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Saneamento Básico como Serviço Público


Autoria:

Rafael Cardoso Leal


Estudante de Direito cursando o 9º semestre na Universidade Presbiteriana Mackenzie

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Resumo:

Este artigo tem por objeto avaliar o tema Saneamento Básico, como espécie de serviço público. Serão analisados os conceitos de saneamento básico, bem como sua intrínseca relação com o serviço público.

Texto enviado ao JurisWay em 09/12/2013.

Última edição/atualização em 13/12/2013.



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1.     Saneamento Básico

O saneamento básico é, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), “o gerenciamento ou controle dos fatores físicos que podem exercer efeitos nocivos ao homem, prejudicando seu bem-estar físico, mental e social”.

Os serviços de saneamento são essenciais para a população, e devem ser vistos como investimento e nunca despesa pelo administrador. Ainda segundo a OMS, a cada um real gasto em Saneamento Básico, se economizam quatro reais em Saúde, o que corrobora ainda mais para a indispensabilidade dos serviços de saneamento.

O atual secretário geral das nações unidas, Ban Ki-moon, se manifestou sobre o tema alertando que “a água potável segura e o saneamento adequado são fundamentais para a redução da pobreza, para o desenvolvimento sustentável e para a prossecução de todos e cada um dos Objectivos de Desenvolvimento do Milénio”.

Contudo, apesar da suma relevância que esse serviço público possui, foi tratado com descaso nas últimas décadas, seja pela falta de apelo eleitoral que os investimentos trazem aos administradores, seja pelo desconhecimento da população acerca dos riscos vindos da falta de saneamento básico.

O saneamento básico está inserido do ramo do Direito Sanitário, e, portanto, constitucionalmente universal, embora a realidade brasileira esteja muito aquém do desejado.

 

1.1.         Breve Histórico:

Inicialmente, as políticas acerca dos serviços de saneamento não eram devidamente reguladas, sendo realizadas localmente, de maneira predominantemente municipal.

A partir da atuação do Banco Interamericano de Saneamento (BID), o saneamento básico brasileiro passou a ver grandes mudanças. Na década de 60 o BID passou a estimular a formação de empresas de economia mista para gerenciar o saneamento, quando os municípios passaram a transferir seus serviços para as companhias estaduais de saneamento.

Nesse contexto, tem-se a criação do Banco Nacional de Habitação (BNH), que passou a gerir os recursos do setor de Saneamento Básico. O BNH fundou ainda em 1968 o Sistema Financeiro de Saneamento.

No início da década de 70, foi criado o Plano Nacional de Saneamento – PLANASA, que apesar de obter alguns avanços, sofreu os efeitos da crise econômica enfrentada pelo país. Aliado a isso, com a extinção do BNH em 1986 o sistema entrou em colapso permanente.

Quase duas décadas após a promulgação da nova constituição, o marco regulatório do saneamento básico foi finalmente publicado, revogando a Lei nº 6.528/1978 que dispunha sobre o antigo PLANASA.

2.2. Saneamento Básico na Constituição Federal:

A Constituição Federal de 1988 não define nem regulamenta os serviços de saneamento básico, porém os inclui nas competências privativas da União (artigo 21, inciso XX, CF), bem como nas competências comuns dos entes federativos (artigo 23, inciso IX, CF), apesar da controvérsia quanto a titularidade advinda pelo marco regulatório do saneamento básico, que não é, porém, o objeto deste estudo.

A Carta Magna ainda insere o tópico do saneamento, por uma última vez, no capítulo da Seguridade Social, mais especificamente na seção da Saúde, atribuindo ao Sistema Único de Saúde (S.U.S.) a competência para a formulação da política e da execução das ações de saneamento básico.

 

 

2.3.         Conceito da Lei 11.445/2007:

A Lei nº 11.445/2007, intitulada como Lei das Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, definiu o saneamento básico como o “conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de:

a) abastecimento de água potável: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações necessárias ao abastecimento público de água potável, desde a captação até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição;

b) esgotamento sanitário: constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente;

c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas;

d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de transporte, detenção ou retenção para o amortecimento de vazões de cheias, tratamento e disposição final das águas pluviais drenadas nas áreas urbanas;”

O decreto nº 7217/2010, que estabelece normas para a execução do marco regulatório, definiu, por fim, o que se entende por serviços públicos de saneamento básico como o “conjunto dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos, de limpeza urbana, de abastecimento de água, de esgotamento sanitário e de drenagem e manejo de águas pluviais, bem como infraestruturas destinadas exclusivamente a cada um destes serviços”, em conformidade com a Lei 11.445”.

O marco regulatório exaure o tema ao ponto em que define especificamente o que são serviços públicos de saneamento, como também o que não pode ser considerado como tal (a ser tratado no item 4.1. infra). Tal definição é importantíssima ao administrador, que deve tomar para si ou delegar para quem se faça valer às vezes, os quatro serviços arrolados acima, caracterizados literalmente pelo texto legal como públicos.

3.     Serviço Público:

Apesar de mais facilmente compreendido através de noções do que através de conceitos, tem-se, para o presente o trabalho, a necessidade de conceitua-lo para enfim inserir o tema do saneamento básico em sua conjectura.

O professor Alexandre Aragão, apresenta quatro concepções de serviço público, discriminadas em razão de sua abrangência:

        Amplíssima: Que abrange todas as atividades prestadas pelo Estado, podendo ainda ser um sinônimo de Administração Pública. Concepção muito abrangente e portanto inaplicável numa conceituação.

        Ampla: Se relaciona às atividades estatais em geral, que podem ser cobradas individualmente ou não. Estão incluídos nessas atividades, portanto, os serviços uti singuli  e uti universi.

        Restrita: Apenas contendo as atividades com relação direta aos indivíduos, excluindo-se os serviços uti universi.

        Restritíssima: Que contempla apenas os serviços públicos que possam ser remunerados através de taxas ou tarifas, incluindo-se somente os serviços privativamente públicos, ou seja, sem possibilidade de abertura à inciativa privada.

 

 O marco regulatório, ao definir os serviços componentes do saneamento, acabou por conglobar serviços “uti singuli” e “uti universi,” adotou a concepção ampla de serviço público, unindo atividades muito diferentes no ponto de vista estritamente jurídico.

Observando o conceito dado pelo próprio Prof.º Alexandre Aragão, de que “serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade”, vê-se que, ressalvada a disposição que contempla apenas os serviços “uti singuli”, os serviços arrolados na L.11445/2007 enquadram-se perfeitamente na definição de públicos.

Ao adotar a concepção ampla de serviço público, o legislador optou por trazer uma conceituação precisa quanto às atribuições do administrador nas execuções dos serviços de saneamento, abrindo mão de diferenciar os regimes jurídicos diversos, sem se preocupar em discriminar os serviços prestados a indivíduos determinados dos demais serviços prestados a sem essa possibilidade de individualização.

 

4.     Dos Serviços Públicos de Saneamento Básico:

Decompondo o conceito do Prof.º Aragão, adequando-o à definição dos serviços de saneamento, podemos desmembrá-lo em três requisitos:

Necessidade de colocação pela Constituição ou pela Lei: O serviço público jamais pode ser caracterizado como tal, por iniciativa da Administração, devendo ver-se expresso constitucionalmente, ou ao menos em leis formais. Os serviços de saneamento básico já eram tidos como públicos, implicitamente, pelos dispositivos constitucionais, principalmente por inseri-lo no âmbito do direito da saúde, serviço expressamente público na constituição. O marco regulatório, por sua vez, enquadrou juridicamente o saneamento básico como serviço público, ao passo que caracterizou as ações descritas em lei como “serviços público de saneamento básico”, compondo a legalidade necessária dos serviços públicos.

Prestado pelo Estado, com ou sem reserva de titularidade, direta ou indiretamente: A titularidade estatal, também necessária para caracterização do serviço público, vê-se presente nos serviços de saneamento, o que não é embargado pelo fato de a lei prever a delegação da organização, a regulação, fiscalização e a prestação desses serviços. Isto, porque mantém-se a obrigação do Estado em prestar os serviços, podendo ser demandado judicialmente no caso de omissões. 

Com vistas ao bem-estar da coletividade: O serviço tem de ser de interesse geral, de utilidade pública e ainda com vistas ao bem-estar da comodidade. O saneamento básico de qualidade é um direito do cidadão, intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, e ainda à saúde e qualidade de vida.

 

 

 4.1. Exceções da L 11.445/2007:

O artigo 4º da Lei 11.445/2007 diz que “os recursos hídricos não integram os serviços públicos de saneamento básico”. Esse artigo, apesar de num primeiro momento, parecer limitar os referidos serviços sanitários, apenas dispõe acerca da competência para execução de tais serviços.

A Constituição Federal em seus incisos III e VI do artigo 20 e no inciso VI do artigo 26 distribui a competência dominial dos recursos hídricos entre União e Estados, excluindo os municípios da titularidade do domínio das águas, o que não afasta a competência a municipal na prestação dos serviços de saneamento.

Isso porque, o referido artigo, em seu parágrafo único, condiciona a utilização dos recursos hídricos à outorga de direito de uso, o que apenas vincula a prestação à essa outorga, havendo um ente titular do bem (União ou Estados titulares dos recursos hídricos) e outro entre titular do serviço (Município titular do serviço de saneamento).

Ainda, o marco regulatório exclui da definição de serviço público a ação de saneamento executada por meio de soluções individuais, sendo necessária a independência de terceiros para operar os serviços e que as ações e serviços de saneamento sejam de responsabilidade privada, incluindo-se o manejo de resíduos de responsabilidade do gerador.

A discussão está sobre a voluntariedade ou não sobre a constituição dessas soluções alternativas ou individuais. Segundo o Prof.º Luiz Henrique Antunes Alochio, “as soluções individuais/alternativas não fazem parte, necessariamente, de um leque de opções para o consumidor: não basta ao consumidor querer ter um serviço individual [...] a opção alternativa deve ser justificada como a “forma mais adequada de abastecimento [...] de uma comunidade”.

Ainda, quanto à ausência de dependência de terceiros nessas soluções, se entende que deve haver um mínimo de controle de qualidade, não podendo as soluções alternativas serem tidas como “improvisadas”.

Corroborando para o entendimento do Prof.º Alochio, está o §1º do art. 45 da L 11.445/2007:

 

Art. 45:

§ 1o  Na ausência de redes públicas de saneamento básico, serão admitidas soluções individuais de abastecimento de água e de afastamento e destinação final dos esgotos sanitários, observadas as normas editadas pela entidade reguladora e pelos órgãos responsáveis pelas políticas ambiental, sanitária e de recursos hídricos.

Portanto, ficará alheio à seara dos serviços públicos, por exemplo, o abastecimento de água através de acúmulo de água de chuva em cisternas, caso não haja a prestação local de serviço público e ainda não seja esta uma opção do administrado, que poderá, sem embargo, ter sua captação fiscalizada por agentes sanitários para sua própria segurança e de sua família.

5.     Considerações Finais:

 

1.     Vê-se que o Saneamento Básico, foi, desde muito, tratado em segundo plano pelo administrador devido ao seu baixo apelo politico.

 

2.     Após a crise do PLANASA, o saneamento brasileiro ficou carente de uma regulação precisa dos serviços, não havendo uma adequação com o sistema de prestação de serviços públicos contemporâneo.

 

3.     O marco regulatório do saneamento básico foi de grande utilidade ao definir os serviços de saneamento básico, dando ênfase à prestação por concessão, sem com isso tirar, de qualquer maneira, a característica de serviço público de tais serviços.

 

4.     O serviço quadripartido, congloba serviços “uti singuli” e “uti universi” na mesma definição, está para melhor definir o conceito de saneamento básico e as prestações advindas deste, adotando uma concepção ampla de serviço público.

 

5.     As exceções previstas na Lei 11.445/2007 não excluem da definição de serviço público, os serviços de saneamento que utilizam-se de recursos hídricos, isto porque, em sua grande maioria, os quatro serviços necessitam da utilização de tais recursos, somente sendo estes outorgados ao titular da prestação de serviços de saneamento para que se possibilite seu exercício.

 

6.     Quanto à previsão de exclusão dos serviços de saneamento por soluções individuais como públicos, temos que essas soluções não podem ser tidas como opcionais, mas sim adequadas ao meio em que estão inseridas, sem que haja a prestação de serviços de saneamento no local, sendo ainda as soluções individuais fiscalizadas por agentes sanitários que garantam a incolumidade dos usuários de tais serviços.

 

Referências:

ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. Direito do saneamento: introdução à Lei de diretrizes nacionais de saneamento básico (Lei federal nº 11.445/2007). 2.ed. Campinas: Millennium, 2011.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Conceito de Serviços Públicos no Direito Constitucional Brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, fevereiro/março/abril, 2009.

BORJA, Patrícia Campos; FERNANDES, Ana. Política de Saneamento no Brasil e Instituições Financeiras Internacionais. In: Biblioteca SEMASA. Disponível em:<http://www.semasa.sp.gov.br/admin/biblioteca/docs/pdf/35Assemae095.pdf> Acesso em: 15/08/2013.

DAL POZZO, Augusto Neves. A gestão do serviço de saneamento básico pelo instrumento da concessão. In: OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (Coord.) Estudos sobre o marco regulatório do saneamento básico no Brasil. Belo Horizonte: Fórum 2011. P. 263-281.

MARTINS, Ricardo Marcondes. Titularidade do serviço de saneamento básico. In: OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (Coord.) Estudos sobre o marco regulatório do saneamento básico no Brasil. Belo Horizonte: Fórum 2011. P. 111-142

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