A TUTELA DOS RECURSOS HÍDRICOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A TUTELA DOS RECURSOS HÍDRICOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Beatriz Cantanhede Carvalho[1]

Tárcila Jaynara Ribeiro de Moura[2]

RESUMO

O presente artigo trata da tutela ambiental e sua aplicabilidade no que se refere aos recursos hídricos do território brasileiro, dando ênfase ao sistema normativo adotado no Brasil para a preservação das águas, com suas sanções penais e administrativas, criação da Agência Nacional das Águas e demais órgãos responsáveis por fiscalizar, proteger e controlar, entre outras funções, o uso responsável das águas. Além disso, o artigo aborda, ainda, alguns casos em que foi constatada a negligência na utilização dos recursos hídricos e sua implicância na realidade atual.

Palavras-chave: Direito ambiental. Tutela ambiental. Recursos hídricos. Águas.

1 INTRODUÇÃO

Importante atentar-se para a questão da tutela dos recursos hídricos. Visando uma adequada compreensão, é curial dedicar-se primeiramente à evolução dos Direitos fundamentais. No que se refere à sua eficácia e conteúdo, os direitos fundamentais são marcados por uma mutação histórica cumulativa, e não de alternância, sendo assim, a evolução não retirou certos direitos, mas acrescentou. Assim, podem ser divididos em três (quatro ou mais, dependendo dos autores) dimensões ou gerações cumulativas (SARLET, 2012).

A primeira geração é fruto do pensamento liberal-burguês do século XVIII e impõe direitos tipicamente individualistas frente ao poder Estatal, “mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder” (SARLET, 2012, p. 62). Meio à intensa industrialização e os problemas sociais dela decorrentes, requereu-se a intervenção do Estado para a materialização de certas garantias, como a saúde e educação.

 Finalmente, tem-se os direitos de terceira geração, “destinando-se a proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva e difusa” (SARLET, 2012, p. 64). Consequência da revolução tecnológica, os direitos de terceira geração incluem a garantia a um meio ambiente e qualidade de vida, sendo inquestionável a inclusão dos recursos hídricos nesta questão. 

Abastecendo ambientes domésticos, industriais e especialmente os agrícolas, é notável a luta atual para o acesso água. Bem finito e de extrema importância social e econômica, faz-se necessário a tutela dos recursos hídricos pelo Direito, buscando-se preservar adequadamente e evitar o desperdício, de modo a considerar também a reparação dos danos que se estendem não apenas nas águas continentais, mas afetam todo o ambiente marinho.  

Para Bobbio (1992) falar em direitos é diferente de garantir-lhes uma proteção efetiva. Tanto no âmbito federal, estadual quanto no municipal existem legislações que buscam a segurança desses recursos, apesar de marcadas por contradições, pela falta de fiscalização, ineficazes medidas punitivas, bem como órgãos e agências de controle enfraquecidas. Neste artigo, será demonstrado de que modo o ordenamento jurídico brasileiro tutela os recursos hídricos disponíveis, bem como as consequências do uso indiscriminado e os órgãos e entidades responsáveis pela fiscalização.

2 A TUTELA DOS RECURSOS HÍDRICOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

2.1 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

A competência legislativa para tratar da questão das águas aparece expressamente na Constituição Federal brasileira, em seu artigo 22, como competência privativa da União. Entretanto, no art. 24, incisos VI e VIII, da CF, o legislador constituinte deixa a cargo da União, Estados e Distrito Federal legislarem concorrentemente sobre “defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição” e sobre “responsabilidade por dano ao meio ambiente” - o que também compreende a proteção às águas, tendo em vista que estão englobadas no termo recursos naturais e constituem parte essencial ao meio-ambiente, devendo ser igualmente protegidas.

Diante do exposto, não fica claro se a competência para legislar sobre as águas é de fato privativa da União (art. 22,IV, CF/88), ou se trata-se de uma competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, VI e VIII), e suplementar dos Municípios (art. 30, II, CF/88). Com isso, ficamos com o posicionamento do professor Paulo Affonso Leme Machado quando afirma que:

a normatividade dos Estados sobre a água fica, porém, dependendo do que dispuser a lei federal, definirem os padrões de qualidade da água e os critérios de classificação das águas de rios, lagos, lagoas, etc. Os Estados não podem estabelecer condições diferentes para cada classe de água, nem inovar no que concerne ao sistema de classificação.[3]

Dessa forma, a União é responsável por estabelecer normas gerais, ao passo que Estados e Municípios poderão também legislar complementarmente e suplementarmente, desde que para garantir proteção ainda mais efetiva aos recursos hídricos.

2.2 COMPETÊNCIA MATERIAL

É competência material pertencente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios cuidar da proteção dos recursos naturais, conforme preceitua o art. 23, VI, da CF/88: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”.  Esta competência terá de ser exercida, mesmo que o ente federado não tenha cumprido sua função legislativa.

2.3 REGIME JURÍDICO DOS RECURSOS HÍDRICOS

As águas podem estar sujeitas tanto aos regime jurídico de Direito Privado quando ao de Direito Público, sendo, independente disso, merecedoras de proteção jurídica especial, devido a sua evidente importância já mencionada também neste trabalho.

Esta proteção já é bem antiga no Direito Positivo brasileiro, onde pode-se destacar desde a preocupação com a proteção das águas nas Ordenações Filipinas, de 11 de janeiro de 1603, segundo o qual nos lembra Ann Helen Wainer:^[4] “O conceito de poluição das águas nos é fornecido no parágrafo sétimo do referido título, que expressamente proibia a qualquer pessoa jogar material que pudesse matar os peixes e sua criação ou sujar a água dos rios e lagoas.”

Isso, passando pelo Código Civil de 1916 que já contava com uma de suas seções dedicada exclusivamente à utilização e ao regime deste recurso natural tão valoroso. Continuando ainda tal preocupação presente no Código Civil vigente atualmente (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), com diversos artigos voltados à preservação das águas, embora agora com um enfoque um tanto quanto mais privatista.

Além dos dispositivos presentes no Código Civil de 2002, na Constituição Federal de 1988 (ao tratar de competências legislativas e materiais, bens jurídicos, meio ambiente e outros itens relacionados ao tema das águas), a legislação brasileira traz ainda muitos outros dispositivos legais para orientarem na melhor utilização dos recursos hídricos, entre os quais merece destaque o Decreto nº 24.643, de 17 de julho de 1934, também denominado “Código de Águas”.  Sobre esse dispositivo legal, afirma Paulo de Bessa Antunes:^[5]

O Código, ainda que baixado com o principal objetivo de regulamentar a apropriação da água com vistas à sua utilização como fonte geradora de energia elétrica, possui mecanismos capazes de assegurar a utilização sustentável dos recursos hídricos, bem como garantir o acesso público às águas.

Na seara administrativa, deve-se destacar as Resoluções CONAMA nº 20/86 e nº 05/88.

A legislação penal brasileira também possui diversas normas que têm como principal objetivo a preservação dos recursos hídricos. Entre elas, podemos destacar: o capítulo “dos crimes contra a saúde pública”, do Código Penal de 1940, no qual cabe destacar os artigos 270 e 271, incriminando as condutas de “envenenar”, “poluir” e “corromper” água potável; a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei de Crimes Ambientais) que regularizou o art. 225, §3º da CF/88, com dispositivos legais que dizem respeito à proteção da fauna e da flora aquáticas, além de artigos que tratam da poluição hídrica; já a Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), no seu art. 15 (redação dada pela Lei nº 7.804/89) prevê um tipo penal para as atividades poluidoras, a seguir:

Art. 15. O poluidor que expuser a perigo a incolumidade humana, animal ou vegetal, ou estiver tornando mais grave situação de perigo existente, fica sujeito à pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos e multa de 100 (cem) a 1.000 (mil) MVR. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 18.07.89)

§ 1º A pena e aumentada até o dobro se:  (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 18.07.89)

I - resultar:

a) dano irreversível à fauna, à flora e ao meio ambiente;

b) lesão corporal grave;

II - a poluição é decorrente de atividade industrial ou de transporte;

III - o crime é praticado durante a noite, em domingo ou em feriado.

§ 2º Incorre no mesmo crime a autoridade competente que deixar de promover as medidas tendentes a impedir a prática das condutas acima descritas. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 18.07.89)

Além destes dispositivos legais, existem muitos outros que aqui não cabe mencionar, pois seriam dignos da realização de um estudo bem mais aprofundado sobre o tema. Entretanto, isto é claro: observa-se uma vasta legislação vigente sobre o tema “recursos hídricos” no ordenamento jurídico brasileiro, além da instituição de diversas entidades criadas com o objetivo de fiscalizar a utilização dos recursos naturais e protegê-los, entre elas a Agência Nacional das Águas.

3 DA AGÊNCIA NACIONAL DE ÁGUAS

Autarquia de regime especial instituída pela Lei nº 9.984/2000, a Agência Nacional de Águas integra o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos e possui como função “promover a articulação dos planejamentos nacional, regionais, estaduais e dos setores usuários elaborados pelas entidades que integram o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos” (Art. 2º, Lei nº 9.984/2000), além de formular e obedecer aos objetivos, diretrizes e fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos.

Dentre as competências da ANA pode-se citar a supervisão, controle, e avaliação das ações e atividades decorrentes do cumprimento da legislação federal pertinente aos recursos hídrico; a elaboração de estudos técnicos para definir os valores a serem cobrados pelo uso de recursos hídricos, bem como arrecadar, distribuir e aplicar tais receitas; e o estímulo à pesquisa e capacitação de pessoas para a gestão desses recursos; dentre outras que estão dispostas no Art. 4º, Lei nº 9.984/2000.

Destaca-se ainda a capacidade de outorga de uso dos recursos hídricos em corpos de água de domínio da União, bem como a sua fiscalização de modo a garantir o uso sustentável desses bens. Como meio de alcançar esse objetivo, estabelecem-se certos prazos limites, contados a partir da publicação dos atos que autorizam o uso, como de até dois anos para o início da implantação de empreendimento e até 35 anos para a vigência da outorga de direito de uso. Tais prazos variam de acordo com o tipo e dimensão do empreendimento, considerando-se ainda o retorno do investimento. Ora, como bem “transindividual” deve-se pensar no retorno financeiro que será proporcionado à toda população, bem como os riscos e danos a que estão sujeitos qualquer recurso explorado, sendo essencial o controle estabelecido pela ANA.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por mais que se tenha alcançado uma vasta legislação sobre o tema em análise, bem como tenham sido criados diversos entes responsáveis por promover um melhor e mais consciente aproveitamento dos recursos hídricos, o que realmente se observa, na prática, é uma nítida dificuldade para dar-se a efetividade devida a essas regras, constatando-se que a realidade ainda está bem longe do padrão ideal de sustentabilidade e equilíbrio para a utilização das águas.

Neste sentido, é muito provável que, como afirma Vladimir Passos de Freitas, ainda não se está dando à poluição das águas a importância que ela merece.^[6]

Por fim, apresenta-se dois casos concretos de litigância que chegaram ao Superior Tribunal de Justiça, após ser constatada nítida agressão a recursos hídricos disponíveis no meio ambiente:

Caso 1:STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 610114 RN 2003/0210087-0 (STJ)

Data de publicação: 19/12/2005

Ementa: CRIMINAL. RESP. CRIME AMBIENTAL PRATICADO POR PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DO ENTE COLETIVO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL REGULAMENTADA POR LEI FEDERAL. OPÇÃO POLÍTICA DO LEGISLADOR. FORMA DE PREVENÇÃO DE DANOS AO MEIO-AMBIENTE. CAPACIDADE DE AÇÃO. EXISTÊNCIA JURÍDICA. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. CULPABILIDADE COMO RESPONSABILIDADE SOCIAL. CO-RESPONSABILIDADE. PENAS ADAPTADAS À NATUREZA JURÍDICA DO ENTE COLETIVO. ACUSAÇÃO ISOLADA DO ENTE COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE. ATUAÇÃO DOS ADMINISTRADORES EM NOME E PROVEITO DA PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO NECESSÁRIA. DENÚNCIA INEPTA. RECURSO DESPROVIDO. I. A Lei ambiental, regulamentando preceito constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio-ambiente. III. A responsabilização penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio-ambiente, mas como forma mesmo de prevenção geral e especial. IV. A imputação penal às pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. V. Se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal. VI. A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. VII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. VIII. "De qualquer modo, a pessoa jurídica deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado.". IX. A Lei Ambiental previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas, de prestação de serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. X. Não há ofensa ao princípio constitucional de que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...", pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade lesiva. XI. Há legitimidade da pessoa jurídica para figurar no pólo passivo da relação processual-penal. XII. Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado foi denunciada isoladamente por crime ambiental porque, em decorrência de lançamento de elementos residuais nos mananciais dos Rios do Carmo e Mossoró, foram constatadas, em extensão aproximada de 5 quilômetros, a salinização de suas águas, bem como a degradação das respectivas faunas e floras aquáticas e silvestres. XIII. A pessoa jurídica só pode ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em nome e em benefício do ente moral. XIV. A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. XV. A ausência de identificação das pessoa físicas que, atuando em nome e proveito da pessoa jurídica, participaram do evento delituoso, inviabiliza o recebimento da exordial acusatória. XVI. Recurso desprovido.

Caso 2: STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 946776 SP 2007/0093211-6 (STJ)

Data de publicação: 08/05/2008

Ementa: RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECONHECIMENTO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULAS 283 E 284/STF.

I. A Corte de origem decidiu que não se aplica o princípio do juízo natural em decisão interlocutória prolatada por magistrado em embargos de declaração, já que não houve sentença nem restou finalizada a audiência. II. O recurso especial tratou da matéria tendo sempre como linha de raciocínio a existência de sentença para dar suporte à sua argumentação, cabe aplicar as Súmulas 283 e 284/STF. III. O argumento que respalda a inversão do ônus da prova foi a existência de decisão anterior que determinara a realização de perícia por vício na prova apresentada pelo réu. Tal fundamento também não encontrou resposta na peça recursal, o que justifica a aplicação das Súmulas 283 e 284/STF. IV. Determinada a inversão do ônus da prova, a norma do art. 18 da Lei nº 7.347/85 beneficia apenas a parte autora da ação civil pública. V. Recurso especial de Estevão Mallet não conhecido. Recurso especial de Serra- Sociedade Pró Educação, Resgate e Recuperação Ambiental provido.

Entretanto, mesmo que em meio a uma série de dificuldades, é preciso reconhecer que a legislação brasileira já avançou bastante em termos de política ambiental para a preservação de recursos hídricos. O devido cumprimento da lei e a correta aplicabilidade das sanções previamente estabelecidas a todos aqueles que insistem em desrespeitar bem tão valioso quanto as águas podem ser o caminho mais certo para se alcançar uma maior efetividade na tutela dos recursos hídricos brasileiros.

REFERÊNCIAS

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.

AMADO, Frederico.  Direito Ambiental Esquematizado. 5. ed. São Paulo: Método, 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

LEME, Paulo Afonso. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

WAINER, Ann Helen. Legislação ambiental brasileira: subsídios para história do Direito Ambiental. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.