Modalidades de obrigações: obrigações de fazer e de não fazer

Na definição de Washington de Barros Monteiro, “obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”.

Em outras palavras, a obrigação é uma relação jurídica transitória em que uma pessoa, denominada devedor, fica sujeita a satisfazer uma prestação em proveito de outra pessoa, denominada credor.

- relação jurídica: é o vínculo da obrigação e sua exigência deve interessar ao Direito.

Por exemplo: a cobrança de uma dívida ou o dever de indenizar.

- transitória: a obrigação não dura para sempre, é passageira, se resolve com o cumprimento da obrigação.

Por exemplo: José bate no carro de Maria, quando Maria cobra o prejuízo e José paga, a obrigação se extingue.

- prestação: é o objeto da obrigação, sempre é dar uma coisa, fazer um serviço ou se abster de alguma conduta.

Neste resumo trataremos, especialmente, das obrigações de fazer e de não fazer.

1. Das obrigações de fazer (obligatio ad faciendum)

Primeiramente, analisaremos o artigo 247 do Código Civil, que traça a principal diferença entre as obrigações de dar e restituir onde o devedor pode ser compelido a entregar ou restituir a coisa, bem como a executar a obrigação de fazer personalíssima. 

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. 

- Ver também: arts. 402 a 405 do CC e arts. 632 a 641 do CPC.

Nesse caso, chamamos de obrigação de fazer personalíssima ou intuitu personae, quando o ato deve ser prestado pelo próprio sujeito eleito em razão de suas qualidades próprias.

Por exemplo, se contratarmos um profissional de renome, por suas características e técnicas singulares, não se admitirá que o trabalho seja feito por outro profissional qualquer.

Entretanto, diante dos princípios do direito moderno o devedor pode ser forçado, mas não pode ser coagido indevidamente ou ilicitamente a cumprir a prestação a que se obrigou, ou seja, atribui-se ao Judiciário as providências que assegurem o resultado do adimplemento, geralmente por meio de imposição de multa diária até o total cumprimento da prestação. 

De outra banda, o artigo 248 do Código Civil nos ensina que inexistindo culpa do devedor encontra-se solucionada a obrigação, tornando-se statu quo ante (volta-se ao estado anterior), sem que o devedor seja exposto a qualquer retratação, ou devolução de valor já pago, se houver. Vejamos: 

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. 

- Ver também: arts. 234, 239, 250, 256, 389 e 402 a 405 do Código Civil Brasileiro. 

Ressalta-se que a escusa da obrigação só se aplica a fatos alheios à vontade do devedor, como em caso fortuito ou força maior, pois, constatada a culpa do devedor na impossibilidade da prestação, o credor terá direito a ressarcimento por perdas e danos.

Tomemos como exemplo um show a céu aberto, que em decorrência de forte tempestade não pode ser realizado pela existência de inúmeros equipamentos elétricos. Evidencia-se que o não cumprimento da obrigação é por motivo de força maior.

Na leitura do artigo 249 do Código Civil, verifica-se que caso a prestação seja fungível e o devedor esteja inadimplente, na recusa deste em quitar a dívida, o credor tem plena liberdade de mandar um terceiro executar a obrigação a expensas do devedor – em exceção à obrigação personalíssima – sem qualquer inconveniente. Dispõe o artigo: 

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. 

- Ver também: arts. 394 a 405 do Código Civil Brasileiro.

Como exemplo temos os contratos de aluguel, no qual o locador exige que o locatário, para usufruir do imóvel em questão, possua um fiador e que no caso de inadimplência do locatário, o fiador responderá pelas dívidas.

O parágrafo único do referido artigo permite ao credor, em caso de urgência, realizar ou mandar realizar a prestação dispensado de autorização judicial, sem prejuízo de seu direito a perdas e danos.

Segundo Álvaro Villaça Azevedo, esse é o “princípio salutar de realização de justiça pelas próprias mãos do lesado, pois a intervenção do Poder Judiciário retardaria, e muito, a realização do seu direito”.

2. Das obrigações de não fazer (obligatio ad non faciendum)

Em casos de impossibilidade de abstenção do fato por força maior ou caso fortuito, desfaz-se a obrigação e o devedor é exonerado. Havendo culpa do devedor, o credor terá direito a perdas e danos e, ainda, a restituição de valores que por ventura tenho pago. Disciplina o artigo 250 do Código Civil: 

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

- Ver também: art. 248 do CC e art. 642 e 643 do CPC.

Em ambos os casos, há a extinção da obrigação e os contratantes retornam ao status quo ante (volta-se ao estado anterior).

De outra banda, no caso do artigo 251 do Código Civil, obriga-se o devedor a desfazer o ato objeto da obrigação de não fazer, ou o próprio credor poderá exigir que o ato seja desfeito, seja por ele, seja por um terceiro em seu propósito, às expensas do devedor. O devedor arcará, ainda, com perdas e danos.

Todavia, caso o credor se contente apenas com a obrigação de não fazer, ou seja, com o desfazimento do ato, o devedor não arcará com perdas e danos. 

Prevê o dispositivo legal: 

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. 

- Ver também: arts. 389 e 402 a 405 do Código Civil Brasileiro.

Por fim, o parágrafo único prevê que em casos de urgência, o credor agirá independentemente de autorização judicial.

Assim evitando a intervenção do Judiciário, salvo em casos de abusos promovidos pelo credor, que serão devidamente coibidos e reparados com indenização por perdas e danos.

4. Referências bibliográficas

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

MENEZES, Rafael de. Aula 2. Direito das Obrigações. Disponível em: <http://rafaeldemenezes.adv.br/assunto/Direito-das-Obrigacoes/4/aula/2>. Acesso em: 26 jan. 2017.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Vol. 4, 29. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1997.