RESUMO

De tempos em temos diversas nações se reúnem em determinado país para a realização de grandes eventos esportivos. O Brasil foi escolhido para sediar a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016. Apesar de ter sido escolhido como país sede destes eventos não tratou de promover de imediato as licitações para a realização dos contratos administrativos cujos objetos seriam as obras de adaptação para receber todas as pessoas envolvidas no evento.  Conforme o tempo foi passando sem as devidas licitações e celebração dos contratos administrativos, começou-se a atribuir caráter de urgência para a realização dos contratos sem a observância do devido processo licitatório. Assim, o presente trabalho teve por objetivo demonstrar que o procedimento licitatório não é entrave para o desenvolvimento ou para a realização de determinado contrato administrativo, pelo contrário, a licitação é meio de efetivação dos princípios constitucionais da administração pública e a inobservância de tal procedimento configura ato de improbidade administrativa.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação – Efetivação - Princípios Constitucionais da Administração Pública – Inobservância – Improbidade Administrativa.

ABSTRACT

From time to time nations get together to dispute tournaments in a pre determined country.  2014 World Cup and 2016 Olympic games will be hosted by Brazil. Unfortunately, Brazil has not raised, timely, the bids, entered the administrative contracts nor, as consequence, has implemented the necessary infra structure to welcome involved people. As time elapsed and no bids were raised nor contracts celebrated, contracts were given an urgent character and were celebrated without the necessary bid required by law. The main objective of this paper is to demonstrate that the biding process itself is not a development barrier nor an obstacle to the celebrate administrative contracts. On the Contrary, observing the bidding procedures is a way of making government/public administration constitutional principles effective and avoid misconduct in public office.

Key-words : Bid – Efectiveness  - Public/goverment Administration Constitutional Principles – Violation - misconduct in public office. 

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.. 6

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.. 9

3. LICITAÇÃO – CONCEITO E OBJETIVOS.. 13

4. LICITAÇÃO E PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.. 16

4.1 Licitação e Princípio da Legalidade. 16

4.2 Licitação e Princípio da Impessoalidade. 22

4.3 Licitação e Princípio da Moralidade. 26

4.4 Licitação e Princípio da Publicidade. 32

4.5 Licitação e Princípio da Eficiência. 38

5. LICITAÇÃO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.. 42

6. CONCLUSÃO.. 46

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 48

1. INTRODUÇÃO

De tempos em tempos os povos se reúnem para celebrar determinados acontecimentos mundiais. Desta vez o mundo se voltou para o Brasil, sendo que este foi escolhido para sediar grandes eventos mundiais tais como Copa das Confederações, Copa do Mundo FIFA, Olimpíadas e Jornada Mundial da juventude.

Um país ao ser escolhido para sediar tais eventos, compromete-se a oferecer estrutura que comporte tanto a demanda interna quanto a demanda externa. Bem é verdade que durante a realização destes eventos, como já foi dito, o mundo se volta para o país sede para onde deverão migrar milhares de pessoas, dentre jogadores, imprensa e, sobretudo, aqueles que irão assistir aos espetáculos.

Devido a este fluxo de pessoas que irá se deslocar até o país organizador de tais eventos, dever-se-á o fazer investimentos pesados em infraestrutura. Estes investimentos devem ser realizados tanto pela iniciativa privada quanto pelo Estado, sendo abrangente as áreas de aeroportos, estradas, transporte público de massa, rede hoteleira, atendimento aos turistas, etc.

Para nós o que importa no presente trabalho é aquilo que se refere aos investimentos que o Estado deve realizar, e isto pelo simples motivo de que tais investimentos se dão por meio de dinheiro público. Dinheiro este advindo basicamente dos impostos que toda a sociedade leva aos cofres públicos e que deveria ser utilizado com responsabilidade e ser, também, revertido em benefícios da própria sociedade.

 Conforme será tratado no desenvolvimento deste trabalho, no que tange à realização dos seus negócios, existe grande diferença entre Estado e particulares: para estes vigora o princípio da autonomia de vontade, onde, uma vez observada a função social do contrato, podem eles contratar livremente entre si como bem entenderem. Já o Estado não detém toda esta liberdade, vigorando para ele o princípio basilar de toda Administração Pública, que seja, o da supremacia do interesse público. Quando o Estado executa determinada obra, não a está executando por mero capricho do administrador, mas sim porque o interesse público assim o exige.

Como já dito acima, o dinheiro usado para a execução de tais obras é dinheiro público, e dinheiro público, ao contrário do que muitos maus administradores e falsos representantes do povo pensam, não é dinheiro sem dono, é público, ou seja, do povo, e exclusivamente em benefício do povo deve ser utilizado.

Ao passo que o dinheiro público deve ser revertido em benefício do povo, foram criando-se mecanismos que visam a garantir a boa utilização destes recursos e a inibir desperdícios e o assenhoramento por parte de maus agentes públicos. Com isso, um dos principais métodos de garantia da boa utilização do dinheiro público foi a licitação.

Licitação, conforme vai ser tratada no decorrer do trabalho, é o método pelo qual se busca escolher o melhor contrato para a Administração Pública. Ocorre que para se chegar a este melhor contrato para a Administração, dever-se-á observar todo procedimento previsto na Lei 8.666/93, o que pode, sem sombra de dúvidas levar algum tempo, isto devido a complexidade exigida pela Lei.

Nestes termos, o presente trabalho, realizado pelo método dedutivo, tem por objetivo demonstrar que a Licitação (procedimento licitatório), conforme previsto na Lei 8.666/93, constitui-se em instrumento de efetivação dos princípios constitucionais da Administração Pública previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal.

Justifica-se o desenvolvimento do presente trabalho demonstrar que a Licitação (procedimento licitatório) não é entrave para o desenvolvimento, é garantia de lisura no trato da coisa pública.

Desde meados de 2007 já sabíamos que o Brasil seria o país organizador da Copa do Mundo FIFA 2014. Os governos federal, estaduais e municipais, por incompetência ou por conveniência, não deram início às obras que deveriam ser feitas e, conforme o tempo foi passando, o tempo para a execução de tais obras foi se tornando escasso.

Devido à aproximação de tais eventos (Copa do Mundo e Olimpíadas) vários contratos vêm sendo firmados com dispensa de licitação com a justificativa urgência. Porém, com base na doutrina e jurisprudência mencionadas, provou-se que a dispensa da licitação deve ter caráter excepcional, a regra é licitar.

O trabalho foi desenvolvido em quatro capítulos sendo que no primeiro tratou-se de estabelecer o conceito de princípio. Firmou-se neste capítulo o que vem a ser um princípio para a Administração Pública, que seja, o alicerce, os fundamentos em que devem se fundar a Administração Pública quando da execução de seus atos.

No segundo Capítulo é traçado o conceito de licitação. Mostra-se neste capítulo que licitação é um procedimento preparatório para a celebração de futuros contratos administrativos. Mostrou-se que um dos principais objetivos da licitação é conseguir a melhor proposta de contrato para a Administração Pública.

Uma vez estabelecidos os conceitos de princípio e de licitação, no terceiro capítulo passamos a analisar a licitação como meio de efetivação de cada um dos princípios constitucionais da Administração pública previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal, fundamento esta visão com vasta doutrina e jurisprudência que foram citadas.

No quarto e último capítulo mostramos que a não observância do procedimento licitatório constitui-se em ato de improbidade administrativa de acordo com o previsto no artigo 10, inciso VIII da Lei 8.429/1992. Vários foram os julgados citados onde mostramos que o Poder Judiciário vem se deparando dia após dia com casos de ilegalidade e desrespeito a coisa pública com a não observância da Licitação.

Assim, iremos expor que Licitação não é entrave para o desenvolvimento, e que os contratos referentes a realização dos eventos acima citados podem até estar atrasados, mas, muitas vezes por interesse ou incompetência administrativa, não por culpa do procedimento licitatório.

2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O legislador constituinte originário previu diversos princípios quando da elaboração da Constituição Federal de 1988. Se observarmos, o próprio Título I da Carta Magna foi intitulado como “Dos Princípios Fundamentais”.

Os princípios fundamentais, segundo os ensinamentos de Gomes Canotilho e Vital Moreira, “visam essencialmente definir e caracterizar a colectividade política do Estado e enumerar as principais opções político-constitucionais” [1]. Ou seja, tais princípios fundamentais são aqueles onde se estabelece verdadeiramente a posição política de um Estado.

Marçal Justen Filho vai nos trazer a dimensão da vinculação que se exaure de um princípio, o colocando não como um mero instrumento informativo, mas como uma verdadeira fonte vinculante:

“Os princípios obrigam, talvez termos mais intensos do que as regras. Já se disse que infringir um princípio é mais grave do que descumprir uma regra. Isso deriva de que o princípio é uma síntese axiológica: os valores fundamentais são consagrados por meio de princípios, que refletem as decisões fundamentais da Nação. A regra traduz uma solução concreta e definida, refletindo escolhas instrumentais. Já o princípio indica uma escolha axiológica, que pode concretizar-se em diversas alternativas concretas” (2011, p. 108-109) [2].  

Pedro Lenza, analisando os princípios fundamentais sob outro prisma, vai nos dizer que “se por um lado a palavra “princípio”, que vem do latim principium, principii, traz ínsita a ideia de começo, origem, base, ponto de partida, podemos imaginar, também, que os princípios fundamentais significam, também, o ponto de chegada em interessante ciclo que se fecha” (2011, p. 1148) [3].

A Constituição da Federal, em seus artigos 1º e 4º, consagrou uma série de princípios fundamentais de modo a delimitar a postura do Brasil em relação aos seus objetivos internos e externos, como por exemplo, o da soberania, o da dignidade da pessoa humana, o da não-intervenção, o da defesa da paz, etc. In verbis:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;”

“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

[...]

IV - não-intervenção;

[...]

VI - defesa da paz;”

Por outro lado, o mesmo legislador constituinte originário estabeleceu determinados princípios voltados para a própria Administração Pública, princípios pelos quais o administrador deve se pautar quando da atividade administrativa. Isso se faz necessário para resguardar os direitos do administrado, para inibir o arbítrio do administrador e, por fim, assegurar a subsistência do próprio Estado.

Neste sentido, encontramos os ensinamentos de José Afonso da Silva, onde nos traz o seguinte:

“A Administração Pública é formada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, a garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios públicos e no manejo dos recursos públicos (dinheiro, bens e serviços) no interesse coletivo, com o que também se assegura aos administrados o seu direito a práticas administrativas honestas e probas” (2011, p. 667) [4].

Assim, temos que a observância dos princípios da administração pública tem por objeto a prevalência da probidade e honestidade administrativas e, neste sentido, podemos citar, também, o entendimento do então Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luiz Fux, que nos mostrar que “a probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso” [5].

Os Princípios Constitucionais da Administração Pública são encontrados explicitamente no artigo 37 da Constituição Federal. In verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”.

Nestes termos, foram estabelecidos os alicerces sobre os quais o administrador público deve se firmar quando do exercício da atividade administrativa. Nesse sentido, encontramos os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello onde nos vai ensinar que “princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico” [6].

Hely Lopes Meirelles ensina que os supracitados princípios “constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, em outras palavras, os sustentáculos da atividade pública” (2011, p. 88) [7].

Bem é verdade que outros princípios serão encontrados no mesmo artigo 37 da Constituição Federal. Citando novamente José Afonso da Silva, temos que “outros se extraem dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, como o da licitação, o da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público (inc. XXI e §§ 1º a 6º)” (2011, p. 667) [8].

Celso Antônio Bandeira de Melo, nos mesmos termos, vem nos dizer que malgrado ter o legislador constituinte originário elencado expressamente no caput do artigo 37 os princípios basilares que devem nortear a Administração Pública, outros se extraem dos incisos do mesmo artigo de maneira explícita ou implícita:

 “O art. 37, caput reportou de modo expresso à Administração Pública (direta e indireta) apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (este último acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-se, entretanto, que inúmeros outros merecem igualmente consagração constitucional: uns, por constarem expressamente da Lei Maior, conquanto não mencionados no art. 37, caput; outros, por nele estarem obrigados logicamente, isto é, como consequências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros, finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo” (2011, p. 95) [9].

Podemos encontrar tal entendimento, também, na jurisprudência. O Desembargador Federal Walter do Amaral nos diz que “os princípios básicos da Administração Pública estão previstos na Constituição Federal (art. 37) e a eles somam-se outros constantes da Carta Magna, de forma implícita ou explícita, mas sempre de indispensável aplicação” [10].

Posto tudo o que foi dito, podemos concluir que na Constituição Federal é possível encontrar dois tipos de princípios: os fundamentais, que determinam a posição política do Estado, tanto em suas relações externas e que devem ser tidos tanto como ponto de partida como ponto de chegada, quanto àqueles voltados ao desenvolvimento interno; e os administrativos, que servem de norte para o administrador e que têm por objetivo principal o de efetivar a probidade na Administração, que é pública e, como tal, não deve, em hipótese alguma, servir como meio de satisfação de interesses pessoais de quem quer que seja.

3. LICITAÇÃO – CONCEITO E OBJETIVOS

A licitação está prevista no direito brasileiro no inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal. In verbis:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Da leitura do dispositivo supracitado, é possível extrair a ideia de que a licitação é etapa anterior à celebração de um contrato administrativo e a de que a Administração Pública, quando da realização de seus negócios, não poderá, ao modo dos particulares em geral, celebrar livremente os seus contratos. Vê-se não vigorar nos contratos administrativos o princípio da autonomia de vontade, mas sim o da supremacia do interesse público.

Nestes termos encontramos os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação” (2011, p. 528) [11].

Licitação é procedimento administrativo (sequência de atos lógico e cronologicamente ordenados) preparatório da celebração do futuro contrato administrativo. Tem por objetivo escolher a melhor proposta para a Administração Pública e o de evitar, através de todos os seus atos, o favorecimento de determinada pessoa, protegendo, desta forma, a coisa pública, que deve estar a serviço da coletividade, e não de alguns poucos privilegiados.

Nesse sentido encontramos o magistério de Maria Sylvia di Pietro, onde vem a consagrada doutrinadora nos dizer que “a licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante , todos contribuindo para formar a vontade contratual” (2010, p.350)[12].

A jurisprudência, fonte secundária do Direito, vai nos conceituar licitação como sendo “um procedimento administrativo através do qual um ente público abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no edital a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato” [13].

Nos dizeres de José Afonso da Silva, “licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou alienações do Poder Público”. Continuando, vai ele nos mostrar que com a licitação as “contratações ficam sujeitas, como regra, ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública”. Por fim, vai nos dizer que a licitação é “princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público” (2010, p.672)[14].

Celso Antonio Bandeira de Mello vai nos dizer que “licitação – em suma – é um certame que entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”. Continuando, diz ele que ela (a licitação) “estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir” (2011, p. 528) [15].

Marçal Justen Filho nos mostra que se trata a licitação de um “procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando à seleção da proposta de contratação mais vantajosa e à promoção do desenvolvimento nacional, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica” (2011, p. 448) [16].

Ao encontro de tudo o que foi dito, podemos citar o professor Celso Antonio Bandeira de Mello que definiu com muita propriedade quais são os objetivos do certame licitatório:

“Licitação, nos termos do que hoje estabelece a legislação, visa a alcançar um triplo objetivo: propiciar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto), assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares e concorrer para a promoção do desenvolvimento nacional.

Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito dos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos dos art. 5º e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos art. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira” (2011, p. 530-531) [17].

Enfim, em sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0009012-09.2011.403.6119 promovida pelo Ministério Público Federal, a Juíza Federal Louise Vilela Leite Filgueiras Borer, muito sabiamente, não se limitou em dizer o que vem a ser a licitação. Mostrou-nos a magistrada o que, definitivamente, não é o procedimento licitatório. Vejamos:

“A licitação não pode ser vista como um entrave. É uma garantia de que o dinheiro público está sendo bem utilizado. É um procedimento que visa a escolher o melhor contrato para a Administração, e necessário, portanto, para haver transparência e certeza de que o dinheiro público está sendo aplicado da melhor maneira possível para a realização de melhorias para a população. Por isso, a obrigatoriedade de licitação vem expressa na Constituição Federal (artigos 37, XXI e 173, III) e na lei 8.666/93 que regula o procedimento” [18].

Ou seja, malgrado possa alguns maus administradores se queixar de que o procedimento licitatório dificulte e atrase o andamento de algumas obras públicas ou a celebração de determinado contrato administrativo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência ecoam uníssonas no sentido de ser a licitação um instrumento de garantia de uma administração proba, isonômica e de que o dinheiro público será destinado para o alcance do bem comum.

4. LICITAÇÃO E PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A partir de agora passaremos a analisar cada um dos princípios constitucionais da Administração pública. Em primeiro lugar traçaremos considerações gerais sobre o princípio para podermos fixar o conceito de cada um deles e, em seguida, passaremos a demonstrar os motivos pelos quais a licitação é instrumento de efetivação daquele princípio.

4.1 Licitação e Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade, nos dizeres de José Afonso da Silva, “é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito” (2010, p. 420) [19].

Alexandre de Morais, estabelecendo a finalidade de tal princípio, mostra-nos que ele (o princípio da legalidade) “visa combater o poder arbitrário do Estado”. Continuando, ensina aquele doutrinador que “com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei” (2010, p.41) [20].

Tal princípio opera-se de maneira diversa conforme trate do particular ou da Administração Pública. Para o particular, significa que ele pode fazer tudo aquilo o que a lei não proíbe, ou seja, o que não é proibido é permitido. Encontra-se tal princípio consagrado no inciso II do artigo 5º da Carta Federal. In verbis:

“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Entretanto, o princípio da legalidade em relação à Administração Pública toma maiores proporções tendo em vista que ela tem o dever de fazer aquilo que está previsto em lei. Pode-se dizer que é o agente público verdadeiro escravo da lei.

Com efeito, indo ao encontro disso acima exposto, encontramos os ensinamentos do professor Pedro Lenza a respeito do princípio da legalidade:

“Mencionado princípio deve ser lido de forma diferente para o particular e para a administração. Vejamos:

No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia de vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dois direitos fundamentais nas relações entre particulares [...].

Já em relação à administração, ela só pode fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”...” (2011, p. 880) [21]

Celso Antônio Bandeira de Melo vai nos dizer que administração (ato de administrar) “é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei” (2011, p. 102) [22].

Nos moldes do acima exposto encontramos o voto proferido pela Desembargadora Federal Cecília Marcondes:

“A Administração Pública, em seu munus público, deve sempre atuar de acordo com os mandamentos legais. Essa atuação estatal deve corresponder e atender aos comandos da lei, da qual o agente administrativo não pode ultrapassar ou exceder, eis que esse campo de ação vem informado pelo princípio da legalidade e por ela é demarcado, sob pena de o ato tornar-se inválido, expondo-se à anulação. Como dito pela doutrina mais abalizada, a Administração só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza, ao passo que o particular pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe.

[...]

Por essa razão, diz-se que os atos administrativos são presumidamente legais, seja em razão do princípio da legalidade, por se presumirem praticados de acordo com a lei, seja porque são impessoais, tendo sempre como finalidade o interesse público, vale dizer, o bem da coletividade. E é nesse sentido que deve se orientar.

Como dito anteriormente, esse munus público, informado pelo princípio da legalidade, tem como encargo a proteção dos interesses, bens e serviços da coletividade e sob esse aspecto é que o ato de fiscalização da Administração deve ser focalizado, devendo o Poder Judiciário avaliar e rechaçar caso se mostre injurídico e inválido, por infringência a princípios constitucionais, como os da impessoalidade, moralidade, publicidade, isonomia e razoabilidade, ou praticado com excesso ou abuso de autoridade, como previsto pelo artigo 37 da Carta Magna” [23].

Assim, temos que o princípio da legalidade, para o administrador público, irá se efetivar quando ele, nesta qualidade, cumprir ipsis litteris aos ditames da lei.

Ao falarmos sobre licitação como meio de efetivação do princípio da legalidade, faz-se de bom grado relembrarmos algumas disposições constitucionais, como, verbi gratia, o que diz respeito a competência legislativa. Assim, podemos encontrar o seguinte no artigo 22, inciso XXVII:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”

Citemos também, novamente, o que determina o inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal. In verbis:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O dispositivo constitucional supratranscrito foi regulamentado pela Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993, lei esta que veio dispor acerca das licitações e dos contratos administrativos.

A licitação (procedimento licitatório) cumprirá o seu papel de instrumento de efetivação do princípio constitucional da legalidade a partir do momento em que se fizer cumprir todo o disposto na lei 8.666/93 (e demais legislação sobre o tema, como ocorre, por exemplo, com a lei 10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão).

Analisando os pontos mais importantes referentes ao princípio da legalidade na aludida lei de licitação, poderemos citar que este princípio foi expressamente previsto em seu artigo 3º, devendo o procedimento licitatório ser processado e julgado de acordo com a lei e com o instrumento convocatório.

No entanto, o princípio da legalidade foi definitivamente estabelecido a partir do seu artigo 4º. Vejamos:

Art. 4^o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Nestes termos vemos que a própria lei de licitação estabelece a obrigatoriedade de observância de da lei e do instrumento convocatório (princípio da vinculação ao ato convocatório) estabelecendo, ainda, a possibilidade, em um ato de fiscalização, de qualquer cidadão poder acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não perturbe os andamentos dos trabalhos.

Nos mesmos moldes do artigo supratranscrito, encontramos o artigo 41 da aludida lei que vem trazer o que a Administração pública não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Como dito acima, trata-se do chamado princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

No que se refere à impugnação ao edital de licitação, os parágrafos do mencionado artigo 41 estabelece as suas condições. Restou estabelecido que qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital por irregularidade na aplicação da lei, devendo protocolá-la, em até 5 (cinco) dias úteis, antes da data ficada para a abertura dos envelopes de habilitação. Neste caso, caberá à Administração pública responder a impugnação protocolada em até 3 (três) dias úteis.

No que diz respeito ao licitante, nos termos do parágrafo segundo do artigo 41 da lei de licitação, decairá o seu direito de impugnar os termos do edital até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

Quanto ao julgamento das propostas, estabelece o artigo 44 da Lei 8.666/93 que deverá se levar em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos naquela lei.

Traz, ainda, o parágrafo segundo do referido artigo que não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

Outro ponto fundamental que deve ser tomado como importante instrumento da lei 8.666/93 é o que diz respeito às modalidades e aos tipos de licitação. Através da observância destes preceitos é que se estabelece qual o caminho a ser seguido para que se possa alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração e, consequentemente para a sociedade.

No que diz respeito às modalidades de licitação, versa o artigo 22 da lei tratar-se da concorrência, da tomada de preços, convite, concurso e leilão, variando conforme o preço e o objeto do futuro contrato. No que refere aos tipos de licitação, diz o artigo 45, em seu parágrafo primeiro, ser a de menor preço, a de melhor técnica, a de técnica e preço e a de maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Resta, ainda, ressaltar que, nos termos da Lei 9.784/99, em seu artigo 53, a Administração pública deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Desta forma, deve o administrador anular o procedimento licitatório que não observar a lei e o instrumento convocatório, pois, desta forma, estaria tal procedimento eivado de ilegalidade. Caso assim não o faça, caberá ao Poder Judiciário proceder com tal anulação.

Já o artigo 49 da Lei 8.666/93 estabelece que autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

Nestes termos encontramos a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal que nos vai dizer:

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Neste sentido encontramos vasta jurisprudência, das quais destacamos a seguinte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO NÃO COMPROVADO.

I - A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é passível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666, de 1993, aplicável ao pregão por força do art. 9º da Lei nº 10.520/2002, e da Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal.

II – Compete ao Poder Judiciário apenas avaliar a legalidade do ato, razão pela qual lhe é vedado adentrar no âmbito da discricionariedade, fazendo juízo a respeito da conveniência e oportunidade realizado pela Administração, bem como da efetiva existência de interesse público. [24]

Ante o exposto, resta amplamente demonstrado ser a Licitação, por excelência, instrumento de suma importância para a efetivação do princípio constitucional da legalidade, e esta legalidade, instituída pelo legislador constituinte originário, e querida pelos cidadãos, será alcançada por meio da fiel execução do procedimento licitatório estabelecido na Lei 8.666/93.

4.2 Licitação e Princípio da Impessoalidade

Um dos princípios que deve reger a Administração Pública é o da impessoalidade. Nenhum agente público pode se valer desta condição para auferir qualquer tipo de vantagem, tratamento privilegiado, e, tampouco, favorecer determinada pessoa.

Pode-se dizer que o princípio da impessoalidade guarda estreita relação com outro, o da república, previsto no caput do artigo 1º da Constituição Federal. Um Estado cuja forma de governo seja a republicana, a res publica deve ser direcionada única e exclusivamente à satisfação do interesse do povo. Não pode haver pessoalidade.

Nesse sentido, André Ramos Tavares vai nos dizer que “a corrupção, o uso indevido de dinheiro público, o assenhoramento de funções e cargos públicos com proveito pessoal ou familiar [...] são práticas que afrontam diretamente a República como cláusula constitucional” (2011 p. 1043) [25].

A doutrina, ao tratar do princípio da impessoalidade, costuma o colocar ao lado do princípio da finalidade, ou seja, finalidade pública. A Administração Pública só pode fazer o que é legal, e a Lei não premia essa ou aquela pessoa com privilégios apenas por ocupar esta ou aquela função dentro do Estado. Ao contrário: lei é ato normativo geral, hipotético e abstrato[26].

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles vai nos dizer que “o princípio da impessoalidade referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal” (2011, p. 92) [27].

Vejamos, também, o que nos vem ensinar José Afonso da Silva:

“O princípio ou regra da impessoalidade da Administração pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da Administração Pública, de sorte que não é ele o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. Por conseguinte, o administrado não se confronta com o funcionário x ou y que expediu o ato, mas com a entidade cuja vontade foi manifesta por ele” (20xx, p. 668) [28]

Conforme fundamentado nas doutrinas acima citadas, a impessoalidade significa o não assenhoramento daquilo que é público. Significa que ninguém pode se valer de posição que ocupa para tirar proveito de determinada situação. No entanto, também é preciso mencionar que a impessoalidade significa que não pode haver perseguição. Neste sentido encontramos os ensinamentos do professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Vejamos:

“Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”. (20xx, p.114) [29]

Maria Sylvia Di Pietro vai nos dizer que “o princípio da impessoalidade, aparece, na licitação, intimamente ligado aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo”. Continua conceituada doutrinadora colocando que deve “a Administração em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração critérios pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo expressamente previstas na lei ou no instrumento convocatório” (2010, p. 358) [30].

Poderíamos falar que o princípio da impessoalidade já foi, de alguma forma, previsto na própria Constituição Federal (artigo 37, inciso XXI) quando tal dispositivo coloca que somente se permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Deste modo, não poderá o administrador fazer exigências mirabolantes, favorecendo ou prejudicando, assim, este ou aquele licitante.

A licitação se mostra como um importante instrumento de efetivação do princípio da impessoalidade, quando, através da lei que rege o seu procedimento (lei 8.666/93), delimita quem poderá participar do certame, e de que modo, além de disciplinar as condutas que serão vedadas pelos agentes públicos.

Exemplificando, é previsto no inciso I, parágrafo primeiro, do artigo 3º da aludida lei que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.

O caput do artigo acima transcrito prevê expressamente que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade com princípio da impessoalidade e do julgamento objetivo das propostas, afastando, deste modo, qualquer tipo de subjetivismo que possa favorecer de desfavorecer determinado licitante.

Nestes termos, a licitação irá desempenhar papel fundamental na efetivação da impessoalidade, pois, irá impedir que se venha a ter favorecimento, ou desfavorecimento deste ou daquele licitante, pois não se pode exigir no seu ato convocatório algo que comprometa, restrinja ou frustre o seu caráter competitivo. Uma vez atendidos os requisitos estabelecidos no edital, todos os licitantes deverão, salvo raras exceções, ser tratados com isonomia.

Para se evitar que agente público mal intencionado direcione a licitação para que este ou aquele interessado venha a ser o vencedor, encontramos, também, o disposto no parágrafo único do artigo 31 onde nos diz que a exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.

Vasta é a jurisprudência a respeito do princípio da impessoalidade, das quais podemos citar a seguinte:

EMENTA - ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO - REQUISITO DO EDITAL QUE SE AFASTA.

I - EDITAL PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS À ADMINISTRAÇÃO, NO QUAL SE CONTÉM A OBRIGATORIEDADE DA INSCRIÇÃO DA EMPRESA NA FEEMA - ENTIDADE QUE ATUA NA ÁREA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO TÃO-SOMENTE. II - A EXIGÊNCIA ACIMA REFERIDA AFRONTA O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA IMPESSOALIDADE DA LICITAÇÃO. [31]

Deste modo, restou amplamente demonstrado que a Licitação, através de seu procedimento previsto na Lei 8.666/93, é um dos principais instrumentos de efetivação do princípio constitucional da impessoalidade, princípio este que se consubstancia na impossibilidade de haver favoritos ou discriminados no âmbito de toda a Administração, que é pública, tratando os licitantes de maneira objetiva para que não haja o assenhoramento da coisa pública.

4.3 Licitação e Princípio da Moralidade

Talvez o princípio da moralidade seja aquele que mais requeira esforços para delimitar o conceito. Pode-se entender a moralidade, talvez como a prática de atos que sejam visto como corretos, aceitos, esperados, que não contrarie os bons costumes. Daí, podemos notar a árdua tarefa que se consubstancia a conceituação da moral, pois, aquilo que certo para uma pessoa, para outra pode não ser.

Cabe aqui mencionar que a moralidade em apreço se trata da moralidade administrativa, que não se confunde com a moralidade comum.  A moralidade administrativa implica em que os atos administrativos não só devem estar em conformidade com os ditames legais, mas além de cumprir a vontade da lei, devem cumprir a finalidade para qual fora criado.

Neste sentido podemos citar os ensinamentos de André Ramos Tavares, onde nos traz:

“Tem-se apontado ser a moralidade administrativa diversa da moralidade comum, composta que é aquela pelas regras da boa administração, de exercício regular do munus público, de honestidade, de boa fé, de equidade, de justiça, e regras de conduta extraíveis da prática interna da Administração.

O conceito, contudo, é perceptivelmente vago, abstrato, merecendo ser, em cada caso concreto, elucidado à luz das disposições constitucionais e da busca da ética publica” (201 p.1338) [32].

Conforme aquilo que acima foi transcrito, a moralidade comum não pode ser confundida com a moralidade administrativa. A moralidade comum irá variar de acordo com a cultura, a formação, a localização e outras circunstâncias que contribuíram para a formação de determinado povo.

José Afonso da Silva vai nos ensinar que “a ideia subjacente ao princípio é a de que a moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. Esta consideração não significa necessariamente que o ato legal seja honesto”. (20xx, p.669) [33]

Nestes termos, vemos que o princípio da moralidade administrativa significa que os atos administrativos devem ser formalmente legal e materialmente moral, não podendo, ser efetuado para favorecer ou prejudicar quem quer que seja, e seja por qual motivo for.

O professor Alexandre de Morais nos traz que “pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele no exercício de sua função pública respeitar os princípios éticos da razoabilidade e justiça”. (2010, p.328) [34]

Nos termos acima expostos pelo consagrado doutrinador, podemos entender que o administrador público ao editar determinado ato administrativo, que é a vontade do Estado, não deve se pautar única e exclusivamente na letra fria do que diz a lei. Deve, certamente, o agente público buscar através dos princípios da proporcionalidade e da justiça alcançar resultado minimamente aceito como moral.

Ao encontro de tudo o que acima foi dito acerca do princípio da moralidade, vasta é a jurisprudência encontrada sobre o assunto, das quais podemos citar algumas. Vejamos:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. NEPOSTISMO CRUZADO. ORDEM DENEGADA.

[...]

No mérito, configurada a prática de nepotismo cruzado, tendo em vista que a assessora nomeada pelo impetrante para exercer cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, sediado em Vitória-ES, é nora do magistrado que nomeou a esposa do impetrante para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, sediado no Rio de Janeiro-RJ.

A nomeação para o cargo de assessor do impetrante é ato formalmente lícito. Contudo, no momento em que é apurada a finalidade contrária ao interesse público, qual seja, uma troca de favores entre membros do Judiciário, o ato deve ser invalidado, por violação ao princípio da moralidade administrativa e por estar caracterizada a sua ilegalidade, por desvio de finalidade. [35]

Ou seja, no caso em tela restou configurado a imoralidade administrativa devido ao fato de as autoridades terem burlado a lei, camuflando um ato de imoralidade por desvio de finalidade como legal e, conforme doutrina transcrita acima citada, o ato deve ser legal e não deve ter por objetivo beneficiar ou prejudicar determinada pessoa em específico.

Convêm ressaltar que a moralidade foi imposta ao administrador por meio do artigo 2º da Lei 9.784/99 e, segundo entendimento do Hely Lopes Meirelles, “de certa forma, a moralidade se compara à “boa-fé objetiva” do Direito Privado, na qual é vista como uma norma de comportamento leal, ou um “modelo de conduta social””. (2011, p.93) [36]

Neste sentido podemos citar o seguinte julgado proferido pela terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO. ARREMATAÇÃO DE VEÍCULOS QUE ESTAVAM EM SITUAÇÃO IRREGULAR. DESCONFORMIDADE DO EDITAL DO CERTAME COM A LEI Nº 8.666/93. OMISSÃO EM DESCREVER DE FORMA CLARA O OBJETO DO TORNEIO SELETIVO. NULIDADE. DANOS MATERIAIS DEVIDOS. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

[...]

7. Agir da UFPB que também afrontou o princípio da moralidade administrativa, que informa todo o atuar da Administração, e é um dos princípios regentes das licitações (art. 3º, caput, da Lei n º 8.666/93) que se traduz na exigência de que os agentes públicos ajam com lealdade e boa-fé objetiva, no trato com os particulares, correspondendo às expectativas neles legitimamente geradas. Nulidade do certame, em relação à arrematação realizada pelo Autor/Apelante. [37]

A licitação (procedimento licitatório) é, como será demonstrado a partir de agora, importante instrumente de efetivação do princípio constitucional da moralidade. Notemos que em seu artigo 3º, a própria lei 8.666/93 que rege o procedimento licitatório prevê expressamente que a licitação será processada e julgada conforme o princípio da moralidade.

Nos dizeres de Marçal Justen Filho, “a licitação deve ser norteada pela honestidade e seriedade. Os princípios aplicam-se tanto à conduta do agente da Administração Pública como à dos próprios licitantes. A moralidade compreende também a boa-fé”. (2011, p.454) [38]

Neste sentido encontramos acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde resta demonstrado que o princípio da moralidade não diz respeito apenas aos agentes públicos, mas a todos os envolvidos no procedimento licitatório.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - EMPRESA INABILITADA - SIGILO PROPOSTAS - Participação em procedimento licitatório - Contratação de empresa de engenharia e construção civil - Inabilitação - Profissional técnico, indicado pela agravante, que presta serviços concomitantemente para outra empresa também concorrente no certame - Existência de elementos caracterizadores de quebra de sigilo entre as propostas - Não observância dos princípios constitucionais da moralidade e da igualdade entre as partes constitutivas do processo licitatório - Efetiva comprovação de participação do mesmo profissional no quadro de duas empresas, participante da licitação - Inteligência do § 3º do art. 3º da Lei Federal 8.666/93 - Sigilo quanto ao conteúdo das propostas que deve ser observado até o momento de suas respectivas aberturas - Decisão mantida - Recurso desprovido. [39]

Aos moldes do julgado acima exposto, a jurisprudência vem solidificando entendimento de que a Licitação (ou seu procedimento) é instrumento de garantia da moralidade administrativa, como é o caso dos acórdãos a seguir transcritos. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CESSÃO DE USO. EXTINÇÃO UNILATERAL DO PACTO. POSSIBILIDADE. –

[...]

O regime normativo aplicável aos contratos em exame outorga ao Poder Público, além de outras prerrogativas, a possibilidade de instabilizar a relação jurídica contratual, possibilitando, inclusive, a extinção unilateral do pacto, consoante expressa previsão legal, inserta na Lei nº 8.666/93. - Considerando a natureza administrativa dos contratos em análise, não há falar em sua sujeição ao princípio da renovação automática, que é próprio das locações particulares. Tampouco em possibilidade de se compelir a Administração a efetivar prorrogação compulsória de avença administrativa, que contrariem o interesse público, além de atentar contra o princípio da exigibilidade de licitação, consagrado no art. 37, inciso XXI da CF/88, garantidor da moralidade administrativa e do tratamento isonômico de todos os eventuais interessados em contratar com a Administração. - Recurso improvido. (GRIFAMOS) [40]

Ou seja, no caso em concreto, aquele órgão julgador considerou que não há se falar em renovação automática de contrato administrativo e que se isso fosse verificado, estaria certamente desrespeitando o princípio da licitação previsto na Carta Constitucional, que é garantidor do princípio da moralidade administrativa.

Não é incomum se afrontar a moralidade quando estamos diante das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, previstas respectivamente nos artigos 24 e 25 da lei 8.666/93, onde agentes públicos de índole um tanto quanto contestável tentam ludibriar a lei para favorecer determinadas pessoas com as famosas indicações que, ainda, existem na Administração Pública. Vejamos:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL E PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCIPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXISTÊNCIA DE DOLO. ATO DE IMPROBIDADE CONFIGURADO. PROVIMENTO DO APELO.

[...]

3. Verifica-se que, embora a Administração tenha buscado apresentar justificativa para a inexigibilidade de licitação, com a realização de todo o procedimento de inexigibilidade de licitação, não teve o condão de atender às exigências da legislação, pois, no caso presente, necessária a realização do processo licitatório.

[...]

6. A administração municipal ao frustrar o procedimento licitatório o qual visa selecionar a melhor proposta para a Administração, violou não apenas, os princípios da moralidade e impessoalidade, mas o da isonomia por não haver permitido a concorrência pública para que outras empresas pudessem ter a oportunidade de apresentar suas propostas, talvez até mais vantajosa para o ente municipal. [41]

O mesmo entendimento do acórdão supratranscrito podemos encontrar no parecer do Procurador Geral de Justiça, Dr. Hugo Nigro Mazzilli onde vem nos dizer o seguinte:

“O prejuízo ou lesividade está sempre presente quando a Administração dispensa licitação ou concurso exigidos pela lei. Na dispensa de concurso, a administração está contratando pessoal sem a seleção necessária, exigível não só para assegurar os critérios de probidade e impessoalidade da administração (art. 37, caput da CF),como ainda para recrutar os melhores dentre os candidatos às vagas; na dispensa de licitação, estará indevidamente abrindo mão do direito-dever de selecionar entre os melhores preços e a melhor qualidade entre os concorrentes; na violação da lei, está causando prejuízo à moralidade administrativa” [42]

Deste modo, tendo em vista a doutrina, a legislação e, sobretudo, vasta legislação elencada acima, podemos demonstrar que moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum. Restou demonstrado, também, que a licitação é instrumento primordial para a efetivação do princípio da moralidade administrativa, devendo obediência a este importante princípio norteador da Administração Pública não só os seus agentes, mas, todos aqueles que estiverem, de alguma forma, figurando no certame licitatório.

4.4 Licitação e Princípio da Publicidade

Outro princípio de suma importância na regência dos atos da Administração Pública é o da publicidade. Os atos administrativos devem estar acobertados sob a égide da transparência. Uma vez que a razão de existir da Administração Pública é a satisfação do interesse coletivo, não há motivos para que os atos sejam sigilosos, salvo raras exceções, como é o caso do inquérito policial. [43]

Devemos destacar que o princípio da publicidade tem por objetivo informar o público, ou seja, dar ciência ao destinatário da atividade administrava o que se tem feito com a máquina pública. Desta forma, o princípio em apreço ganha enorme importância no que diz respeito à prestação de contas que o administrador deve ao cidadão e à fiscalização que este pode e deve exercer.

José Afonso da Silva, ao tratar do princípio da publicidade, traz o entendimento de que este princípio sempre fez parte Poder Publico, que, “por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo”. (2011, p.670) [44]

Nos dizeres de André Ramos Tavares, “por meio da exigência da ampla publicidade obtém-se a necessária transparência dos atos administrativos. O administrador está impedido de guardar sigilo das atividades administrativas em geral” [45](2011, p. 1342).

Os Tribunais já se debruçaram sobre a análise do princípio da publicidade e, ao encontro de tudo o que acima foi dito podemos citar o seguinte acórdão. Vejamos:

“Mesmo em casos de dispensa de licitação em razão do valor reduzido (artigo 24, incisos I e II, Lei n.8.666/93), a contratação direta pelo Poder Público exige processo administrativo que venha a documentar os atos realizados, atendendo-se, dentre outros, ao princípio constitucional da publicidade , garantidor da transparência e da possibilidade de controle pelo titular do poder, o povo”. (GRIFAMOS) [46]

Por outro lado, muitas vezes parece que certos administradores se esquecem, não sabem, ou pouco se importam com a verdadeira função de tal princípio e, aproveitando-se da posição que ocupam, com verdadeiro desdém à res pubica, assenhoram-se da máquina estatal, em proveito próprio ou dos companheiros, e  usam da publicidade para promoção pessoal, em flagrante desvio de finalidade.

Ao encontro do que foi dito acima podemos citar fragmento do voto do Excelentíssimo Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Amorim Cantuária quando do julgamento da Apelação número 0014215-45.2005.8.26.0506. Vejamos:

“A Constituição Federal veda expressamente o uso de nomes e imagens ou símbolos que configurem ou caracterizem promoção social de autoridades ou servidores públicos. Isso não quer dizer que a Carta Magna vede a publicidade, até porque um dos princípios da administração pública é este, calcado na moralidade administrativa. Na verdade, o que é vedado é a promoção pessoal dos agentes públicos.

É certo que a conduta do administrador público em respeito à moralidade administrativa deve se ver balizada, entre outros, pelos princípios constitucionais da impessoalidade e da publicidade dos atos públicos.

O que importa, portanto, é verificar se foram burlados tais princípios, a partir do que estará reconhecida a prática de ato condenável a esse título.

Ocorre, nesse passo, que a farta documentação encartada nos autos dos processos não deixa dúvida quanto à natureza da publicidade e utilização, pelo correu Gilberto Sidnei Maggioni, de logotipo, frase, fotografia e texto por ele elaborado, que vinculavam a divulgação das obras e acontecimentos Municipais à sua figura pessoal, com citação expressa e indevida de seu nome no jornal encomendado à empresa contratada pelo Município, em evidente desbordo de finalidade de informação ou de orientação social.

Ora, não se desconhece que o artigo 37, § 1º, da CF, veda qualquer forma de publicidade pública que não tenha caráter educativo, informativo, ou de orientação social.

Em palavras claras, o que se proíbe com isso é que se faça uso de nomes, símbolos ou imagens que gerem promoção pessoal”. [47]

Devido a esse parasitismo mórbido que sofre a coisa pública por meio desses administradores, de moral não tai ilibada, que ocupam a administração em todas as suas esferas, conforme o ocorrido no caso acima referido, o legislador constituinte se viu obrigado a positivar qual o verdadeiro propósito da publicidade na Administração Pública por meio do parágrafo primeiro do artigo 37 da Carta Constitucional. In verbis:

“§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

Nos termos do dispositivo constitucional supratranscrito, vemos que não há maiores dificuldades para compreender a verdadeira função da publicidade, e é plenamente possível compreender, também, o que não se pode entender como princípio da publicidade.

Hely Lopes Meirelles vem nos trazer que “a publicidade, como princípio da administração pública (CF, art. 37, caput) abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes” [48](2011, p. 97).

Alexandre de Morais vai nos dizer que “a publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos” [49] (2010, p.330).

Como já foi dito, um dos principais objetivos do procedimento licitatório é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública e, caso não houvesse esta publicidade, esse objetivo restaria prejudicado. A própria lei 8.666/93 oferece mecanismos que nos mostram ser a publicidade uma das principais características de uma licitação.

O procedimento de licitação é instrumento de suma importância para a efetivação do princípio da publicidade, pois, através da divulgação do respectivo edital ou da carta convite de determinado certame, previstos na lei 8.666/93, é que se possibilita a transparência na celebração dos respectivos contratos administrativos e, por conseguinte, uma administração mais proba e honesta.

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que, por motivos de transparência, “o princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de qualquer interessado”. (2010, p. 535) [50]

Nos termos acima transcritos encontramos o parágrafo 3º do artigo 3º da lei de licitações que nos diz que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Com o que diz este artigo podemos notar a abrangência do princípio da publicidade. O acesso aos atos do procedimento será acessível ao público em geral, não apenas aos licitantes, salvo quanto ao conteúdo das propostas.

Conforme fixado no referido dispositivo legal, há de se entender que a o princípio da publicidade não é absoluto, e, nos termos do que ensina Marçal Justen Filho, “existem contratações que envolvem questões sigilosas [...]. Em tais casos, o princípio da publicidade poderá ser afastado, mas nos estritos limites da necessidade”. (2011 p.454) [51]

Os Tribunais também já se manifestaram sobre o assunto sendo possível é encontrar jurisprudência, como é o caso desse acórdão proferido pela 8º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vejamos:

EMENTA – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – Acesso a procedimento para aquisição de mochilas e de uniformes escolares para análise de eventuais cópias necessárias à apuração de irregularidades e de esclarecimentos sobre as propostas feitas pelos interessados para atualização sobre o mercado – Sentença denegatória – Apelação do impetrante – Princípio da publicidade: acesso irrestrito a qualquer pessoa, desde que não vulnere o sigilo inerente da competição – Sigilo contábil e financeiro das licitantes ou da Administração não é oponível à população, quando a licitação já foi homologada e adjudicada – Inteligência do art. 5º, XXXIII, da Constituição da República, art. 3º, §3º, e art. 63 da Lei 8.666/93 – Sentença reformada – Recurso provido para conceder a segurança. (GRIFAMOS) [52]

Para reforçar ainda mais a ideia, podemos citar, também, o seguinte acórdão proferido pela Quita Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Vejamos:

EMENTA - ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. VISTA DOS AUTOS E OBTENÇÃO DE CÓPIAS. PUBLICIDADE PRINCÍPIO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA (ART. 5º, XXXIII, LX, ART. 37, CAPUT, DA CF/88, ART. 2º DA LEI Nº 9.784/99 E ART. 3º DA LEI Nº 8.666/93). 

1. A Administração Pública está adstrita ao princípio da publicidade, conforme previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, sobretudo quando se trata de licitações e contratos administrativos, cuja publicidade é expressamente exigida pelo art. 3º da Lei n. 8.666/1993.

2. Ressalvadas as hipóteses constitucionais de sigilo (segurança do Estado e da Sociedade e preservação da intimidade de cidadão), todos os atos do Poder Público devem ser transparentes, franqueando-se aos interessados e aos cidadãos ampla e irrestrita consulta. [53]

Com efeito, a publicidade do procedimento licitatório se dá no momento da abertura da licitação, com a divulgação do instrumento convocatório (edital ou carta convite). Como nos vem trazer Diogenes Gasparini, “o edital é o ato administrativo normativo por meio do qual a pessoa licitante noticia a abertura da licitação”. (2011, p.653/654) [54]

Ou, ainda, nos dizeres de Maria Sylvia Di Pietro:

“O edital é o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da concorrência, fixa os requisitos para a participação, define o objetivo e as condições básicas do contrato, convida a todos os interessados para que apresentem suas propostas. Em síntese, o edital é o ato pelo qual a Administração faz uma oferta de contrato a todos os interessados que atendam às exigências nele estabelecidas” (2010, p.388) [55]

No que diz respeito ao edital, o artigo 21 da Lei 8.666/93 disciplina a sua divulgação nos diários oficiais da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e em jornais de grande circulação. O parágrafo 1º do referido artigo versa que o aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação.

Para reforçar ainda mais a confiabilidade no procedimento licitatório, dispõe o parágrafo 4º do artigo acima mencionado que qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Neste sentido encontramos também jurisprudência. Vejamos:

EMENTA - ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ECT. AGÊNCIAS FRANQUEADAS. ALTERAÇÕES NO EDITAL. AUSÊNCIA DE REPUBLICAÇÃO. NULIDADE EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE A VIABILIDADE ECONÔMICA. INCABIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. OCORRÊNCIA.

1. A alteração de normas editalícias, sem a devida republicação no Diário Oficial não só ofende o princípio da publicidade como também o da isonomia, pois outros interessados podem ter deixado de participar do certame por entender que não estariam capacitados para, em caso de empate, lograr a vitória. Precedente deste Tribunal: AGTR105415-PB, 1ª T., rel. Des. Federal Emiliano Zapata Leitão, julg. À unan. em 17/03/2011 e publ. em 25/03/2011. [56]

Deste modo ficou amplamente demonstrado que a licitação (ou procedimento licitatório) é instrumento de suma importância na efetivação do princípio constitucional da publicidade, pois, através dela é possível levar a todos os interessados, direta ou indiretamente, a possibilidade fiscalizar todos os envolvidos no certame e, assim, garantir, de fato, a proposta mais vantajosa para a Administração e, sobretudo, garantir aquilo que é anseio da maior parte da população: uma administração mais honesta e proba.

4.5 Licitação e Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência foi introduzido na Carta Republicana através da emenda constitucional número 19/98. Para estabelecermos o que vem a ser este aludido princípio, tomemos como base os ensinamentos de José Afonso da Silva:

Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas, qualifica atividades. Numa ideia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência introduzido agora no art. 37 da Constituição, pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível. Portanto, o princípio da eficiência administrativa tem como conteúdo a relação meios e resultados (2010, p. 671). [57]

Pode-se entender que o princípio da eficiência veio garantir que o dinheiro público está sendo bem usado e, por outro lado, resguardar também a própria Administração Pública. É garantia, também, de que o cidadão será bem atendido quando precisar utilizar os diversos serviços públicos.

No que diz respeito ao atendimento ao cidadão ou ao administrado, quer-se dizer que o administrador deve exercer a sua função com dedicação, presteza, zelo, agilidade, etc., no atendimento ao público. O contribuinte, que financia as atividades do Estado por meio do pagamento dos tributos deve ser tratado como se fosse aos moldes dos clientes nos negócios da iniciativa privada.

Como nos ensina o professor Diogenes Gasparini, “o desempenho deve ser rápido e oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em geral. Nada justifica qualquer procrastinação”. (2011, p.76) [58] Seguindo a linha de raciocínio do aludido autor, caso ocorra algum tipo de dano ao particular em razão da má prestação do serviço público, o Estado está objetivamente obrigado a reparar os danos causados pelos seus agentes.

Nestes termos encontramos jurisprudência proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Vejamos:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. EQUIPAMENTOS PARA HOSPITAL UNIVERSITÁRIO. DEMORA EXCESSIVA DA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA NA ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. ENTIDADE EDUCACIONAL SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

A Administração Pública deve pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente o princípio da eficiência, que se concretiza não só pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, como também pela condução racional e célere dos procedimentos que lhe cabem. A função administrativa deve ser desempenhada não apenas com a observância ao princípio da legalidade, mas exigindo, outrossim, resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. [59]

No que diz respeito ao resguardo dos interesses da Administração Pública, o princípio da eficiência deve ser entendido como o dever de o administrador zelar pelo interesse da administração, que é, também, interesse público. Deve este buscar economizar os recursos do erário. Podemos citar como exemplo um contrato de aquisição de algum tipo de material: havendo duas opções de compra que atenda as especificações exigidas em um edital de licitação, deve prevalecer aquela que tiver o menor preço.

Ao encontro do acima exposto, encontramos as palavras de Alexandre de Moraes. Vejamos:

“A atividade estatal produz de modo direto ou indireto consequências jurídicas que instituem, reciprocamente, direitos ou prerrogativas, deveres ou obrigações para a população, traduzindo uma relação jurídica entre Administração e os administrados. Portanto, existirão direitos e obrigações recíprocos entre Estado-administração e o indivíduo administrado e, consequentemente, esse, no exercício de seus direitos subjetivos, poderá exigir da Administração Pública o cumprimento de suas obrigações da forma mais eficiente possível” (2010, p. 332). [60]

Poder-se-á dizer aqui que o princípio da eficiência mantém íntima relação com o do interesse público, tanto na sua concepção primária, ou interesse público propriamente dito[61], quanto na secundária. Vasta jurisprudência já traçou consideráveis considerações sobre o tema, dentre as quais podemos citar a seguinte:

É imprescindível ponderar, também, a distinção entre interesse público primário e secundário. Este é meramente o interesse patrimonial da administração pública, que deve ser tutelado, mas não sobrepujando o interesse público primário, que é a razão de ser do Estado e sintetiza-se na promoção do bem-estar social. [62]

Ou seja, tratando-se da eficiência como interesse público primário, vemos que a razão de existir do Estado é a promoção do bem-estar de toda a sociedade, deste modo, é seu dever (e interesse de toda coletividade) prestar os serviços da melhor maneira possível.

No que tange ao interesse público secundário, trata-se este dos interesses da própria Administração. O princípio da eficiência tem como um de seus objetivos o de proporcionar utilização racional dos recursos administrativos (bens e dinheiros). Deste modo, é economicamente interessante para a Administração pública a fiel execução de tal princípio.

O procedimento da licitação traz grande contribuição para a efetivação do princípio da eficiência, pois, com ela, a Administração Pública, na celebração de seus negócios, poderá escolher a proposta que melhor se enquadre as suas necessidades. Podemos citar aqui o tipo de licitação de melhor técnica e preço previsto no inciso III do parágrafo único do artigo 45 da Lei 8.666/93.

Ao se falar neste tipo de licitação (técnica e preço) pode-se dizer que está diante de um verdadeiro meio de efetivação do princípio da eficiência. Neste tipo de licitação há de vencer o licitante que atenda às exigências do edital, e que ofereça o menor preço para a celebração do contrato administrativo.

Ora, se temos que a eficiência se traduz na utilização do dinheiro público de maneira racional, sem desperdícios ou desrespeito ao erário, não haveria razão para a administração, em um caso de aquisição de mercadorias, optar pela de maior valor existindo outra proposta que se enquadre no edital e ofereço menor preço pelas mercadorias.

Neste sentido podemos citar Marçal Justen Filho:

“É necessária uma complementação relativamente ao princípio da vantajosidade. A licitação é um instrumento de direito administrativo que se orienta a simular condições de contratações similares às práticas no setor privado. A Administração deve tomar em vista os princípios do funcionamento do mercado para assegurar a eficiência econômica em suas contratações. A criação de regras e exigências desnecessárias e inúteis gera o afastamento de potenciais fornecedores ou a elevação dos preços praticados”. (2011, p 455) [63]

Ou seja, a licitação tem por objetivos selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e garantir honestidade administrativa, conforme já foi acima demonstrado.

Quando, por meio dos tipos de licitação previstos no artigo 45 da Lei 8.666/93, a Administração consegue selecionar a proposta mais vantajosa, que lhe garanta não haver prejuízos futuros em razão daquela contratação, está-se efetivando o princípio constitucional da eficiência.

5. LICITAÇÃO E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Neste capítulo iremos demonstrar com base na jurisprudência dos diversos Tribunais, sobretudo dos Tribunais Federais, que a inobservância do procedimento licitatório enseja a caracterização de ato de improbidade administrativa.

A Lei 8.429/92 estruturou os atos de improbidade administrativas de acordo com o prejuízo possam vir a causar à Administração Pública, sendo eles agrupados em  três categorias distintas, 1- atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (artigo 9°); 2- atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (artigo 10°); e 3- atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (artigo 11°).

Feita esta divisão, podemos dizer que a inobservância do procedimento licitatório irá se enquadrar no grupo número “2” da divisão acima referida, ou seja, atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário.

Por oportuno que é, vale a pena mencionar outro dispositivo que faz previsão de observância do procedimento licitatório, a Lei 10.257/01 – Estatuto das Cidades. O artigo 8º, parágrafo 5º daquela lei traz a possibilidade da alienação ou concessão do imóvel a terceiros mediante observação de procedimento licitatório. Vejamos:

§ 5o O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

Passando agora à Lei 8.429/1992, veremos que ela estabeleceu em seu artigo 10, inciso VIII caracterizar ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.

Nos termos do artigo 12, inciso II da mesma referida lei ficará o agente responsável obrigado ao ressarcimento integral do dano, sofrerá a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, bem como a perda da função pública.

Sofrerá, ainda, a suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, ficará obrigado ao pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.

Com efeito, conforme o acima mencionado, os Tribunais vêm se pronunciando acerca da improbidade administrativa em decorrência da inobservância do procedimento licitatório, inobservância esta que pode se dar, por exemplo, pela divulgação do edital, pela exigência de qualificação que frustre o seu caráter competitivo, etc. Vejamos:

EMENTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MIRANDIBA-PE, MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. IRREGULARIDADES NA LICITAÇÃO. CONVÊNIO COM MINISTÉRIO DOS ESPORTES. MÁ-FÉ CARACTERIZADA APENAS EM RELAÇÃO AO EX-PREFEITO E SERVIDORES. LEI Nº 8.429/92. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DAS PENAS.

1. Apelação da União em face da sentença que julgou parcialmente procedente ação civil pública de improbidade administrativa, condenando o ex-prefeito e servidores da comissão de licitação do Município de Mirandiba-PE à multa civil, em razão de irregularidades em licitação para construção de uma quadra poliesportiva com verbas provenientes do Ministério dos Esportes.

2. Apenas é possível a caracterização de um ato como de improbidade administrativa quando há desonestidade por parte do administrador. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida de má-fé do agente público. Elemento subjetivo comprovado apenas em relação ao ex-prefeito e membros da comissão de licitação do município.

3. Configura ato de improbidade a constatação de irregularidades no procedimento licitatório tais como ausência de publicação do edital em jornal de grande circulação; cláusula desproporcional quanto à qualificação econômico-financeira para fins de habilitação; restrição do acesso de interessados ao instrumento convocatório, ausência de projeto básico, inviabilizando a concorrência. (GRIFAMOS)  [64]

Outro exemplo que podemos citar de improbidade administrativa pela inobservância do procedimento licitatório são aqueles de dispensa ou inexigibilidade de licitação. É possível encontrar muitos casos em que o mal administrador, para favorecer ou prejudicar determinada pessoa, dispensa ou não exige a licitação em total inobservância da Lei 8.666/93. Conforme entendimento jurisprudencial, configura-se esta atitude ato de improbidade administrativa. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. PROVA DO PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, INACUMULATIVIDADE DE PENAS E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO QUE FOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO. DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ.

[...]

2. Evidenciado no acórdão recorrido, à luz das circunstâncias fático-processuais descritas pelo Tribunal de origem, a culpa por parte da empresa contratada sem licitação, cabe a condenação com base no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 e a aplicação das penalidades previstas no art. 12, II, do mesmo diploma. Precedentes.

3. A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Segunda Turma. [65]

Cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 12, inciso II da Lei de improbidade administrativa, o ressarcimento ao erário surge pela simples inobservância da Lei 8.666/93 (consequentemente inobservância do Princípio da Legalidade), tenha, ou não, havido prejuízo. Nestes termos podemos citar jurisprudência:

EMENTA. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO DO TCU. IDENTIFICAÇÃO DA CONDUTA APENADA E FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTES. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CARACTERIZAÇÃO DA INFRAÇÃO QUE INDEPENDE DE EFETIVO PREJUÍZO.

1- Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação da cobrança objeto do processo n. 010.792/2002-0 do TCU (Acórdão 1.134/2004) que aplicou multa de R$ 10.000,00 ao autor.

2- Acórdão que identifica claramente a conduta perpetrada pelo autor durante seu mandato, em infração à Lei de Licitações, assim como se encontra suficientemente fundamentada.

3- Multa devida independentemente do surgimento de prejuízo ao Erário em virtude da mera inobservância da Lei 8.666/93. (GRIFAMOS) [66]

Nestes termos ficou amplamente demonstrado, por meio da jurisprudência, que a inobservância do procedimento licitatório caracteriza ato de improbidade administrativa, que pode se dar, dentre outros meio, pela dispensa ou inexigibilidade de licitação de em fraude a lei, ferindo, desta forma, o princípio da impessoalidade, ou seja, por qualquer meio de afastamento da Lei 8.666/93, que por si só vai de encontro do princípio da legalidade, gerando a improbidade administrativa.

6. CONCLUSÃO

Conforme ficou amplamente demonstrado, podemos concluir com base em vasta legislação, doutrina, e, principalmente, jurisprudência mencionadas ao longo deste trabalho que a Licitação é instrumento de suma importância para a efetivação dos princípios constitucionais da Administração Pública.

O legislador constituinte originário, para atender aos anseios da sociedade e na persecução de se alcançar uma Administração Pública moralmente aceitável, previu princípios norteadores para que os agentes públicos pudessem se guiar quando do exercício da atividade administrativa.

Devido ao fato de a Administração Pública não estar amparada pelo princípio da autonomia de vontade conforme os particulares, o mesmo legislador constituinte originário estabeleceu que a administração direta e indireta contratariam mediante processo de licitação.

Posteriormente adveio a Lei 8.666/93 que disciplinou quase que na totalidade o procedimento licitatório a ser observado pela administração direta e indireta da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal e, conforme análise de vários dispositivos desta lei, demonstramos no presente trabalho que ela traz íntima relação com os princípios constitucionais da administração pública.

Podemos concluir, também, que a doutrina se posiciona fortemente no sentido de que a licitação é meio de se fazer valer o que manda a Constituição da República ao consagrar os aludidos princípios e instituir o princípio da licitação.

Os ilustres doutrinadores mencionados no trabalho nos mostram que tanto os princípios constitucionais da administração pública quanto o princípio da licitação visam a garantir a moralidade e a probidade administrativas, anseio de toda sociedade que não pode se encontrar a mercê de administradores descomprometidos com a coisa pública e que buscam unicamente tirar proveito pessoal daquilo que deveria ser revertido para toda população.

No entanto, podemos apontar que a vasta jurisprudência nos mostra na prática que o procedimento licitatório é instrumento de primordial importância quando se fala na efetivação dos princípios constitucionais da Administração Pública.

Podemos demonstrar que o Poder Judiciário frequentemente se depara com a inobservância do estabelecido na Constituição Federal e, sobretudo, na Lei 8.666/93, onde agentes públicos, agindo com a mais absoluta e absurda má-fé ignoram os preceitos e procedimentos ali estabelecidos visando, unicamente, angariar vantagens financeiras, favorecimento pessoal ou de terceiros, tudo isto em detrimento da coisa pública e da moral administrativa.

Com isto, podemos concluir que a grande crítica a se fazer partindo deste trabalho é a de que contamos com uma boa legislação no que tange ao processo de licitação, mas, mesmo com todo este aparato legislativo alguns agentes públicos conseguem, na mais absoluta torpeza, ludibriar a lei para, em detrimento do interesse público angariar vantagens para si ou para terceiros.

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[23] Terceira Turma, AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 339122, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/02/2013.