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A VIABILIDADE DA ADOÇÃO DO CONCEITO RELAÇÃO JURÍDICA DE PONTES DE MIRANDA PELA CIVILÍSTICA BRASILEIRA ATUAL


Autoria:

João Rodrigo Stinghen


Advogado (cível, tributário, notarial e registral), bacharel em direito pela UFPR, pós-graduando em Direito Tributário pelo IBET.

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Resumo:

O conceito de Relação Jurídica em Pontes é diferente do concebido pela dogmática civilista em geral, mas tem mais consistência científica. Para adotá-lo, contudo, são necessárias adaptações ao estado da arte civilística.

Texto enviado ao JurisWay em 27/08/2017.



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               1. Introdução

 O propósito deste trabalho é verificar a viabilidade do uso atual do conceito de relação jurídica tal como o entendia Pontes de Miranda. É notório que desde a data da publicação das obras deste autor, o direito civil brasileiro atualizou seus métodos de interpretação normativa e compreensão teórica, bem como legislação e jurisprudência, em decorrência das alterações que se perpetraram nas relações sociais no país, e da evolução das idéias, que sempre ocorre nas ciências.

Quanto aos motivos deste estudo cremos que já foram expostos por Luis Edson Fachin, ao dizer que na obra de Pontes: “é possível distinguir o conhecimento estrutural do que podemos denominar de base conjuntural”[1]. Esta é fruto da influência da época, e precisa ser atualizada, já que não mais aceita. Aquela, contudo, é a parte da “obra que permanece incólume naquilo que apresenta como matéria de fundo em termos de racionalidade sistematizadora do pensamento jurídico do século XX, capaz de ser útil e efetiva nos tempos correntes.”[2]

O que se procurará demonstrar no trabalho é que a Teoria do Fato Jurídico, assim como seu conceito derivado de relação jurídica integram a “parte estrutural” da obra, ressalvadas algumas alterações que devem ser feitas em sua respectiva “parte conjuntural”.

Dessa forma, em princípio será exposto o conceito dogmático de relação jurídica, tal qual consta na doutrina tradicional (ponto 2), para que se possa compará-lo, posteriormente, ao conceito ponteano (ponto 4.3), marcado as diferenças entre ambos e as vantagens da adoção do segundo (ponto 7).

Contudo, antes de adentrar ao conceito de relação em Pontes, será necessária breve exposição sobre as concepções gerais do autor e a Teoria do Fato Jurídico (ponto 5), pois para ele a relação jurídica é consequência do fato jurídico.

Após, serão analisadas as principais alterações no cenário do direito civil brasileiro desde o tempo do autor, que é a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (ponto 5) e o surgimento da doutrina do direito civil constitucional (ponto 6).

Por fim, serão expostas as razões para se adotar o conceito de Pontes, com as devidas alterações (ponto 7) e apresentadas algumas conclusões (ponto 8).

               2. Conceito Dogmático de Relação Jurídica

Dogmaticamente, as relações jurídicas, em sentido amplo, são as relações sociais com relevância para o Direito, por produzirem consequências jurídicas. Estritamente, o termo designa algumas destas relações que tenham uma dada “fisionomia típica”, ou forma típica, e define-se pela “relação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra pessoa de um dever ou de uma sujeição”[3].

A relação jurídica apresenta, assim, dois aspectos: um de ordem material, que é a relação social que se estabelece entre os indivíduos e outro, de ordem formal, que é a regulação jurídica que incide sobre ela.[4]

Estruturalmente, a relação jurídica pode ser vista de maneira estática ou dinâmica (funcional). No primeiro caso, é o conjunto de elementos de ordem pessoal (subjetiva) entre os quais se configura um nexo de poderes e deveres, tendo por objeto bens da vida. No segundo, configura-se como um regulamento do caso concreto, a disciplina de situações ou de centros de interesses opostos.[5]

               3. Crítica do Conceito e Contextualização da Temática

O conceito de relação jurídica é fruto da doutrina jurídica alemã novecentista, a “Escola das Pandectas”, cujo pensamento “pretendia-se estritamente científico, rejeitando, por consequência, todo o sistema de ideias (...) que se oferecesse como medida de valor das intenções do direito positivo”[6]. Nessa perspectiva, à semelhança das ciências da indução, em que “cada conceito inferior se procura reduzir a um conceito superior – a um conceito ainda mais simples e mais puro, mais distante da vida”[7].

Tal escola surgiu na Alemanha, dentre outros motivos, pela necessidade que havia, no século XIX, de unificação jurídica do país. Em Estados Nacionais como a França, havia condições para que publicar um Código que vigesse em toda a sua extensão territorial. Mas a Alemanha estava desunificada, e não havia um legislador suficientemente forte para se impor a uma longa tradição de uso do direito romano. Assim, “na ausência de códigos, um substituto importante foi a nova ‘ciência do direito’”[8]. Juristas como Savigny, Jhering e Widscheid se propuseram a uma “recuperação do direito romano como instrumento de ciência”[9].

Essa busca erigir um sistema de conceitos contribui muito para o desenvolvimento de um corpo de conceitos jurídicos coerente e lógico, ao qual não se pode opor um retorno ao casuísmo ou ao empirismo ingênuo[10]. Mas não ficou livre de lacunas, bem como de corroborar ideologicamente ideário do século XIX, de pureza científica e da especialização cada vez maior das ciência. Toda teoria é deformante da complexidade da vida, e esse recorte sempre depende de uma opção valorativa de quem o faz[11]. Ainda mais em se tratando de ciências que abordam o comportamento humano, como o Direito.

No centro do sistema das pandectas estavam conceitos fluídos e tênues, a não a pessoa humana, para quem ele é dirigido. E um destes conceitos é o de Relação Jurídica. Nessa perspectiva vai a crítica de Orlando de Carvalho, para quem a utilização desse conceito gera uma subalternização da pessoa humana. Por ser demasiadamente abstrato, ele é incapaz de abarcar todas as especificidades concretas em que o direito se realiza. Em outras palavras: interessa mais a disposição do conceito dentro do sistema dogmático que a “vida em relação”, as relações que se davam no cotidiano[12].

E, mais que isso, impede a efetivação de direitos, por restringir a hermenêutica à forma clássica da relação jurídica (subsunção). O homem seria apenas mais um dos elementos da relação, ao lado do objeto, fato e garantia[13] (ou objeto e forma, a depender do conceito que se adote). Haveria, assim, uma formalização das relações, em que “o Direito (direito objetivo) se oferece como prius em face dos direitos de cada um (direito subjetivo), sendo ele que funciona como o distribuidor desses direitos e até da capacidade ou da personalidade que os ostenta”[14].

Além disso, há que se atentar à distinção que se faz entre sistema jurídico interno e externo. Este é a teorização daquele, que se dá efetivamente nas relações sociais. A qualidade da teoria depende da fidelidade com que ela reproduza o que de fato ocorre, e não o contrário[15].  Não se pode pretender que um sistema de conceitos seja cogente. O Direito não está apenas na letra dos dispositivos, mas também em princípios e disposições ainda inexistentes (não postas), e é sempre sujeito às lacunas e à mutabilidade das normas sem mudança dos textos.

 Mas a existência de uma parte geral –  em que está o conceito de Relação Jurídica – parece apontar nesse sentido, pois que ela nada mais é que um sistema conceitual cogente, em que se idealiza uma Teoria Geral como a seara das “essências”, das quais a parte especial é a especificação. Na realidade, “as supostas essências da ‘teoria geral’ são fruto de uma actividade generalizadora e simplificadora, em ordem a objectivos de uma exposição mais fecunda, das relações que realmente se estabelecem na vida – relações que, nas partes especiais, se colhem muito mais próximas da seiva”[16], pois o Direito não é ciência contemplativa, mas ação do cotidiano, uma regulamentação de interesses[17].

Contudo, entende-se que essa crítica, tout court, é demasiadamente simplista, por se basear numa visão equivocadamente formalista do conceito, desconsiderando na relação jurídica o que mais importa é o aspecto material, a relação social cuja existência precede sua formalização jurídica[18]

Na Teoria do Fato Jurídico, que será melhor explicitada no tópico seguinte, todas as consequências jurídicas são entendidas como eficácia de fatos jurídicos. O ser sujeito de direito é ter capacidade jurídica, isto é, estar situado numa situação jurídica unisubjetiva, criada pela incidência da norma do art. 2º do CC no fato natural do nascimento.

Nessa teoria, ser sujeito é consequência da eficácia de um fato jurídico. Mas isso não significa que haja uma valoração do fato sobre o sujeito. Isso é apenas uma explicação lógica de como o sistema opera. E essa operação se dá no plano da mente, psicológico, e não no plano concreto das relações sociais. Neste, é um ser humano que efetua uma compra e venda, por que assim o deseja; é um pai que tem um filho. Naquele, há incidência da norma, e a criação, respectivamente, de uma relação jurídica e de uma situação jurídica unisubjetiva. Não precisa haver uma hierarquia. É que o jurídico precisa ser lógico e demonstrável, para poder operar com segurança e previsibilidade.

De qualquer forma, é claro que há lacunas, falhas no sistema, que precisam ser resolvidas com uma abordagem “tópica”. Mas para isso, justamente, é que se preveem, no art. 5º da Constituição Federal, um rol de direitos fundamentais, que operam como princípios aptos a se concretizarem de acordo com as especificidades de cada caso. De igual modo, há as cláusulas gerais e os conceitos juridicamente indeterminados. Nisso, cria-se uma permeabilidade do sistema aos valores, aos arquétipos sociais de comportamento, à complexidade de cada caso concreto.

Entendemos as relações jurídicas como eficácias de fatos jurídicos (p. ex., uma compra e venda), em cujos polos se dispõem sujeitos de direito, cuja capacidade também é eficácia de outros fatos jurídicos (nascimento com vida; maioridade). Mas os efeitos dessas relações não precisam ser, necessariamente, os comumente previstos (dever de entregar a coisa; dever de pagar): podem ser modulados pela incidência de cláusulas gerais (boa fé-objetiva), criando direitos (deveres anexos, surrectio), segundo se perceba, no caso concreto, que deles necessita o sujeito para garantir a efetivação de seus direitos fundamentais (dignidade da pessoa humana).

Tudo isso, contudo, não faz menos necessária uma construção teórica que se paute pela lógica. É preciso que ambos os raciocínios, lógico-dedutivo e casuístico, medrem na realização de um Direito que seja ao mesmo tempo seguro e justo. Se a falta de concretude implica na formalização da vida, a falta de sistematicidade implica no reino do arbítrio. No mesmo sentido, nos diz Clóvis do Couto e Silva que:

“O pensamento lógico-formal é necessário à compreensão do sistema jurídico. O direito, todavia, não se esgota com o mero exercício dos axiomas lógico-formais. Daí, por que, em determinado momento histórico, o direito sempre apresenta lacunas que a interpretação vai preenchendo sem nunca chegar ao ideal de desvendar in totum o corpus juris vigente, atingindo, assim, as suas últimas fronteiras.”[19]

                

               4.A Concepção Jurídica de Pontes de Miranda

Pontes inicia o seu Tratado de Direito Privado com uma frase que serve de parâmetro para todo o livro: "os sistemas jurídicos são sistemas lógicos"[20]. Ele admitia a influência de fatores não normativos no fenômeno jurídico da criação do direito, por exemplo, que reputava histórica e valorativa.

Acontece que uma vez criado o direito, ele opera de uma forma eminentemente lógica. O uso constante da palavra "regra" (em vez de "norma", por exemplo) o demonstra de forma bem clara. Segundo Pontes, "a atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que se dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas".[21]

A valorização da lógica também é evidente sua exposição sobre a "configuração do suporte fático". Como se explicitará mais abaixo, o suporte fático é a parte do fato do "mundo físico" (não jurídico) que a norma jurídica reputa relevante para entrar no "mundo jurídico". Pois bem, Pontes concebe que essa seleção do que é relevante para o direito, pelas normas, se dá de uma forma rígida:

"A configuração do suporte fáctico é extremamente importante: ou a regra jurídica concebe o suporte fáctico em esquema rígido, indeformável; ou, para cada deformação, ou alteração, que lhe não mude os elementos-cerne (= elementos comuns, outra regra jurídica intervém e incide. (...) O suporte fáctico então é apenas a soma do que é essencial. Se a regra jurídica deixar perceberem-se diferenças entre elementos do suporte fáctico, é que há, na verdade, duas ou mais regras jurídicas"[22].

Esse conceito da formação do suporte fático prioriza a formalidade, e se pauta pelo entrecruzamento de regras, cujo conteúdo é taxativamente definido. É o que se denominam "modelos cerrados".  Pontes admite o uso de princípios e de costumes, também, mas com papel secundário. Ao lado da interpretação das normas, existe o "interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais"[23]. Ora, aqui parece claro que a hermenêutica parte da regra para o princípio, estes como decorrentes daquelas.

Ainda, é preciso considerar o “pressuposto estatista” da origem do direito para Pontes; é o legislador que, num movimento político, estatui o direito. A partir daí se tem o jurídico, um sistema lógico criado pelo Estado. Isso com certeza reflete o pensamento da modernidade, que pensa ser o Estado o único capaz de dizer o direito. Mas se aprofundar nessa discussão sairia do escopo do presente trabalho.

               4.1. A Teoria do Fato Jurídico[24]

Na concepção ponteana, o mundo é conjunto de fatos (mundo físico). Dentro deste, existe o mundo jurídico, formado pelos fatos em que incidiram normas jurídicas. A norma é proposição que estabelece um suporte fático: prevê que para um determinado fato ou conjunto de fatos do mundo físico há certos efeitos jurídicos. Na exposição didática de Marcos Bernardes de Mello, as regras possuem estrutura lógica que "pode ser assim expressada: 'se SF então deve ser P', em que a hipótese é representada pelo suporte fático (SF) e a tese pelo preceito (P)"[25]

A estrutura do suporte fático é composta por elementos nucleares e elementos complementares. Os elementos nucleares são o cerne e os elementos completantes. Cerne é "fato que determina a configuração final do suporte fático e fixa, no tempo, sua concreção[26], e os elementos completantes são os demais fatos essenciais à existência do fato jurídico, mas que não constituem o cerne. Os completantes podem ser, por exemplo forma do negócio solene, ou a tradição, em contratos que envolvem coisas móveis: não são o que define o negócio, mas sem eles este não existe.

Os elementos complementares referem-se à perfeição do negócio jurídico, e não à sua existência: são pressupostos da validade e eficácia dos fatos. Geralmente, se associa essa classificação aos negócios jurídicos, que são atos humanos mais complexos. Nestes, restritivamente, pode haver ainda elementos integrativos do suporte fático, que, não compondo o suporte fático, "atuam no sentido de que se irradie certo efeito que se adiciona à eficácia normal do negócio jurídico"[27]. O exemplo mais característico é o registro, nos negócios jurídicos de compra e venda de imóveis ou na constituição de sociedades.

Essas distinções são importantes na medida em que a ausência de cada uma dessas classes de elementos tem consequências diferentes. O cerne e os elementos completantes são necessários à suficiência do suporte fático, e sua ausência implica em inexistência do fato jurídico. Os elementos complementares e integrativos são necessários à eficiência do suporte fático, e são sempre pressupostos de sua validade ou eficácia, nunca de existência[28].

É importante frisar as diferenças entre fato natural, suporte fático e fato jurídico. Os fatos do mundo físico não entram no suporte fático como fatos puros; a norma jurídica seleciona, do fato puro, o que lhe interessa, segundo "sua referência utilitária à vida humana em suas relações sociais"[29]. Assim, "apenas parte do suporte fático entra no mundo jurídico e compõe o fato jurídico. A outra parte permanece no mundo fáctico"[30]. Numa relação de compra e venda, interessa a descrição do bem,  seu valor, o dia da quitação, etc, mas não a cor da camiseta do comprador ou o clima local.

Mesmo que o suporte fático não se componha de apenas um fato, mas de vários fatos, ou mesmo de estados[31], o fato jurídico deve ser considerado como unidade. O suporte fático é transeunte: uma vez que se concretiza e dá ensejo ao fato jurídico, se extingue, enquanto o fato jurídico permanece no mundo jurídico, mesmo que não mais existam os elementos do suporte fático (um contrato permanece a existir, mesmo depois da morte dos contratantes, por exemplo)[32]. O fato jurídico subsiste mesmo que se extinga a lei que o deu origem; apenas um novo fato pode extingui-lo.

O preceito é a parte da norma em que são prescritos os efeitos atribuídos aos fatos jurídicos. É a "disposição normativa sobre a eficácia jurídica"[33]. Tanto a seleção do que deve ser fato jurídico, quanto a estipulação de suas consequências, são estipulações valorativas, que se modificam conforme o contexto histórico.

É possível que o suporte fático e o preceito de uma mesma norma não estejam previstos num mesmo dispositivo legal, mas que estejam em dispositivos distintos, ou até mesmo num conjunto de dispositivos. Também, "podem existir difusos dentro do sistema jurídico", o que "permite ao intérprete uma certa liberdade na sua identificação dentro dos princípios gerais que norteiam o sistema (= indeterminação absoluta) ou, mais restritamente, optar por uma dentre algumas soluções preestabelecidas (= indeterminação relativa)"[34].

Com a suficiência do suporte fático, ocorre a incidência a norma jurídica, que é “o efeito da norma jurídica de transformar em fato jurídico a parte do seu suporte fático que o direito considerou relevante para ingressar no mundo jurídico"[35].

Não é possível haver eficácia jurídica antes da eficácia normativa (incidência). Pois o que gera efeitos não é a norma em si, mas o fato jurídico: "somente depois de se saber se a regra jurídica incidiu, é que se pode indagar da produção de eficácia jurídica: ainda quando simultâneas incidência e eficácia, aquela é prius lógico"[36].

A incidência é o que diferencia as normas jurídicas das demais normas de convivência social, pois ela incide infalivelmente, independentemente da vontade humana[37], ao contrário das demais (ex: da moral, etiqueta).

A incidência é ocorrência própria do mundo da psique, dos pensamentos, bem como seus efeitos[38]. Diferencia-se do cumprimento ou descumprimento, que é ato de aplicação da norma; "portanto posterius em relação à incidência"[39]. Por outro lado, "o não se efetivarem os efeitos do fato jurídico nascido da incidência é questão que se instaura na dimensão sociológica do direito"[40].

Dessa forma, a função primordial da norma jurídica é incidir e formar fatos jurídicos, o que em princípio é uma função jurígena, isto é, de criar situações jurídicas. Contudo, há fatos cuja eficácia não é originar relações jurídicas. Assim, "temos que a incidência pode ter as seguintes consequências: juridicizar, pré-excluir de juridicidade, invalidar, deseficacizar e desjuridicizar"[41].

               4.2. Os Planos do Ordenamento Jurídico

Como visto, existência, validade e eficácia “etapas” por que passa o fato jurídico desde que incidiu a norma no suporte fático. Contudo, diversas são as combinações possíveis em relação aos três planos. Há fatos existentes, mas ineficazes (por exemplo, no caso de decadência), negócios existentes, inválidos e com eficácia (casamento putativo), existente e eficaz (nascimento com vida), etc. São variáveis os dados em relação à validade e à eficácia, mas a existência sempre está presente (é pressuposto).

O plano da existência é o plano do ser do direito; surge o fato jurídico quando a parte relevante do suporte fático é transportada para o mundo jurídico, pela incidência da norma juridicizante. Quando o fato não existe, "não há de se discutir, assim, se é nulo ou ineficaz, nem se precisa ser desconstituído judicialmente (...) porque a inexistência é o não ser que, portanto, não pode ser qualificado"[42].

O plano da validade se considera quando o fato jurídico já existe e é "daqueles em que a vontade humana[43] constitui elemento nuclear do suporte fático (ato jurídico strictu sensui e negócio jurídico)"[44]. Afora os fatos em que a vontade não é núcleo (fatos ss. e atos-fatos), também não passam pelo crivo da validade os fatos ilícitos, inclusive os atos ilícitos. Não há ato ilícito nulo ou anulável. Estas são graus da invalidade, decorrentes da incidência de normas jurídicas invalidades. Acusam deficiência dos elementos complementares do suporte fático relacionados ao sujeito, objeto ou forma do ato jurídico. Por exemplo, a falta de capacidade civil torna inválido o negócio; mas a falta de personalidade o torna inexistente.

Já o plano da eficácia "é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos, criando as situações jurídicas, as relações jurídicas, com todo o seu conteúdo eficacial representado pelos direitos <-> deveres, pretensões <-> obrigações, ações e exceções, ou os extinguindo"[45]. O plano da eficácia pressupõe o da existência, mas não necessariamente o da validade. 

 

               4.3. A Relação Jurídica Ponteana

Para Pontes, "a noção fundamental do direito é a de fato jurídico; depois, a de relação jurídica"[46].  A premissa básica dessa teoria é que tudo no mundo jurídico deve advir de um fato jurídico. Assim, a relação jurídica se enquadra no plano da eficácia dos fatos jurídicos[47]. Mais especificamente, pode ser classificada como uma situação jurídica complexa plurisubjetiva.[48]

Nessa linha teórica, Marcos Bernardes de Mello conceitua a Relação Jurídica como “toda relação intersubjetiva sobre a qual a norma jurídica incidiu, juridicizando-a, bem como aquela que nasce, já dentro do mundo do direito, como decorrência de fato jurídico”[49].

Seguindo essa lógica, as relações jurídicas sempre devem se dar entre pessoas, isto é, "entidades capazes de ter direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções"[50]. Pontes desde logo exclui a possibilidade de existir relação jurídica entre pessoas e coisas, pessoas e regras, coisas entre si.

Há, duas grandes classes de relações jurídicas: as relações jurídicas básicas, ou inter-humanas e as relações jurídicas eficaciais ou intra-jurídicas. A importância da distinção está na maleabilidade que um e outro tipo de relações tem frente ao direito. As relações de base estão adstritas à natureza das relações inter-humanas, pois "são fatos do mundo; a regra jurídica fá-las jurídicas"[51]. Não é preciso que tenham efeitos desde logo; pode ser que nunca venham a ter. As relações de parentesco, por exemplo, podem existir sem que existam direitos e deveres.

Nas relações básicas, ocorre a incidência da norma jurídica em relação inter-humana previamente existente, fazendo-a jurídica. Nestas, é a própria norma que cria a relação jurídica, no plano da eficácia. Por isso, não se pode trocar seus termos (sujeitos) sem alterá-las.

É o caso da relação entre pai e filho, por exemplo; ou, na compra e venda entre A e B, não se troca o vendedor A pelo C sem alterar a relação jurídica; é C que agora estará em nova relação com B, mesmo que o objeto e a forma no negócio se igualem. Assim, a "sucessão de termo de relação jurídica básica necessariamente se há de entender que constituiu outra relação jurídica"[52].

Quanto à relação jurídica eficacial, "o direito trata-a como criação sua, admitindo alterações que não seriam admissíveis no mundo dos fatos"[53]. Assim, é possível ao direito trocar seus termos e mantê-las, pois nelas: "a liberdade de concepção do direito é completa: a regra jurídica pode estabelecer o que entenda, a propósito de identidade, não-identidade, das relações intra-jurídicas, ainda se se lhes mudam os têrmos; e até mudar a relação entre os têrmos e considerá-las uma só e mesma relação"[54].

 

                5. O Sistema do Código Civil de 2002 e as Cláusulas Gerais

O Código Civil de 2002 foi elaborado na década de 70 por Comissão presidida por Miguel RAEALE, e foi seu pensamento jusfilosófico a orientou. Segundo Judith MARTINS-COSTA, "a estrutura de um Código não reflete uma opção puramente técnica, muito menos derivando do acaso ou de uma escolha arbitrária."[55] É uma "tomada de posição metodológica", que indica uma "idéia de sistema"[56].

A divisão entre Parte Geral e Especial, por seu turno, segue a tradição iniciada por Teixeira de Freitas, na linha do que se chamada de plano germânico de codificação, e se pauta pela opção metodológica de se criar com o Código um de sistema legislativo operável e uno[57].

A idéia de sistema que se adotou no nosso Código não se confunde com um modelo abstrato geométrico, mas está no sentido de o Código reassumir sua posição histórica de agrupar princípios, técnicas e categorias ordinárias, “suprindo a Constituição, que não pode tudo prever e está mais fortemente sujeita aos azares da política”[58], servindo o Código de garantia e proteção da continuidade da vida civil. A da unidade garante que as matérias não sejam apenas justapostas, mas interligadas segundo conceitos genéricos. Mediante a dedução lógica, é possível transitar entre os conceitos de maior e menor generalidade, da Parte Geral à Especial[59].

Como a lógica formal não pode ser único método hermenêutico passível de ser utilizado para assegurar a unidade do sistema, houve a adoção, no Código, da técnica das cláusulas gerais possibilitou uma ligação intra-sistemática, intersistemática e extra-sistemática[60] dos institutos. É que nelas:

“a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significados intencionalmente vagos e abertos [que] atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo é remeter o juiz a critérios aplicativos determináveis ou em outros espaços do sistema ou mediante variáveis tipologias sociais, de usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambiência social”[61]

Assim, a noção de sistema adotada é de sistema aberto à evolução social, e não de um todo acabado e fechado, típico das codificações oitocentistas, cujos Códigos totais, “pela interligação sistemática de regras casuísticas, tiveram a pretensão de cobrir a plenitude dos atos possíveis e dos comportamentos devidos na esfera privada”.[62] Segundo o próprio REALE: “o que se tem em vista é, em suma, uma estrutura normativa concreta, isto é, destituída de qualquer apego a meros valores formais e abstratos. Esse objetivo de concretude impõe soluções que deixam margem ao juiz e à doutrina”.[63]

 

               6. A Teoria do Direito Civil-Constitucional 

Preconizada na Itália por Pietro Perlingieri, e trazida para o Brasil na década de 1990, a teoria do direito civil-constitucional “defende a necessidade de permanente releitura do direito civil à luz da Constituição (…) remodelando seus institutos a partir das diretrizes constitucionais, em especial dos valores fundamentais do ordenamento jurídico”[64]. Busca-se aplicar a Constituição não de forma subsidiária, mas como norma fundamental que deve incidir diretamente também nas relações de caráter privado.

Com efeito, a Constituição de 1988 iniciou um novo momento no direito nacional. A partir dela surgiram diversos diplomas legais que não apenas trazem em seu bojo normas de uma determinada “disciplina” jurídica, mas determinações de caráter civilístico, administrativo, penal, processual. São os chamados “estatutos”, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente. E muitas das matérias originalmente reguladas pelo direito civil foram sendo absorvidas por eles, bem como pelas ditas “leis esparsas”[65].

Com essa fragmentação, os Códigos foram perdendo a função de referências a ordenarem a vida civil e as relações privadas, a ponto de haver quem acreditasse que o ordenamento fosse um conjunto de microssistemas legais (polissistemia[66]).

Contudo, essa extrema fragmentação é perigosa, por permitir que a operação do direito seja guiada pelos valores da ocasião, ao sabor da volubilidade social, bem como por não possibilitar uma segura “aplicação  simultânea de estatutos diversos, inspirados, muitas vezes, em propósitos antagônicos ou assimétricos”[67]. Ainda, faz do jurista um técnico especializado em determinado setor, impotente diante da complexidade do ordenamento, e impossibilitado de operar no âmbito de sua totalidade.

Em oposição a isso, enfatizou-se a importância da Constituição como norma fundamental a informar  todos os setores do direito, trazendo para si a função de unificar novamente os ordenamentos descodificados, não se tratando

“tão somente de reconhecer a Constituição como centro formal do qual irradiam as leis especiais (…), mas de atribuir aos valores constitucionais uma primazia substancial na interpretação e aplicação das leis especiais, que não devem ser tomadas como sistemas autônomos”[68].

Sendo assim, a Constituição, como lei fundamental do ordenamento, tem mais condições de reagrupar, num escalão superior, as diversas legislações ordinárias, pois ela não desce a meandros técnicos suscetíveis de alteração como fazem a Parte Geral do Código Civil, os Estatutos e as leis esparsas.

Mesmo as cláusulas gerais, por si só, não garantem a abertura do sistema às dinâmicas sociais. Adotadas em codificações anteriores, elas não necessariamente lograram os efeitos pretendidos[69]. É preciso que haja, portanto, certa convergência de valores a darem sentido aos conceitos indeterminados nela dispostos, a fim de imprimir:

“sentido uniforme às cláusulas gerais, à luz da principiologia constitucional, que assumiu o papel de reunificação do direito privado [...] as cláusulas gerais do novo Código Civil poderão representar uma alteração relevante no panorama do direito privado brasileiro desde que lidas e aplicadas segundo a lógica da solidariedade constitucional e da técnica interpretativa contemporânea”.[70]

Ademais, o vértice valorativo do direito privado passou do indivíduo à pessoa humana. No Código de 2002, o indivíduo teria sido concebido sobretudo como participante de relações jurídicas patrimoniais. Em sentido contrário é a proposta da despatrimonialização do Direito Civil, vez que a noção de pessoa humana remete a valores extrapatrimoniais. Assim:

“A pessoa humana, portanto – e não mais o sujeito de direito neutro, anônimo e titular de patrimônio --, qualificada na concreta relação jurídica em que se insere, de acordo com o valor social de sua atividade, e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que apresenta, torna-se a categoria central do direito privado”[71].

A adoção do paradigma da pessoa humana remete à concretude das relações, à proteção especial nas situações de vulnerabilidade, à valorização da dignidade independente de bens.  Segundo Eliseu Figueira, quanto mais abstratos forem os conceitos, mais afastados serão da concretude, e mais pretensamente neutros em relação aos “critérios de valoração de natureza ético-social, econômica e política”[72] dos quais inevitavelmente são legatários. Isso gera um sistema “automático”, mero reprodutor de leis, estas a serviço dos interesses dos que detinham o poder político na data de sua promulgação.

A alternativa proposta é justamente a da qualificação do sujeito de direito às especificidades a que ele se encontra submetido, pois “a regulação das relações entre os sujeitos depende essencialmente das suas qualidades concretas, das funções que desempenham no contexto social em que estão inseridos e dos fins sociais que se propõem como pressupostos para aplicação das regras compreendidas no ordenamento”[73]. Nesse sentido, conclui: “daí que já a ideia de sujeito jurídico unitário, agora terá de haver tantas regulamentações quantos os grupos sociais”[74].

Ressalte-se que a crítica não pretende excluir do ordenamento os institutos próprios da dogmática clássica, pois que são necessários à operacionalidade do sistema vigente. O que se pretende é fazer uma modificação teleológica do uso destes conceitos.

 

               7. Viabilidade do Conceito ponteano de Relação Jurídica

Portanto, para que se possa utilizar o conceito de Pontes em vez do conceito dogmático tradicional de relação jurídica, é preciso tomar alguns cuidados teóricos.

Em primeiro lugar, é preciso ter em conta que o sujeito não é mais considerado como um dos termos da relação jurídica. Para Pontes, “só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas”[75]; mas hoje se entende que é o direito objetivo que existe a priori, a partir do qual surgem os direitos subjetivos. A cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana implica reconhecer que os direitos do sujeito vêm antes de sua previsão dogmática. O direito é “encontra sua razão de existir na noção de pessoa humana, que é anterior à ordem pública. Esta, construindo a noção de personalidade,o faz com base num dado pré-normativo,que é, ao mesmo tempo, ontológico (a pessoa é) e axiológico (a pessoa vale)”.[76]

Assim, podemos admitir, como premissa teórica, que a relação jurídica surge do fato, como decorrência da incidência da norma. Mas devemos acrescentar que ela existe para o sujeito e tem como objetivo último a tutela de seus direitos personalíssimos, mesmo quando se trata de relação jurídica de cunho eminentemente patrimonial. Dessa forma, poder-se-ia pensar na modificação da eficácia de um dado fato de forma a amoldá-la às necessidades do sujeito envolvido.

Em segundo lugar, é impossível compatibilizá-lo com a definição de que a relação jurídica é formada por “sujeito, objeto, fato e garantia. Ficou claro acima que o fato não é mero elemento da relação jurídica, mas é seu “prius lógico”, pois a relação é que decorre do fato. Logo, o fato não é um dos elementos, mas a causa da relação jurídica. E a garantia, por sua vez, pode não estar presente.

  Em terceiro lugar, considerando que a adoção do conceito de relação jurídica depende da adoção da Teoria do Fato Jurídico, deve-se também explanar quais adaptações teóricas devem ser feitas. Pelas exposições acima, é possível inferir que sobretudo no plano da existência existem problemas de compatibilidade. Como visto, na seara infraconstitucional, o reconhecimento do caráter axiológico do direito na doutrina acompanhou pari passu adoção das cláusulas gerais na legislação. Na seara da constitucionalização do direito privado, releva a aplicação dos direitos fundamentais (princípios) às relações jurídicas.

Ambos os tipos de normas diferem em natureza das regras. Sem adentrar com profundidade na antiga discussão entre regras e princípios, para fins deste trabalho basta lembrar que as regras são mandamentos de conduto mais restritos e de fácil aferição prática, e que os princípios são normas de menor densidade normativa, cujo conteúdo precisa ser definido caso a caso.

Algo semelhante acontece com as cláusulas gerais, por empregarem “uma linguagem de tessitura intencionalmente ‘aberta’, ‘fluida’ ou ‘vaga’, caracterizando-se pela ampla extensão de seu campo semântico, de modo a possibilitar o ingresso de elementos extrassistemáticos por via jurisdicional”[77].[78]

Disso decorrem novas técnicas de interpretação do Direito, que necessariamente influenciam no modo pelo qual o Direito se relaciona com o mundo dos fatos. O raciocínio clássico da determinação do suporte fático, para incidência da norma, é o da subsunção, que “consiste em verificar se os fatos que a norma descreve in abstracto realmente ocorreram no mundo social”[79] para torná-los jurídicos. Ele ainda é vigente, e válido para as normas que operam como regras, mas não deve ser o único.

Agora temos a possibilidade de fazer integrar no fato jurídico, ou fazer influir em sua eficácia, dados que não precisam estar previstos nos textos legais, mas que podem ser inferidos do caso concreto. E nesse raciocínio, podem entrar valores, tanto os previstos no ordenamento, como os que estiverem sendo reconhecido na sociedade. É a interpretação tópica, casuística, que não é discutida por Pontes no Tratado:

“a doutrina investigou a relação entre sistema e tópica, alcançando perceber que, embora formalmente delimitado, o sistema admite irrupções teóricas, advindas de elementos extrassistemáticos, que o podem acrescer independetemente de uma prévia recepção por via legislativa. O critério da pertinencialidade ao sistema é estabelecido por acréscimo jurisprudencial.”[80]

Tanto para os princípios constitucionais quanto para as cláusulas gerais, o problema principal se dá na determinação do suporte fático. Na linha da dogmática tradicional, suportes fáticos e preceitos que estiverem difusos no sistema devem ser identificados a partir dos “princípios gerais que norteiam o sistema”. Hodiernamente, contudo, o intérprete, para determinar o suporte fático, não apenas pode como tem o dever de recorrer – desde logo, e não subsidiariamente – aos direitos fundamentais, que são princípios, e, no que couber à matéria em discussão, às cláusulas gerais[81].

E isso mesmo que, pelas regras dispostas, o suporte fático não esteja difuso. Não há simplesmente a incidência de regras. Elas incidem concomitantemente às cláusulas gerais e aos princípios constitucionais e infraconstitucionais. Acrescente-se, também, que a incidência das regras deve se dar com a releitura de seu sentido, e, se for preciso, operando o preenchimento de lacunas. A identificação dos elementos cerne do suporte fático não pode ser mais tomada como simples cálculo lógico.

Nesse mesmo sentido, opinaram os atualizadores do Tratado de Direito Privado, da edição lançada em 2012:

“No caso das regras a hipótese fática condicionante da existência do fato jurídico, isto é, o suporte fático, virá imediatamente descrita. Todavia, como visto, no caso dos princípios não há propriamente uma hipótese fática dada diretamente pela norma. O que se tem é, de uma parte, o delineamento de um objetivo (...) e, de outra parte um comando para que o intérprete encontre o meio adequado para atingir esse fim, fazendo decorrerem consequências jurídicas do fato ou conjunto de fatos (normalmente condutas) mais apropriados ao alcance do fim. A identificação do fato juridicizado é, portanto, indireta, mediada que está pela relação a um fim determinado.” [82]

Para citar exemplo clássico, ao da regra que garante ao proprietário seus poderes de usar, gozar, fruir, dispor e reivindicar (art. 1228, CC) incidem a cláusula geral (art. 1228, § 1º, CC) e o princípio fundamental (art. 5º, XXIII, CF) da função social da propriedade. A regra que garante os poderes do proprietário é de fácil aferição prática; mas a definição do que seria a função social da propriedade, no caso concreto, enseja debates doutrinários, divergência jurisprudencial e leva em conta, necessariamente, fatores axiológicos.

De igual modo, averiguação da validade dos atos jurídicos não pode decorrer apenas das regras do chamado “sistema das nulidades e anulabilidades” da lei ordinária (capítulo IV, do Código Civil, mas também previsto em leis esparsas). Deve ser vista à luz dos direitos fundamentais, que podem muito bem retirar ou colocar a pecha de nulo ou anulável de certo ato, conforme as necessidades de sua efetivação.

Uma regra do “sistema das incapacidades” não pode obstar a efetivação de direitos fundamentais de pessoa com problemas mentais que, digamos, queira se casar, ou mesmo contratar. Isso ofende sua dignidade, seus direitos fundamentais.

O mesmo se diga ao plano da eficácia. Nele, se destaca a incidência da cláusula geral da boa-fé objetiva. A criação de direitos entre as partes nas fases pré e pós-contratual, as concreções da boa-fé (tu quoque, supressio, surrectio e venire contra factum proprium) o adimplemento substancial, bem como os deveres anexos ao inadimplemento – tudo isso são decorrências desta cláusula geral, que incide concomitantemente às regras de pactuação tradicionais, modulando a efiácia das obrigações contratuais.

 

               8. Algumas Conclusões

A teoria de Pontes é indiscutivelmente uma das mais refinadas construções teóricas que se fez para demonstrar, a fundo, o surgimento do fenômeno jurídico no seio da dogmática. Suas colocações sobre a formação dos fatos jurídicos e das relações jurídicas pode não ser doutrina majoritária, mas cremos ser a mais adequada.

Cremos, também, que a exposição anterior permitiu antever que a Teoria do Fato Jurídico é extremamente consistente cientificamente. Sobretudo se a compararmos às demais exposições civilísticas sobre a origem e estrutura do fato jurídico, que muitas vezes se limitam a apresentar classificações genéricas sem a menor consistência lógica, atribuindo a fonte da eficácia jurídica a termos genéricos como “a vontade”, “a lei”, ou pior, concatenando listagens intermináveis, e sempre incompletas, das espécies de fatos jurídicos.

Outra considerável vantagem está na acurada distinção que Pontes faz entre as relações jurídicas básicas e as relações jurídicas eficaciais. Afora o rigor lógico, serve também de reconhecimento dos limites do direito, a quem não é devido alterar livremente as relações básicas. E isso é algo que não se permite inferir do conceito corrente de relação jurídica, que se limita a descrever seus elementos.

Essa distinção, ademais, vai plenamente ao encontro da exigência que se faz hoje de humanização do direito. Uma vez que se reconhece que o direito não pode tudo alterar, que “a vida vem antes e o direito vem depois”, é, por consequência, reconhecida uma objetividade nas relações entre os sujeitos, e que não são meros termos de relações jurídicas abstratas, mas pessoas concretas com sua dignidade intrínseca.

Contudo, como visto no ponto 7, não podemos receber a Teoria do Fato totalmente, isto é, com todas as premissas que nela estão embutidas, já que isso seria desprezar o estado da arte civlística brasileira.

Em suma: a utilização do conceito ponteano de relação jurídica é preferível ao conceito dogmático tradicional, e é viável, tanto no que tange às questões da determinação e concretização do suportes fáticos difusos, como no que diz respeito à valorização do sujeito de direito – desde que se façam as devidas adaptações.

                

               9. Bibliografia

 

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[1]FACHIN, Luiz Edson. O direito como serviço e como vocação.Cadernos jurídicos. Curitiba, nº 37, p. 2-3, janeiro de 2013

[2]FACHIN, Luiz Edson. O direito como serviço e como vocação...

[3]ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria Geral da Relação Jurídica. p. 2.

[4]AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução... p. 196.

[5]AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução... p. 197.

[6]CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites. p. 35

[7]CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites. p. 42

[8]LOPES, José Reinaldo de Lima. Curso de história do Direito. p. 220.

[9] LOPES, José Reinaldo de Lima. Curso de história do Direito. p. 222.

[10]CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 68.

[11] CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 51.

[12] CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 43-44.

[13] CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 48.

[14] CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 48.

[15] CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 49.

[16]CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 58.

[17] CARVALHO, Orlando de.  A teoria geral da relação jurídica, seu sentido e limites.  p. 59.

[18]AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução... p. 201-202.

[19]SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. p. 68

[20] PONTES DE MIRANDA, F. C; atualizado por MARTINS-COSTA, Judith; HAICAL, Gustavo; SILVA, Jorge Cesa Ferreira. Tratado de Direito Privado, tomo I.  p. 13

[21]PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 18

[22] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 92

[23] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 18

[24] A exposição que se seguirá se pauta tanto pelo primeiro volume do Tratado de Direito Privado quanto pelo livro "Teoria do Fato Jurídico: plano da existência", do Marcos Bernardes de Mello. Seguimos a ordem de exposição deste último, que é mais didática, ao mesmo tempo que fiel ao pensamento de Pontes.

[25]MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 32.

[26]MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 52.

[27]MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 56

[28] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 62.

[29]MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 66.

[30] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p.67. Grifos no original.

[31]Estados são “as atitudes ou permanências fáticas em que fatos são tomados como revelação ou prova de alguma qualidade ou circunstância" (PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito Privado... p. 82)

[32]MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 68.

[33]MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 69.

[34]MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 72.

[35] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 74.

[36] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 84. Grifo no original.

[37] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p.77.

[38] Tanto a existência quanto a eficácia jurídica pertencem ao plano do pensamento ou da ‘vigência jurídica’”. (SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. p. 67)

[39] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 76. Grifo no original.

[40] Há certas normas cuja incidência é afastável pela vontade humana, são as normas não cogentes: ditas dispositivas, quando servem para suprir a falta de manifestação de vontade; ou interpretativas, quando servem para definir seu sentido quando seu conteúdo é duvidoso. Estas, contudo, são exceções no ordenamento, cuja maior parte das normas é cogente.  (MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 76)

[41] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 93.

[42] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 99-100.

[43] É importante frisar que "a questão da eficiência do suporte fático tem sua repercussão, apenas, no trato de fatos jurídicos em que a vontade relevante é elemento cerne do suporte fático (atos jurídicos)", pois "constituiria um contra-senso (...) pretender-se nulo ou anulável um envento ocorrido no mundo". (MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 91).

[44] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 100.

[45] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência... p. 101.

[46] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 19

[47] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. p. 188.

[48] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. p. 43-45.

[49] MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. p. 188.

[50] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 199.

[51] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 203.

[52] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 205

[53] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 199-200

[54] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. 209

[55] MARTINS-COSTA, Judith;  BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. p. 95.

[56] MARTINS-COSTA, Judith;  BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas ... p. 95.

[57] REALE, Miguel. O projeto do novo código civil: situação após a aprovação pelo Senado Federal. p. 58-59.

[58] MARTINS-COSTA, Judith;  BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas... p. 110.

[59] MARTINS-COSTA, Judith;  BRANCO, Gerson. Diretrizes teórica... p. 97.

[60] MARTINS-COSTA, Judith;  BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas... p. 99.

[61] MARTINS-COSTA, Judith;  BRANCO, Gerson. Diretrizes teóricas... p. 119.

[62] MARTINS-COSTA, Judith;  BRANCO, Gerson. Diretrizes teórica... p. 116.

[63] REALE, Miguel. O projeto do novo código civil... p.59.

[64] SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição. p.6.

[65]É o que se denomina de “Era dos Estatutos”, fenômeno que se insere num contexto maior – e supranacional – da “Era das Descodificações”. Os Códigos são produtos legislativos do século XVIII e XIX, bem como legatários do iluminismo, o que no direito implica numa ilusão de completude e certeza. Uma vez que as sociedades contemporâneas – do pós 2ª Guerra – se complexificaram demasiadamente, com um concomitante progresso técnico-científico, foram sendo editadas em todos os países legislações específicas para determinados setores que demandavam regulação atualizada. Isso tirou muito dos Códigos o papel de reguladores da vida privada, e de centros de sua organização.

[66]Nesse sentido: “Diante de tais circunstâncias, que se reproduzem em diversos países europeus, o Professor Natalino Irti, da Universidade de Roma,anunciou a chamada ‘era da descodificação’, com a substituição do monossistema representado pelo Código Civil, pelo polissistema, formado pelos estatutos, verdadeiros microssistemas do direito privado (...)”. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Tomo I. p. 11.

[67] SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição... p. 14.

[68] SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituição... p. 14.

[69] Nas palavras de Gustavo TEPEDINO: “Adotadas em diversos Códigos Civis, como no caso do Código Comercial brasileiro de 1850, no Código alemão de 1896 e no Código italiano de 1942, as cláusulas gerais, só por si, não significam transformação qualitativa do ordenamento. No caso do Código Comercial brasileiro, a boa-fé objetiva não chegou a ser jamais utilizada. A doutrina e a jurisprudência alemãs, a propósito da dicção do § 242 do BGB, precisaram de mais de 40 anos para determinar o real significado da boa-fé ali enunciada.” (TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil... p. 6-7).

[70] TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil, tomo I... p. 7-8.

[71] TEPEDINO. Gustavo. Temas de Direito Civil, tomo II... p. 342.

[72] FIGUEIRA, Eliseu. Renovação do Sistema de Direito Privado. p. 56.

[73] FIGUEIRA, Eliseu. Renovação do Sistema de Direito Privado... p. 57-58.

[74] FIGUEIRA, Eliseu. Renovação do Sistema de Direito Privado... p. 58

[75] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado... p. XVI.

[76] CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade. p. 41.

[77] MARTINS-COSTA, Judith; HAICAL, Gustavo; SILVA, Jorge Cesa Ferreira. Panorama atual pelos atualizadores, § 7.B – Doutrina. In PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 79-81

[78] Nisso, ainda, haveria de ser resolvida uma discussão sobre teoria das fontes do direito, pois com as cláusulas-gerais haveria criação de norma pelo juiz, no caso concreto, distanciando-se do pressuposto ponteano de que as normas seriam criadas antes e aplicadas depois. Mas essa discussão ultrapassa os objetivos deste artigo.

[79] SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. p. 68

[80] MARTINS-COSTA, Judith; HAICAL, Gustavo; SILVA, Jorge Cesa Ferreira. Panorama atual pelos atualizadores, § 1.B – Doutrina. In PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 61-64

[81] Em outras palavras: os direitos fundamentais são sempre aplicados, em todas as relações jurídicas, vez que todas devem servir como meio de efetivá-los; já as cláusulas gerais são apenas aplicadas às matérias a que se referirem (por exemplo, relações que envolvam boa-fé objetiva).

[82] MARTINS-COSTA, Judith; HAICAL, Gustavo; SILVA, Jorge Cesa Ferreira. Panorama atual pelos atualizadores, § 7.B – Doutrina. In PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de Direito Privado, tomo I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 79-81 Grifou-se.

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