedade civil, ou seja, o que levou os homens a formarem Estados e qual a origem legítima de seus governos. É nesse contexto que surgem as teorias contratualistas que postulam um estado de relações humanas livre de qualquer ordem social estruturada, chamada de “estado de natureza”, anterior ao surgimento da sociedade civil. No estado de natureza não havia leis ou normas sociais, governos ou obrigações políticas entre governantes e governados. Em um determinado momento os homens sentem a necessidade de criar um acordo, um pacto social (contrato social), através do qual reconhecem uma autoridade (governante) um conjunto de regras e um regime político dando origem assim, a sociedade. Três grandes pensadores modernos marcaram a reflexão sobre a questão política: Hobbes, Locke e Rousseau. Um ponto comum perpassa o pensamento desses três filósofos a respeito da política era a ideia de que a origem do Estado está no contrato social. Parte-se do princípio de que o Estado foi constituído a partir de um contrato firmado entre as pessoas. Aqui se entende o contrato como um acordo, consenso, não como um documento registrado em cartório. Além disso, a preocupação não é estabelecer um momento histórico sobre a origem do Estado. A ideia é defender que o Estado se originou de um consenso das pessoas em torno de alguns elementos essenciais para garantir a existência social. As teorias sobre o contrato social se difundiram entre os séculos XVI e XVIII como forma de explicar ou postular a origem legítima dos governos e, portanto, das obrigações políticas dos governados ou súditos. Thomas Hobbes (1651), John Locke (1689) e Jean-Jacques Rousseau (1762) são os mais famosos filósofos contratualistas. Porém, existem algumas divergências entre eles, que veremos a seguir:

Hobbes (1588-1679) acreditava que o contrato foi feito porque o homem é o lobo do próprio homem. Há no homem um desejo de destruição e de manter o domínio sobre o seu semelhante (competição constante, estado de guerra). Por isso, torna-se necessário existir um poder que esteja acima das pessoas individualmente para que o estado de guerra seja controlado, isto é, para que o instinto destrutivo do homem seja dominado. Neste sentido, o Estado surge como forma de controlar os "instintos de lobo" que existem no ser humano e, assim, garantir a preservação da vida das pessoas. Para que isso aconteça, é necessário que o soberano tenha amplos poderes sobre os súditos. Os cidadãos devem transferir o seu poder ao governante, que irá agir como soberano absoluto a fim de manter a ordem. Locke (1632-1704) por sua vez parte do princípio de que o Estado existe não porque o homem é o lobo do homem, mas em função da necessidade de existir uma instância acima do julgamento parcial de cada cidadão, de acordo com os seus interesses. Os cidadãos livremente escolhem o seu governante, delegando-lhe poder para conduzir o Estado, a fim de garantir os direitos essenciais expressos no pacto social. O Estado deve preservar o direito à liberdade e à propriedade privada. As leis devem ser expressão da vontade da assembleia e não fruto da vontade de um soberano. Locke é um opositor ferrenho da tirania e do absolutismo, colocando-se contra toda tese que defenda a ideia de um poder inato dos governantes, ou seja, de pessoas que já nascem com o poder (por exemplo, a monarquia). Já Rousseau (1712-1778) considera que o ser humano é essencialmente bom, porém, a sociedade o corrompe. Ele considera que o povo tem a soberania. Daí, conclui que todo o poder emana (tem sua origem) do povo e, em seu nome, deve ser exercido. O governante nada mais é do que o representante do povo, ou seja, recebe uma delegação para exercer o poder em nome do povo. Rousseau defende que o Estado se origina de um pacto formado entre os cidadãos livres que renunciam à sua vontade individuais para garantir a realização da vontade geral. Um tema muito interessante no pensamento político de Rousseau é a questão da democracia direta e da democracia representativa. A democracia direta supõe a participação de todo o povo na hora de tomar uma decisão. A democracia representativa supõe a escolha de pessoas para agirem em nome de toda a população no processo de gerenciamento das atividades comuns do Estado.

Contrato social ou Contratualismo indica uma classe de teorias que tentam explicar os caminhos que levam as pessoas a formarem Estados e manterem a ordem social. Essa noção de contrato traz implícito que as pessoas abrem mão de certos direitos para um governo ou outra autoridade a fim de obter as vantagens da ordem social. Nesse prisma, o contrato social seria um acordo entre os membros da sociedade, pelo qual reconhecem a autoridade, igualmente sobre todos, de um conjunto de regras, de um regime político ou de um governante. O estado de natureza é uma criação hipotética de cada contratualista que serve para imaginar como seria o aspecto natural da sociedade, ou seja, a essência do ser humano e como esses se relacionariam sem regras. Obviamente, toda teoria contratualista precisa iniciar com uma hipótese para basear a teoria, já que não é possível ter conhecimento empírico de uma sociedade “pré-social”. Até porque, realmente, isso não existe, já que assim que um ser humano nasce ele já está inserido em um meio social, sendo o primeiro contato o meio familiar. A etapa dois seria o momento em que os indivíduos firmariam um contrato social, ou seja, delimitariam um conjunto de regras e normas sociais que todos deveriam respeitar e seguir para conviverem em sociedade. Dependendo de como cada filósofo define o estado de natureza, as razões que levam os seres humanos a desenvolverem um pacto social são diferentes. A etapa final é a sociedade como a conhecemos, com um Estado e suas leis. Da mesma forma, cada filósofo, dependendo de como desenvolve sua teoria contratualista, terá uma análise diferente da sociedade, da ordem e das normas sociais.

Nas civilizações antigas, os usos e costumes das cidades regulavam as relações comerciais, os quais eram verbais e informais. Com o crescimento dessas civilizações, percebeu-se a necessidade de regular tais relações à medida que as necessidades socioeconômicas foram ficando cada vez mais volumosas. O verbo contrahere conduz a contractus, que traz o sentido de ajuste, convenção ou pacto, sendo um acordo de vontades criador de direitos e obrigações. É o acordo entre duas ou mais partes para um fim qualquer. É o trato em que duas ou mais pessoas assumem certos compromissos ou obrigações, ou asseguram entre si algum direito. Para Maria Helena Diniz, “contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”. Com a pós Revolução Industrial, e consequentemente a evolução do direito e das necessidades humanas, podemos conceituar os contratos como um negócio jurídico bilateral que gera obrigações para ambas às partes, que convencionam, por consentimento recíproco, a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, verificando assim, a constituição, modificação ou extinção do vínculo patrimonial, sendo o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam.

O contrato é uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, carecendo, para sua formação, do encontro de vontade das partes. Os contratos representam uma das mais importantes fontes de obrigações, são convenções de direito pelas quais alguém pode ser constrangido a dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Sendo o contrato um negócio jurídico, requer para a sua legitimidade, a observância dos requisitos do artigo 104 do Código Civil:

 Requisitos objetivos

 

1. Licitude de seu objeto, que não pode ser oposto à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes.

2. Probabilidade física ou jurídica do objeto, ou seja, se no período da constituição do contrato, havia um impedimento para a sua concretização, ter-se-á a inexecução do contrato com ou sem perdas e danos, de acordo com a culpa do devedor.

3. Objeto determinado, o contrato deve conter os elementos indispensáveis para que se possa definir o seu objeto, de modo que a obrigação do devedor tenha sobre o que recair.

4. Economicidade de seu objeto, que precisa ser possível de conversão, direta ou indiretamente, em dinheiro.

 

Requisitos subjetivos

 

1. Existência de duas ou mais pessoas.

2. Capacidade das partes contraentes para exercer os atos da vida civil, as quais não podem configurar-se nos artigos. 3º e 4º do Código Civil, sob pena da anulabilidade ou nulidade do contrato.

3. Capacidade típica para contratar, ou seja, os contratantes deverão ter legitimação para executar o negócio jurídico.

4. Concordância das partes acerca da existência e natureza do contrato, do seu objeto e das cláusulas que o formam.

 

Os requisitos formais são aqueles referentes à forma do contrato, porém, não há rigidez a tal requisito, sendo permitido na forma oral ou escrito. O papel econômico-social do contrato foi reconhecido, recentemente, como o motivo essencial de sua proteção jurídica. É por conta de sua finalidade econômico-social que o Direito interfere na relação que seria apenas das partes, protegendo tal interesse. Todo contrato tem finalidade econômica, que é, enfim, o motivo de sua existência. Na asseveração de que o contrato exerce finalidade social, o que se quer expressar, em resumo, é que deve ser socialmente proveitoso, de modo que haja interesse público na sua proteção. Por essa razão, existem alguns princípios que são basilares para a construção e existência de tais contratos.

 A boa-fé é uma interpretação relacionada à intenção e o comportamento dos agentes nas suas relações jurídicas. O princípio da boa-fé deve ser entendido em dois sentidos, primeiro referente à divergência entre o conteúdo literal da linguagem e o intento revelado na declaração de vontade, e outro sentido concernente à conduta moral do contratante, considerada antes e depois do contrato firmado. Tal comportamento deve submeter- se a regras de ética, buscando evitar que uma das partes contraentes oponha obstáculos à ação da outra na defesa dos direitos emergentes do contrato.  A função principal do princípio da boa-fé é estabelecer um padrão ético de conduta para as partes nas relações obrigacionais. O princípio da boa-fé objetiva, atualmente é o principal norteador do direito civil, pois, tem o poder de modificar e flexibilizar toda relação contratual, a boa-fé objetiva revela um padrão de atitudes de honestidade que cada parte espera na realização de um negócio jurídico, visando cumprir a presunção de justiça e bom senso nas relações jurídicas, e por fim proporcionando uma segurança. A boa-fé subjetiva está ligada à proteção de uma das partes que confia no posicionamento da outra, podemos afirmar que é um estado psicológico a respeito de uma determinada situação. Trata-se de uma acepção negativa, pois a pessoa pode alegar pela boa-fé subjetiva que desconhecia características do negócio que poderia torná-lo inválido, invocando esse desconhecimento a seu favor. Segundo o artigo 113 do Código Civil “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos e costumes do lugar de sua celebração". Convém lembrar que, a boa-fé se presume e a má-fé se prova. O princípio da autonomia da vontade significa dizer que as partes podem acordar livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo das vontades, a disciplina de seus interesses, provocando efeitos tutelados pela ordem jurídica, abarcando, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o conteúdo. Deveres primários e secundários são gerados em função do princípio da autonomia da vontade e da boa-fé. A validade do contrato exige: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei. De acordo com o artigo 104 do Código Civil de 2002, são todos esses os requisitos para que a vontade manifestada pelas partes possa valer no mundo jurídico. Ademais, a função social do contrato consiste, assim como já previsto na constituição, o artigo 421 do Código Civil: “Art. 421: A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

A importância principal não consiste em qualificar um contrato como típico ou atípico em sua integração e interpretação, mas sim a intenção das partes, mais vale a finalidade da vontade contratual do que as palavras expressas.

Ítalo Miqueias da Silva Alves

 

Referências:

MATTEUCCI, Nicola. Contratualismo. In: BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 11. Ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998, v. 1, p. 272.

 

HOBBES, Thomas; Leviatã; trad. João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nezza da Silva; p.84-85; Abril S.A Cultural e Industrial, São Paula; 1974.

Dunn, John (2003). «2. Contralto Social». Locke: a very short introduction. Oxford 2 ed.

 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 2008

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