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A PUBLICIDADE NO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES SOB PONDERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.


Autoria:

Andressa Gomes


Graduanda, 10º Período, do Curso de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP

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Texto enviado ao JurisWay em 27/02/2015.

Última edição/atualização em 20/03/2015.



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A PUBLICIDADE NO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES SOB PONDERAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

 

 

Resumo

 

 

 

O presente artigo analisa alguns – e não todos - aspectos e dispositivos inovadores, referente ao chamado Regime Diferenciado de Contratações – RDC instituído pela Lei 12.462 de 2011com intepretação sistemática à Lei Geral de Licitações nº 8.666/1993. Mudanças singelas ou profundas, tendem a gerar resistência, como é o caso de dispositivos que supostamente violam o princípio da publicidade dos atos administrativos - principio previsto nos artigos 5º, XXXIII e 37 Caput. Ainda que, o RDC seja alvo de severas críticas por seus dispositivos, vistos como “duvidosos” para o cumprimento do interesse público como instrumentos facilitadores de corrupção e direcionamento das contratações, o que mostraremos, com o decorrer do texto, é que o TCU -Tribunal de Contas da União foi beneficiado com instrumentos da Lei nº12.462 de 2011 para controle das Contratações Públicas. Instrumentos estes, extraídos de experiências bem-sucedidas (tais como o pregão e as concessões comuns, patrocinadas e administrativas) com redução da considerada burocrática Lei Geral de Licitações nº8.666/93.

 


Palavras-chave: Regime Diferenciado de Contratações. Publicidade. Orçamento. TCU. Controle de Contratações. Sinapi e Sicro.

 


 

Introdução

 

                                                                         

 

Por meio da Medida Provisória nº 527 de 2011 e, posteriormente, convertida na Lei 12.462/2011, foi instituída uma nova modalidade de licitações, o Regime Diferenciado de Contratações – RDC para os contratos da Administração Pública para a Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo 2014 e Jogos Olímpicos de 2016.

 

O RDC foi introduzido no ordenamento jurídico como uma via alternativa diante da já existente Lei Geral de Licitações nº 8.666/93, considerada como minuciosa e burocrática.

 

Há, no meio jurídico, opiniões a respeito do RDC defendendo a necessidade de sua criação. No entanto, há que argumente, com solidez, a inobservância de diversos aspectos legais preceituados pela Constituição Federal, bem como aos termos da LGL, como por exemplo, o renomado Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello[1].

 

Entre os dispositivos polêmicos desta nova modalidade – Regime Diferenciado de Contratações – tem-se, precisamente, a discussão envolta do Princípio da Publicidade no aspecto de Publicidade Facultativa e do Orçamento Oculto, previstos nos artigos 15, §1º e 6º, respectivamente, da Lei 12.462/11.

 

Estes dispositivos são alvos de severas críticas.  Com relação ao artigo 6º, e a previsão de Orçamento Oculto foi ajuizada a ADI nº4.645, posta a julgamento pelo STF por iniciativa dos partidos políticos PSDB, DEM e PPS, por ser considerado como ofensa ao princípio da publicidade dos atos administrativos, conforme artigos 5º, XXXIII e 37 Caput, da CF/88.

 

A hipótese de sigilo no RDC, no entanto, é considerada benéfica, pois evitaria o superfaturamento de obras e serviços aos quais houvesse a escolha pelo RDC. Com a apresentação do orçamento ao final, impediria que a proposta de um dos licitantes, pudesse ser influenciada ou se influenciar, chegando até possível acordo, em relação às propostas já apresentadas.

 

Para o Tribunal de Contas da União, as inovações trazidas pelo novo regime, são formas de limitar a alteração de contratos administrativos, como é o caso da utilização das tabelas SINAPI e SICRO que antes eram somente previstas pela Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO para o ano de 2003, conforme artigo 102, Caput, da Lei Federal 12.708, de 17.08.2012. Estes instrumentos - SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil) e SICRO (Sistema de Custos Rodoviários), mantidas pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE – foram incorporadas e previstas pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações, no artigo 8º, §3º .
Desta forma, para a Corte, objetiva-se a construção do entendimento em sua Jurisprudência, de que haja um teto a ser estabelecido por eles próprios, para preços unitários resultantes das licitações – tabelas de referência SICRO e SINAPI – para preços unitários. Assim, descartar-se-ia todo valor em contrato que pudesse exceder o referido teto, por caracterizar sobrepreço.

 

Ainda que, o TCU considere este instrumento como um benefício para o controle das contratações públicas, ressalta a ponderação de sua utilização para os orçamentos fechados, pois poderia acarretar que os licitantes pudessem oferecer propostas com custos superiores ao do orçamento elaborado pela Administração, que só é divulgado ao final da licitação

 

Publicidade Facultativa e Orçamento Oculto.

 

 

 

De acordo com o 15, §1º da Lei 12.462/11, temos um aspecto polêmico. Refere-se a previsão de não obrigatoriedade da divulgação dos resumos dos editais de licitação via jornal de grande circulação e da publicação oficial em licitações de pequeno porte. Ao contrário, por sua vez, diz o referido dispositivo, a possibilidade, se for o caso, haver publicação do extrato do edital em jornal de grande circulação, isto é, a obrigatoriedade passa a ser faculdade. O §2º prevê, ainda, a dispensa de publicação nos Diários Oficiais, jornais de grande circulação e em sítio eletrônico oficial para licitações que não ultrapassarem R$150.000,00, no caso de obras, e R$80.000,00, no caso de bens e serviços.

 

O princípio da publicidade, no âmbito do RDC, é polêmico e merece destaque.
É considerado com um dos princípios essenciais ao Estado Democrático de Direito, pois assegura à coletividade, transparência dos atos administrativos, quando atua no interesse coletivo. Desta forma, não se permite que a Administração atue em conhecimento dos interessados. A regra é a ampla transparência, clara e franca.

 

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no âmbito das licitações, assim o define:

 

 

 

Este princípio diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser aberta aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade[2].

 

 

 

Excetua-se, por sua vez, hipóteses de cujo conteúdo sigiloso seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado e das informações que violem a preservação da intimidade, da honra, da vida privada e da imagem das pessoas, declaradas como invioláveis pela Carta Magna de 1988, na forma do artigo 5º, inciso X.

 

De acordo com a Lei Geral de Licitações nº 8.666/93 e a Constituição Federal de 1988, a exceção à regra da publicidade dos atos administrativos se dá, nos casos, de recair sobre o objeto da licitação, hipótese em que seja indispensável à segurança do Estado e da sociedade, a manutenção do sigilo. São hipóteses de suma importância em que o procedimento licitatório e a contratação passam a ser sigilosos. Assim, por estas situações serem excepcionais, com relevante necessidade de sigilo, representam exceção à regra imposta pelo princípio da publicidade.

 

No âmbito de aplicação do RDC, estes parâmetros de excepcionalidade, não são seguidos, conforme a Lei 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações. Para ilustração, citamos o artigo 6º da Lei do RDC:

 

Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. (Grifo nosso)

 

§ 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.

 

§ 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.

 

§ 3o Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

 

 

 

Com a leitura do artigo supracitado, à primeira vista, nos parece ir contrário ao princípio da publicidade, de acordo com todo já exposto, pois é dever da Administração para com os administrados de cientificar-lhes de todos os atos por ela praticados. Há entendimento de que, o orçamento previamente estimado para a contratação pública deve ser divulgado antes da abertura do procedimento licitatório e não tão somente ao seu término, conforme o artigo 6 º da Lei do RDC, pois a própria Lei 12.462/2011, no artigo 15, confere ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré qualificação disciplinados pela Lei, com ressalva às hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Para este entendimento, é inconstitucional a inovação trazida pela Lei 12.462/11, ao determinar o sigilo do orçamento estimado para a contratação até o encerramento da licitação, com acesso restrito apenas aos órgãos investidos de controle externo e interno.

 

O entendimento contrário, por sua vez, entende que o sigilo é benéfico, uma vez que, se evitaria o superfaturamento de obras e serviços aos quais houvesse a escolha pelo RDC. Com a apresentação do orçamento ao final, impediria que a proposta de um dos licitantes, pudesse ser influenciada ou se influenciar, chegando até possível acordo, em relação às propostas já apresentadas.

 

Ao referido dispositivo, então - por ser considerado inconstitucional em ofensa ao princípio da publicidade dos atos administrativos, conforme artigos 5º, XXXIII e 37 Caput, da CF/88 – foi proposta a ADI nº4.645, posta a julgamento perante o STF por iniciativa dos partidos políticos PSDB, DEM e PPS, pois o sigilo dos atos administrativos só se dá em casos excepcionais, porém no RDC, ficou estabelecido como regra. Ainda que, a ADI 4.645 tenha sido autuada no STF em 26/08/2011 com pedido de cautelar, continua sem decisão cautelar, e muito menos decisão de mérito.

 

O Controle das Contratações Públicas.

 

 

 

Entre as inovações trazidas pelo RDC, deve-se destacar a hipótese trazida por ele de limitar a alteração de contratos administrativos.

 

Para tanto, merece elucidação, a posição atual dos Órgãos de controle, em especial o TCU, no objetivo de construir entendimento de que haja um teto a ser estabelecido por eles próprios, para preços unitários resultantes das licitações – tabelas de referência SICRO e SINAPI – para preços unitários. Assim, descartar-se-ia todo valor em contrato que pudesse exceder o referido teto, por caracterizar sobrepreço.

 

Este controle – que antes, carecia de base legal – acabou sendo incorporado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias/LDO para o ano de 2003. A cada ano, é repetida nas leis orçamentárias, com algumas alterações. Vejamos o disposto, no artigo 102, Caput, da Lei Federal 12.708, de 17.08.2012:

 

O custo global das obras e dos serviços de engenharia contratados e executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de custos unitários, previstas no projeto, menores ou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE, e, no caso de obras e serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - SICRO, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil.

 

 

 

O que, antes, se discutia sobre sua aplicação, no âmbito da Lei de Licitações – pois, ausente qualquer referência ao uso das tabelas – sua obrigatoriedade é contestada pelos licitantes e contratados pela Administração Pública, ao que tange custo de obras e serviços de engenharia. 

 

Diferentemente, se haviam dúvidas sobre a aplicação pelas LDOs para as licitações regidas pela Lei 8.666/93, o RDC acabou incorporando dispositivo, conforme artigo 8º, §3º, praticamente igual àquele previsto nas LDOs, determinando que o custo global de obras e serviços de engenharia seja obtido a partir dos custos unitários de insumos ou serviços previstos no SINAPI e SICRO[3], servindo, estes valores, como teto para os gastos nas contratações públicas pelo Poder Público com base no RDC. É assim o teor da norma:

 

 

 

Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:

 

O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários.

 

 

 

Superada a incorporação deste mecanismo de controle, um dos objetivos que acaba beneficiando a Corte de Contas, é justamente e de evidente constatação, a própria limitação dos gastos da Administração Pública em obras e serviços de engenharia com relação ao seu custo global e aos seus valores unitários.
Pela utilização das tabelas SINAPI ou SICRO, sob o RDC, não basta que o licitante apresente proposta mais barata (partindo-se da premissa de que o edital adote o critério de julgamento por menor preço), é preciso, também, que o valor ofertado (para o custo global e para os custos unitários das obras e serviços de engenharia) seja menor ou igual à mediana dos custos unitários de insumos ou serviços correspondentes ao SINAPI ou, a depender do caso, ao SICRO. Diferentemente, ocorria com a Lei Geral de Licitações, quando sagrava-se vencedor o licitante que, uma vez habilitado, viesse a oferecer o preço mais baixo, ainda que este fosse superior ao valor inicialmente orçado pelo Poder Público. Não se cogitava em limite/teto como se, atualmente, o faz para o RDC com a utilização das tabelas.

 

É, no entanto, importante lembramos que esta confiabilidade ao uso das tabelas já foi contestada pelo próprio TCU, em relação aos seus valores contidos. Em acórdão publicado, o Tribunal, tomando por base representação de uma unidade técnica decidiu auditar os órgãos responsáveis pela composição de seus valores “com vistas a avaliar a abrangência e confiabilidade de seus procedimentos de coleta e tratamento de dados relativos a preços de insumos”. Determinou, ainda, caso houvesse inadequação, fossem propostas “alterações na metodologia do sistema de forma a garantir sua aproximação com a realidade do mercado”[4]

 

Como tratamos, o RDC tem sido criticado, principalmente, pelos aspectos inovadores referente à publicidade. Os críticos afirmam que o orçamento “oculto” acaba conferindo poderes excessivos à Administração Pública, abrindo margem para a corrupção e para o direcionamento das contratações.[5] O TCU, por outro lado, diz que o sigilo na licitação tem a finalidade de evitar o conluio entre os licitantes, sendo um estímulo à ampliação da competição e à redução dos preços, já que os concorrentes ficam impedidos de elaborar suas propostas pautados pelo orçamento do Poder Público.[6]

 

Ponderação Da Corte.

 

 

 

Apesar de apoio do TCU ao Regime Diferenciado de Contratações, devemos ressaltar que este órgão, em jurisprudência, pondera a utilização do orçamento fechado, pela Administração Pública, em suas contratações. O TCU, em processo de acompanhamento, afirmou que há riscos de fracasso do processo licitatório, na hipótese, de utilização do orçamento fechado para contratações de obras complexas nas quais não se adotem, para a composição orçamentária, as tabelas SINAPI e SICRO. Nesses casos haveria maiores chances de os licitantes oferecerem propostas com custos superiores ao do orçamento elaborado pela Administração, que só é divulgado ao final da licitação.[7]

 

Pelo TCU, portanto, pode se entender que a utilização do orçamento fechado, só deve se aplicado pela Administração na hipótese de o valor do orçamento de referência ser altamente previsível – casos de contratações pouco complexas, em que os itens podem ser cotados por meio das tabelas SINAPI e SICRO.

 

Considerações Finais.

 

 

 

Ao RDC, foram incorporados ideias extraídas de experiências bem sucedidas; formalidades excessivas foram eliminadas e foi concedido ao TCU, ferramentas para maior controle sobre as contratações públicas, como o citado e comentado artigo 8º,§3º da lei 12.462 de 2011, tentando evitar a possibilidade – que, antes era comum – de conluios e alterações contratuais que pudessem ocorrer e afastar a finalidade principal do interesse público.

 

O posicionamento do TCU é de extrema importãncia, pois, ao mesmo tempo, considera a utilização das tabelas SINAPI e SICRO como um avanço às ferramentas de controle dos atos públicos, a mesma Corte pondera sua utilização nos casos de orçamento fechado – com hipótese de sigilo do orçamento – demonstrado no início deste trabalho. Isto é, a própria Corte é favorável ao RDC, mas limita seu campo de atuação o que é fundamento para o nosso apoio ao Regime Diferenciado.

 

O que se defende e pretende é que para as contratações públicas, haja respeito mútuo dos participantes e com a própria Administração. É, portanto, um meio necessário de controle das licitações, evitando-se o conluio entre os licitantes, sendo um estímulo à ampliação da competição e à redução dos preços.

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

 

Regime diferenciado de contratações. Uma análise acerca das inovações da Lei 12.462/11 e das discussões sobre a sua legalidade e constitucionalidade. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/26334/regime-diferenciado-de-contratacoes-publicas/2Acesso em: 10.02.2015

 

A Verdade acerca do (constitucional) sigilo de orçamento no RDC para a Copa do Mundo 2014 e Olímpiadas 2016. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/19444/a-verdade-acerca-do-constitucional-sigilo-de-orcamento-no-rdc-para-a-copa-do-mundo-2014-e-olimpiadas-2016 Acesso em: 10.02.2015

 

O Sigilo No Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Disponível em: http://www.cunhapereira.adv.br/artigos/o-sigilo-no-regime-diferenciado-de-contratacoes-publicas/ Acesso em: 10.02.2015

 

Dos princípios administrativos aplicados ao RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas e suas Inovações nas Licitações. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/27408/dos-principios-administrativos-aplicados-ao-rdc-regime-diferenciado-de-contratacoes-publicas-e-suas-inovacoes-nas-licitacoes Acesso em: 26.02.2015

 

MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2012.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo: 17.ºedição. São Paulo: Ed. Atlas, 2004.

 

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional: 12º edição. São Paulo: Ed. Atlas S.A, 2002

 

MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. São Paulo: Ed. Malheiros, 2012

 

MEDAUAR, O. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

 

SUNDFELD, Carlos Ari. Contratações Públicas e Seu Controle. São Paulo: Ed. Malheiros, 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] MELLO, C. A. B. Revista Eletrônica Conjur – Consultor Jurídico. Recuperado em 12 de agosto, 2012, de http://www.conjur.com.br/2012-ago-12/entrevista-celso-antonio-bandeira-mello-advogado-constitucionalista.

[2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo – 17 º ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.306

[3] Trata-se das tabelas de referência denominadas SINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil) e SICRO (Sistema de Custos Rodoviários), mantidas pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE.

[4] TCU, Plenário, Acórdão 1.078/2012, TC-019.387/2011 – 3, rel.Min. José Múcio Monteiro, j.9.5.2012.

[5] “TCU defende regime diferenciado de contratações no PAC”, Jornal Valor Econômico, 27.6.2012

[6] É o que afirmou o Ministro-Presidente do TCU, Benjamim Zymler, em reportagem do jornal valor econômico intitulada “TCU defende regime diferenciado de contratações no PAC”, 27.6.2012.

[7]A opção por orçamento aberto ou fechado em licitação regida pelo RDC insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. A adoção do orçamento fechado, em obras com parcela relevante dos serviços sem referências de preços nos sistemas Sicro ou Sinapi, tende a elevar o risco de retardo na conclusão do empreendimento

Acompanhamento do Tribunal avaliou as ações governamentais voltadas à realização da Copa do Mundo de 2014, especificamente nas áreas aeroportuária, portuária, de mobilidade urbana, de estádios, de turismo e de segurança. Entre os diversos apontamentos efetuados a respeito de ocorrências capazes de comprometer a satisfatória realização do Mundial de Futebol de 2014, o relator destacou recentes fracassos em licitações com orçamentos fechados promovidas pela Infraero, fundamentalmente em razão de as propostas das licitantes apresentarem preços superiores aos orçados pela Administração. Lembrou que “O orçamento fechado, no RDC [Regime Diferenciado de Contratações Públicas], foi pensado em prestígio à competitividade dos certames. Isso porque, a disponibilização prévia do valor estimado das contratações tende a favorecer a formação de conluios”. Nessa hipótese, a perda de transparência estaria justificada pelo aumento da competitividade.  Anotou que os orçamentos de obras públicas têm seus custos estimados com base fundamentalmente nos sistemas Sinapi e Sicro. As obras portuárias e aeroportuárias, porém, abrangem diversos serviços “não passíveis de parametrização direta com o Sinapi”. A Administração, por esse motivo, “promove adaptações aos serviços similares, ou motiva estudos e pesquisas próprias, para estimar o valor razoável daquele item orçamentário”. Em face dessas contingências, as avaliações dos licitantes “podem resultar em preços maiores ou menores que os do edital”. Se o mercado considerar que os encargos associados à execução daqueles serviços incomuns são maiores que os estimados pela Administração, “existirá uma grande possibilidade de fracasso do certame licitatório, por preços ofertados superiores aos valores paradigma”. O relator lembrou, ainda, que a opção pelo orçamento aberto ou fechado decorre do exercício de competência discricionária. O “contraponto” dessa maior margem de manobra conferida aos gestores “é um maior dever motivador”. Ressaltou que caberia à Infraero avaliar a pertinência de “realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fracasso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição de preços materialmente relevantes do empreendimento”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu “recomendar à Infraero ... que, em face do caráter optativo do orçamento fechado em licitações vigidas segundo o RDC, pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e cuja parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da real possibilidade de preços ofertados superiores aos orçados, decorrente da imponderabilidade da aferição dos custos dessa parcela da obra”. Acórdão n.º 3011/2012-Plenário, TC-017.603/2012-9, rel. Min. Valmir Campelo, 8.11.2012.

 

 

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