PARA UMA LEGISLAÇÃO ESCRITA E POSITIVA, É PRECISO FAZER USO DA ARGUMENTAÇÃO PARA ALCANÇAR O DIRE

PARA UMA LEGISLAÇÃO ESCRITA E POSITIVA, É PRECISO FAZER USO DA ARGUMENTAÇÃO PARA ALCANÇAR O DIREITO

Deivid Rodrigues dos Santos

O atual sistema jurídico mostra-se inegável à utilização da argumentação para construir o direito e seus institutos. Tal problemática parte dos fundamentos do Estado Constitucional de direito no uso de leis escritas perante a adoção da democracia, sendo a sociedade grande influenciadora e cobrará do poder competente explicações sobre tal decisão legislativa ou jurídica. O Poder terá que fundamentar e em sua decisão fará uso da argumentação, quer seja social, cultural ou até mesmo científica, justificando assim a medida ora tomada sempre tendo por base a lei, se aproximando ao máximo do seu ponto de vista, explicando à sociedade os pontos convergentes entre sua decisão e a lei, não obstante, tal prerrogativa que é concedida ao operador do direito na perspectiva da argumentação lhe permite certa liberdade abrindo para este uma ceara de possibilidades de argumentação como afirma VOESE:

“A escolha de uma base ou ponto de referência (no direito, em geral, é a lei) que se aproxime do que representam os axiomas para as ciência exatas, embora represente uma certa liberdade para o argumentador, ainda o submete ao que determina a heterogeneidade social, uma vez que ela não só fixa horizontes das escolhas possíveis mas também, ao mesmo tempo, abre um leque de possibilidades de interpretação que a fragilizam a uma irrefutabilidade” (Voese, 2006, p. 29)

O operador do direito, seja ele advogado, juiz, legislador ou quaisquer outros deve oferecer à sociedade envolvida em determinada situação que englobe instrumentos jurídicos boa justificação de sua decisão sobre a interpretação de uma norma ou lei, argumentando com clareza sobre as circunstâncias que lhe levaram dar tal decisão, ora, poderíamos argüir que nossas leis já são prontas e o que está escrito tem que se cumprir à risca, porém, é mister observar aspectos como a relevância social, fatores determinantes e a situação de uma decisão fundada em uma lei. As leis positivadas, servem para garantir o direito tanto do cidadão como do Estado, não colocando seu universo na arbitrariedade, porém, o legislador na elaboração de tais leis tem o seu espírito voltado a uma problemática, pontua a extensão e aplicação do direito nas leis, então, se surgir novos problemas, novos contextos na sociedade não podemos esperar  que esse legislador lance ao parlamento uma lei para corrigir o que não está de acordo com o ordenamento jurídico, o magistrado então se utilizará de leis já existentes, mas que deixam implícitas, porém é importante observar outras normas que vetem ou não sua interpretação. Como exemplo, observemos s problemática atual sobre a legalização de união estável entre pessoas do mesmo sexo, maioria dos Ministros utilizou-se do Art. 3º, inciso IV da Constituição de 1988, colocando todos em igualdade sem preconceito de sexo como argumento para legalizar tal união, porém, existe um dispositivo na mesma Carta que pontua o que se tem por união estável pontuando que:

“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (Constituição Federal, Art. 226, § 3º)

Diante deste contexto sugere-se que o legislador quis conceituar sexo sob à concepção de homem e mulher, logo na mesma Carta ele classifica união estável o homem e a mulher, tal argumento faz reluzir que a decisão do STF, como uma corte protetora da constituição e sem poderes para alterá-la foi inconstitucional, uma vez que deveria observar a legislação como um todo, trazendo sua interpretação aos dispositivos que mais façam-se claros sob a temática trabalhada. É inegável que a decisão do STF gerou intensa polêmica entre estudantes e operadores do direito, pois, alegam estes que o argumento utilizado pela Suprema Corte, foi frágil ao se deixar influenciar por políticas de governo e pressão de minoria da sociedade organizada, o que suscita uma insegurança jurídica, conflitos e em outros casos uma arbitrariedade. De certo é que os homossexuais devem ter seus direitos garantidos, porém, deve iniciativa do poder competente ([1]Poder Legislativo), outro ponto que coloca em dúvida a decisão do Supremo.

É mister se observar a importância, uso e grande influência da argumentação no sistema jurídico, o profissional do direito utilizará a argumentação à estrutura cedida pela parte, e tendo conhecimento de suas características irá argumentar tais fatos lhes apresentando aos instrumentos jurídicos que venham defender os interesses requeridos pelo seu cliente, sobre tal colocação pondera MacCormick:

“É função do advogado do autor ou do advogado do réu expressar e estruturar o caso em suas alegações, bem, como defende-lo no tribunal na forma que represente o caso de seu cliente à luz mais favorável (a seu favor) que possa ser lançado sobre ele.” (MacCormick, 2006, p. 153)

De grande uso e sendo uma das fontes do próprio direito, a [2]doutrina jurídica é o resultado que chegam certos juristas sobre o aspecto humano no campo jurídico, constitui o ponto de vista de tais juristas da ação das normas no comportamento da sociedade, os doutrinadores diante dos fatos no decorrer dos tempos, trazem uma argumentação do comportamento das leis a tais fatos, e sua adequação, assim como a [3]jurisprudência, juízes argumentará sua decisão diante de outros argumentos, no sentido mais amplo da palavra jurisprudência, juris (direito) prudência (sabedoria), ou seja, sabedoria no julgar, esses trarão à ótica do caso que ora se defronta argumentando que os tribunais julgam dessa forma. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, constituem um norte na argumentação do aplicador do direito, que tem que argumentar as partes envolvidas sua decisão perante a lei, uma vez que o mesmo tem que dotes de hermenêutica ficando a cargo de interpretação própria dar o direito, como forma de buscar a justiça como pondera VOESE:

[...] “a busca da justiça, a manutenção de uma ordem equitativa, da confiança social, não podem deixar de lado as considerações fundamentadas na existência de uma tradição jurídica, a qual se manifesta tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Para atestar a existência de semelhante tradição, o recurso ao argumento de autoridade é inevitável.” (Voese, 2006, p. 66)

A hermenêutica faz também pronto preponderante à argumentação, pois com a interpretação de um fenômeno jurídico, o raciocínio do operador do direito será conseqüentemente conduzido à argumentação de determinado fenômeno ou fato jurídico. Para se concretizar uma norma jurídica, ora, a lei não se faz apenas de um conjunto de letras que regra a conduto do indivíduo, tem que estar viva, atuante e interpretando o caso individualmente conforme às suas condições para a concretização de uma norma, como pontua CAMARGO:

“as leis são volitivas, feitas pelo homem, com intenções definidas sobre valores, interpretadas e aplicadas também sobre valores relativos a cada situação específica, o que faz com que devam ser compreendidas.” (Camargo, 1999, p. 40)

Fato é que o direito atual contempla todas as áreas que lhe influenciam, moral, ética, social dentre outras questões, o que possibilita diante desses fatores, argumentar determinados casos à luz o ordenamento. Porém, o filósofo Hans Kelsen, com sua tese da teoria pura do direito, pretendeu separar todas as áreas das ciências jurídicas, visando somente o estudo da norma jurídica, com a pretensão de criar um sistema positivista forte, partia da premissa de que de que se alguém cometesse tal conduta, responderia por tal pena, não observado os fatores sociais e/ou morais dessa conduta, portanto, quando propôs a separação do direito da moral, se quis criar uma ordem jurídica positivista e independente como pontua Kelsen:

“A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral. Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis. (Kelsen, 1998, p. 47)

A argumentação sobre uma norma pode suscitar a arbitrariedade, em analogia ao caso da união homo afetiva no STF, poderia ser uma matéria de mais complexidade e agressão à sociedade, pois, com essa decisão da Suprema Corte, dividiu opiniões no Brasil inteiro. Além de usurpar as competências do Poder Legislativo, fez nascer um super poder, tendo a palavra final, contrariando o sistema de freios e contrapesos exercidos pela teoria dos três poderes, sendo que deveriam se verificar também a letra da lei, o que não se observa no caso em tela. A argumentação deve nascer suscitando o que realmente quer uma norma, não se beneficiando por brechas que uma norma apresenta, pois o objetivo da argumentação é levar às partes envolvidas em determinada discussão a aderir ao exposto, com o intuito de convencer para não haver controvérsias.

As leis são feitas para reger as relações humanas, e como instrumento dessas relações não devem ser utilizadas a bel prazer ou para satisfazer as paixões de grupos ou até mesmo do operador do poder competente, e a forma que se argumenta as decisões desde as mais altas cortes até as menores comarcas e casas legislativas não devem pôr à lei elementos que não existem em seu espírito, é importante a observância da dinamicidade delas acompanhando o desenvolver e os novos problemas da sociedade, mesmo que não tenha o legislador previsto, mas se faz mister observar a letra da lei, pois, não se analisará o que o mesmo previu em remota época, mas, trazer à realidade atual os benefícios de sua letra e a condução dos operadores do direito a interpretar e argumentar em favor da paz social, da democracia e as boas relações entre os indivíduos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 1988

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. - São Paulo : Martins Fontes, 1998.

MACCORMICK, Neil. Argumentação jurídica e teoria do direito. 1. Ed. São Paulo: Martins Fontes. 2006.

VOESE, Ingo. Argumentação jurídica. 2. ed./ Curitiba: Juruá, 2006.