Uma reflexão / discussão sobre o Novo Código Comercial brasileiro

Nos tempos atuais, o país parece mais focado na crise entre os poderes protagonizada pelo Ministro do STF e pelo Presidente do Senado (e do Congresso Nacional); nas dez medidas que vão contra a corrupção e em suas alterações que lhe introduziram tópicos a respeito do abuso de autoridade; e além disso, na Reforma da Previdência Social. O que também foi colocado em pauta há pouco tempo atrás, porém sem o mesmo foco midiático (afinal esta maximiza a utilidade a partir de notícias que deem público – e com razão) é a discussão sobre o Novo Código Comercial brasileiro.

Parece-nos, em primeira vista, que trata-se de uma discussão de interesse de um grupo seleto de pessoas. Uma pequena fatia da população. Ou de algo que estaria restrito somente ao interesse de especialistas que são do ramo jurídico do Direito Empresarial. Seria, no entatno, algo que não produziria impacto efetivo no cotidiano de um mero cidadão, sobretudo daquele que não exerce nenhuma atividade empresarial. Um dia, um conhecido que atua na área bancária disse do legado que um ex-presidente do país havia deixado ao nosso “arcabouço jurídico”. Para quem conhece as áreas afins, é fundamental ter conhecimento das “regras do jogo”, mas para um então estudante de ensino médio, parecia insosso, opaco e até mesmo vago. Afinal, a educação secundária lida mais com questões experimentais, focando exames de vestibular, que com a “realidade concreta”.

Não obstante, é importante frisar que estamos tratando de regulação. Não de regulação no sentido de normas infralegais ou de temas de interesse das agências reguladoras (ainda que o Direito Empresarial exerça relação aproximada com o Direito Concorrencial no que tange às operações de aquisições e fusões – incidindo aí o papel do CADE). Trata-se de regulação no sentido de ser o Direito o instrumento que utilizamos visando regular o comportamento humano. Daí entram as teorias da regulação econômica (ex: teoria da captura) que servem como subsídio teórico a quem estuda a respeito do tema.

Em ocorrendo regulação, impõe-se normas de conduta para a sociedade que se submete a determinado ordenamento jurídico. Contudo, ressalta-se desde já que direitos não nascem em árvores. Além disso, eles acarretam custos, influenciam no comportamento das pessoas e nas estratégias adotadas por organizações. Direitos também impõem obrigações. Isso vale inclusive para os direitos fundamentais, nas três dimensões mais conhecidas – direitos individuais, sociais e difusos.

A mesma lógica, obviamente, recai sobre a normatização envolvendo contratos entre pessoas jurídicas, como este de Consultoria SEO, a criação de sociedade, o processo falimentar e de recuperação judicial, etc. Obviamente porque nessas atividades citadas, denota-se cunho predominantemente econômico e patrimonial, deixando as questões denominadas existenciais de lado (lembrando que se tratando de danos morais, é possível a indenização para pessoa jurídica).

Direitos, enfim, representam uma estrutura baseada em incentivos, e uma das coisas basilares no estudo da disciplina da Microeconomia é de que pessoas reagem a incentivos. Daí a existência da relação inescapável entre Direito e Economia. Cientes disso, cabe a mim fazer um breve resumo do que está em discussão na questão do Novo Código Comercial, em linguagem acessível na medida das possibilidades e viabilidade técnica, a fim de informar o leitor ao tema.

Em primeiro lugar, o Código Comercial ainda em vigência não regulamenta mais relações empresarias (ou comerciais), e sim relações de direito marítimo. A área que regulava a atividade comercial foi revogada pelo Código Civil de 2002, em um fenômeno que especialistas costumam chamar de unificação do direito privado. Deixando mais claro, de antemão, porque “Empresarial x Comercial”, que o leitor deve ter percebido ao longo do texto, é que o Código de 1850 havia adotado a Teoria dos Atos de Comércio, enquanto o Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Empresa, que consegue abranger um maior número de atividades econômicas que não eram abrangidas pela legislação derrogada. O Código Civil, unificando o Direito Empresarial com o Direito Civil, unificou não só os modelos da sociedade que podem ser constituídas pela união de vontades (ou pela vontade de uma pessoa só no caso da EIRELI), mas como também as modalidades obrigacionais, de contratos, etc.

Essa medida acarretou situações em que, por exemplo, o contrato entre uma empresa e outra empresa ser regido pelo Direito de Consumidor. Uma situação aparentemente aberrante, já que a relação entre fornecedor e consumidor possui aspectos diferentes, tais como presunção de vulnerabilidade (ou mesmo hipervulnerabilidade) do consumidor, inversão do ônus da prova, além do fenômeno da contratação em massa, etc. Sem querer prolongar muito, reconheceu-se uma situação que ocasiona um certo grau de insegurança jurídica.

Com base nisso, iniciou-se um projeto de Novo Código Comercial, com a finalidade de corrigir os gargalos deixados pela unificação do Direito Privado, na convicção de que a modificação não teria abrangido relações sociais suficientes, acarretando interpretações avessas a um bom ambiente de negócios por parte de nossas cortes. Então atualmente discute-se o projeto, encabeçado por Fábio Ulhôa Coelho, que trata-se de um renomado estudioso de Direito Empresarial.

Em função de envolver relações econômicas de grandes somas de dinheiro, é imprescindível analisar os impactos econômicos de uma mudança na legislação a respeito do tema. Nessa linha, levantaram suas objeções ao projeto muitos juristas brasileiros. Daremos aqui destaque à opinião de Luciana Yeung e de Rachel Sztajn.

Em primeiro lugar, Rachel Sztajn reconhece que o Código Civil de 2002, ao proceder com a unificação das obrigações cíveis e empresariais, além de ter incluído as sociedades mercantis nesta codificação, deixou algumas lacunas para a tutela jurídica da atividade empresarial. Afinal, o próprio Código Comercial de 1850, apesar de ter sido concebido sob uma realidade social completamente distinta da atual, admitia de maneira mais flexível usos e costumes mercantis. A crítica de Sztajn também recai sobre a obsessão em relação aos microssistemas jurídicos (qualquer estudante de Direito em primeiro período abrirá seu livro de IED e notará a técnica como “a mais nova sensação”). Fazendo a crítica de nossa importação de ideias sem a devida adaptação, Rachel Sztajn emitiu parecer pela desnecessidade de termos novo Código Comercial, devendo nós, investirmos em melhores comercialistas, isto é, melhores doutrinadores (é válido ressaltar que as fontes do Direito são: leis, jurisprudência, doutrina e costumes). Em publicação na seção Opinião do site Estadão, Rachel Sztajn e demais especialistas reforçaram a opinião de que o Novo Código Comercial seria um retrocesso.

Em segundo lugar, vale mencionar as objeções levantadas por Luciana Yeung. A professora e pesquisadora do Insper apontou o estímulo à litigância que o novo estatuto empresarial pode causar. Afinal, com técnica análoga ao Código Civil de 2002, visando a operabilidade e trazendo consigo cláusulas gerais, além de conceitos jurídicos indeterminados, abre-se margem maior para interpretações e, margem para o crescimento da litigância nessa seara. 

Trata-se, enfim, de um debate que exige muito estudo e reflexão, pois no amanhã pode ser que o cidadão que desejar abrir uma empresa e deu audiência excessiva à crise entre os poderes e à questão do fatiamento das Dez Medidas Contra a Corrupção não compreenda porque chegamos a um estado de coisas com extremas dificuldades à atividade empresarial. 

Texto Adaptado de: Eric Almeida Carro