Natureza Jurídica dos Royalties do Petróleo

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Natureza Jurídica dos royalties do petróleo. 3 Conclusão . 4 – Referência bibliográfica. 

1.    Introdução

A descoberta do pré-sal no litoral brasileiro e as disputas políticas acerca dos royalties seguidas das perspectivas quanto ao crescimento da produção de petróleo e, conseqüentemente, grande volume de recursos financeiros a título de royalties tem gerado grande discussão sobre uma redistribuição dos royalites.

O presente tem estudo tem como objetivo abordar a natureza jurídica desse instituto jurídico e a quem ele é devido. 

2.    Propriedade dos Recursos Naturais

Antes de abordar a natureza jurídica dos royalties faz-se necessário saber a quem pertence a propriedade desses recursos.

A Carta Magna de 1988 traz em seu art. 20 disciplina que são bens da União os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; os potenciais de energia hidráulica; os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Vejamos:

Art. 20. São bens da União:

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

 VIII - os potenciais de energia hidráulica;

 IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

            O art. 176 da Constituição Federal de 1988 também vem reforçar a propriedade dos bens pertencentes à União, bem como determinar a forma e regime de exploração, como segue:

 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

        § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (grifo nosso)

        § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.

        § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.

        § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

3.    Natureza Jurídica dos royalties do petróleo

Como já fora analisado pertence a União a propriedade dos recursos minerais, de toda sorte, o art. 20, §1º da CF/88, faz menção que aos Estados, Distrito Federal e Municípios é garantida uma participação nos resultados ou compensação financeira por sua exploração:

 § 1º – É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. (grifo nosso

A Constituição Federal Brasileira atribui aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação ou compensação financeira no resultado da exploração de petróleo ou gás natural.

A política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo no Brasil é regulamentada pela lei 9.478/97, que também determina regime jurídico das “participações governamentais”, ou seja, as importâncias pagas pela Indústria do Petróleo ao Poder Público.

A lei prevê quatro espécies de participações: o bônus de assinatura, royalties, participação especial e o pagamento pela ocupação ou retenção de área, sendo este último e os royalties obrigatórios.

Petry (2009) definindo as participações governamentais diz que as empresas envolvidas na exploração de petróleo e gás natural estão sujeitas a uma série de cobranças, chamadas genericamente de “participações governamentais”. A principal dessas “participações” onera os resultados econômicos da exploração de petróleo e gás natural, e é denominada de royalties, cuja cobrança é administrada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), com base na Lei 9.478/1997 e seu regulamento (Dec. 2.705/1998).

A definição de royalty é trazida pelo Decreto nº 2705/98, que em seu artigo 11 diz que:

Art 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções.

Os royalties no ordenamento jurídico brasileiro têm natureza de compensação financeira uma vez que, apesar de ser o petróleo um bem da União, devem ser considerado os impactos que ele causa durante sua exploração.

Por royaltie pode-se definir, assim, a contraprestação paga pelo particular, com previsão constitucional e infralegal, em virtude da exploração de um bem público concedida a este particular por meio de um contrato de concessão.

Oliveira (2007) diz que a compensação advém do dano possível ou real que o ente federativo possa sofrer. Como já disse, em virtude das obras para a exploração de energia elétrica ou de qualquer exploração mineral, incluindo petróleo e gás natural, decorrem danos momentâneos ou permanentes para o Município. Num alagamento de área, há óbvio prejuízo ao Município, o mesmo se diga da constante exploração mineral, com destruição ambiental, movimentação de veículos, colocação de postes ou estruturas metálicas de qualquer natureza, movimentação de terras, possível poluição ambiental, enfim, há um prejuízo, que deve ser indenizado.

No entendimento de Machado (2001), os royalties assim se justificam:

Vê-se que o legislador ordinário mostrou preferência no beneficiamento dos entes federados que tenham risco efetivo de dano ambiental, pois que eles deverão atual no sentido de minorar os malefícios de um acidente na área em questão. Ademais, reconheceu-se que há necessidade de uma estrutura de serviços públicos ligados, ainda que apenas indiretamente, à área de exploração, uma vez que um empreendimento dessa envergadura demanda recursos humanos e logísticos consideráveis. Estradas, portos, aeroportos, heliportos, hospitais, escolas, segurança pública, enfim, uma gama de serviços que se altera, em face de um maior afluxo de máquinas e de homens, com a finalidade precípua de oferecer condições mínimas para que a exploração comercial dos recursos naturais seja viável. Em última instância, é a participação de Estados e de Municípios na busca pela efetividade de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: garantir o desenvolvimento nacional.

Os Estados e Municípios produtores percebem royalties, não com base em uma suposta propriedade porque já se sabe que os recursos minerais são bens da União, mas em razão do ônus que a atividade extrativista gera a estes entes federados e precisam de recursos para suportar a exploração. Fora a forma encontrada pelo legislador constituinte em balancer a relação desigualdade formada diante desse novo quadro.

Quanto ao tema também já se manifestou o STF através do ministro Sepulveda Pertence no Recurso Extraordinário nº 228.800/DF:

“[...] compensação financeira se vincula [...] não à exploração em si, mas aos problemas que gera”.

“[...] a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente ambientais [...], sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos”.

Também ressalta Reis (2012), no que diz respeito aos impactos ambientais, o royalty - por ser uma forma de indenização pelos danos decorrentes da atividade exploratória, que é paga pela Indústria Petrolífera aos Estados produtores, além de servir como um importante mecanismo para que o Poder Público desestimule as atividades de perfuração e exploração de petróleo, ainda poderá ser aplicado em atividades que melhorem as condições do meio ambiente local - como o reflorestamento, por exemplo.

Por fim, é importante frisar que, não obstante os entes federados não afetados nada sofram com a exploração de recursos minerais,  o atual regime de distribuição dos royalties também os beneficia, uma vez que destina parcela de 7,5%  para a constituição de um Fundo Especial, a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios.

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4.    Conclusão

Pode-se que concluir que é forte o entendimento quanto a natureza jurídica de compensação financeiras (indenização) dos royalties do petróleo em virtude do impacto que os Estados, Distrito Federal e Municípios produtores sofrem direta e indiretamente devido a exploração dessa atividade.

Justo é que eles recebem essa contraprestação financeira para que possam ter recursos a serem aplicados de forma a minimizar tais impactos e buscar meios de administrar qualquer prejuízo econômico, social e ambiental que venham a enfrenta durante a atividade extrativista.

Uma divisão igual dos royalties entre dos os Estados descaracterizaria sobremaneira a razão de existir desse instituto jurídico e fere o princípio da igualdade, uma vez que dá tratamento igual a entes que possuem realidade totalmente desiguais.

5.    Referência Bibliográfica

         BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 10aio 2012.

         Lei 9.478/1997. Brasilia: Senado Federal, 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478compilado.htm >. Acesso em 10 maio. 2012

         Reis, ANDRÉ PRADO MARQUES DOS. Constituição Federal e a polêmica sobre as participações governamentais da indústria do petróleo: afinal, quem deve ficar com os royalties? <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,constituicao-federal-e-a-polemica-sobre-as-participacoes-governamentais-da-industria-do-petroleo-afinal-quem-d,36255.html>. Acesso em 10 maio 2012.  

• PETRY, Rodrigo Caramori. Compensações financeiras, participações e outras cobranças estatais sobre empresas dos setores de mineração, energia, petróleo e gás. In: Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo, ano 17, n. 89, p. 263, nov./dez. 2009.
• OLIVEIRA, Regis Fernando de. Curso de direito financeiro. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007

• MACHADO, Luiz Henrique Travassos. Federalismo e os royalties do petróleo. In: Revista tributária e de finanças públicas. São Paulo, 2011.

         Brasil. Decreto lei 2705 de 1998. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2705.htm>. Acesso em 10 maio 2012.  

         HARADA, Kiyoshi. Royalties do pré-sal. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 26 Mar. 2012. Disponível em: <www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/233787>. Acesso em: 10 Mai. 2012

         STF. <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=252741>. Acesso em 10 maio 2012.