Questões para fins de estudo na cadeira de prática penal

QUESTÕES

a)            Ausência de dolo/culpa (possibilidade de desclassificação)

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. ? PRELIMINAR MINISTERIAL. OFERECIMENTO DE RAZÕES EXTEMPORÂNEAS. PRETENSÃO AO NÃO-CONHECIMENTO DO APELO. PREFACIAL REJEITADA. - A ausência de razões ou seu oferecimento extemporâneo não dá ensejo ao não-conhecimento do recurso. É que a tempestividade do recurso deve ser aferida quando da sua interposição e não quando da apresentação das razões recursais. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça. ? MÉRITO - Há prova da existência do fato, que encontra apoio nos seguintes documentos: (a) "AUTO DE APREENSÃO"; e, (b) Laudo Pericial DF - 18434/2007, do Departamento de Criminalística. - A apelante, quando do flagrante, optou pelo silêncio. Em Juízo, negou ser proprietária da arma de fogo, afirmando, ainda, que "... não sabia que a mesma estava dentro do carro". Esclareceu, neste passo, que havia adquirido o automóvel no mesmo dia da abordagem policial. - A versão apresentada pela ré não restou isolada, bastando para tanto virar os olhos para o declarado pela testemunha Talita. O Policial Militar VALTER confirmou que, por ocasião do flagrante, a ré informou que teria adquirido o automóvel naquele dia e "disse que não sabia que a arma estava embaixo do banco do caroneiro". O Policial Militar ELÓI, por sua vez, também confirmou que a recorrente chegou a informar que o carro era dela e que "recém tinha comprado o automóvel". Esclareceu, ainda, que "não viu a ré ameaçar ninguém.". - As demais testemunhas ouvidas, Adriana, Volnei e Maria, não presenciaram os fatos, tratando-se de testemunhas abonatórias. - Na espécie, embora tenha sido identificado o proprietário do automóvel e realizada a restituição do carro, bem como identificada a origem da denúncia sobre a alegada ameaça, tais pessoas não foram ouvidos na fase inquisitorial, nem em Juízo. Resulta, daí, que a prova produzida não afasta o que fora alegado pela acusada. - Assim, embora não comprovada extreme de dúvida a tese defensiva, no sentido de que a apelante desconhecia a existência da arma no interior do automóvel ["erro de tipo" ou de ausência de dolo, causa excludente da tipicidade para aqueles que seguem a concepção finalista da culpabilidade ("O dolo e a culpa em sentido estrito passam a integrar o tipo, e a consciência de ilicitude deixa de vez o dolo, compondo a culpabilidade", conforme explicitam os Drs. Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Sergio Mendonça de Alvarenga, atualizadores da obra de José Frederico Marques - em nota ao Tratado de Direito Penal, vol. ii,pág. 178) ou causa excludente de culpabilidade, na linha do Professor Frederico Marques] a dúvida, ante as circunstâncias, favorece a ré. - Devemos lembrar, neste passo, do magistério de José Frederico Marques e lição da pena brilhante de Nelson Hungria. - Pensamos, assim, que impõe-se a absolvição. - Com efeito, os indícios que apontavam para a ciência da ré, no caso em exame (não colhida a prova em juízo), assim, não são exclusivos, não eliminam a versão favorável a ré, argüida por esta em sua defesa. - Devemos lembrar, para não cair no esquecimento, das lições do insigne processualista Eduardo Espínola Filho, comentando o art. 239 do CPP, recordando o magistério do eminente Ministro Bento de Faria. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Crime Nº 70031641939, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 27/09/2012)

Ementa: APELAÇÃO.PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. ? PRELIMINAR O porte de arma ou munição, sem autorização, trata-se de conduta típica não abarcada pela vacatio legis. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. - Preliminar desacolhida. ? MÉRITO - Há prova da existência do fato, que encontra apoio nos seguintes documentos: (a) AUTO DE APREENSÃO Nº. 5089; e, (b) LAUDO PERICIAL N.º DF-11115/2008, do Departamento de Criminalística, do Instituto-Geral de Perícias, concluindo que "a arma em questão encontra-se em condições normais de uso e funcionamento". - A perícia reclamada, assim, encontra-se nos autos. Além disso, em relação à configuração do delito, o Superior Tribunal de Justiça, quando a matéria ainda era regida pela Lei n° 9.437/97, já havia deixado assentado que a espécie tratava de delito de mera conduta, sendo dispensável a realização de perícia para atestar a funcionalidade da arma. Não é outra a interpretação com o advento da Lei nº 10.826/2003, tratando-se de delito de mera conduta e de perigo abstrato. Além disso, é bom lembrar que entendimento diverso afronta a jurisprudência do Pretório Excelso: HC 96922/RS, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI. - Não há dúvida quanto a autoria. Com efeito, o apelante, na fase policial e em Juízo, admitiu que estava portando a arma, sendo que sua confissão não restou isolada. - A prova colhida, assim, ampara o édito condenatório. - A ausência de dolo é causa excludente da tipicidade, para aqueles que seguem a concepção finalista da culpabilidade ("O dolo e a culpa em sentido estrito passam a integrar o tipo, e a consciência de ilicitude deixa de vez o dolo, compondo a culpabilidade", conforme explicitam os Drs. Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Sergio Mendonça de Alvarenga, atualizadores da obra de José Frederico Marques - em nota ao Tratado de Direito Penal, vol. ii,pág. 178), ou causa excludente de culpabilidade, na linha do Professor Frederico Marques. - A teoria da ausência de dolo, como informa o professor Damásio E. De Jesus, surgiu, entre outras, como "teoria excludente da antiga imputatio facti", objetivando afastar "a responsabilidade das pessoas envolvidas no regressus ad infinitum", ou seja, procurando, em suma, resolver a questão do nexo causal. - Na espécie, pelas próprias palavras do acusado, não tem passagem a tese alegada (ausência de dolo). - Não há dúvida, no caso sub judice, que o réu tinha consciência e vontade (dolo - elemento do fato típico), bem com possibilidade de conhecimento do ilícito - potencial consciência da antijuridicidade ou ilicitude (elemento da culpabilidade). Lições de Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez. - Oportuno registrar que o tipo penal (art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03) é normal. Não se trata de tipo anormal, que exige um elemento subjetivo adicional (finalidade especial). Guilherme de Souza Nucci, comentando os artigos 14 e 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei 10.826/2003, leciona: "35. Elemento subjetivo: é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa."; e, "79. Elemento subjetivo: é o dolo. Não há elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa.". - Precedentes da Corte. ? APENAMENTO - A pena base, embora reconhecido a presença de vetor negativo (circunstâncias), foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, ou seja, no mínimo legal. Não, há, assim, interesse recursal quanto ao ponto. - Inviável, na segunda fase da dosimetria, a redução da pena aquém do mínimo legal. A questão não enseja mais discussão. Precedentes dos Tribunais Superiores. PRELIMINAR REJEITADA APELAÇÃO DESPROVIDA (Apelação Crime Nº 70036311116, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 18/04/2013)

            Conforme jurisprudências acima citadas, o conceito de ausência de dolo ou culpa é extraído da concepção finalista da culpabilidade, citando

            Exemplo de ausência de dolo ou culpa, firmado na jurisprudência, é o caso em que a parte ré não sabia da existência de arma que estava dentro do carro, alias, ela havia comprado o veículo no mesmo dia em que houve a apreensão. Diante disso, é possível enquadrar a falta de dolo ou culpa em relação a parte ré, que não tinha conhecimento da arma dentro do automóvel.

b)           Erro de tipo (artigo 20 do CP)

            O erro de tipo trata-se de um erro incidente sobre uma situação de fato ou relação jurídica descrita, tais como elementares ou circunstâncias de tipo incriminador, elementares de tipo permissivo ou como dados acessórios irrelevantes para a figura típica.

            Conforme determina o artigo 20 do CP, conceitua-se o erro de tipo como o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal.

            Cumpre salientar que o erro de tipo deve-se ao fato de que o equívoco do agente incide sobre um dado da realidade que se encontra descrito em um tipo penal.

            Exemplo de erro de tipo é o do caçador que atira em direção ao que supõe ser um animal bravo, matando outro caçador. Ocorre que a falsa percepção da realidade incidiu sobre um elemento do crime de homicídio, ou seja, sobre elementar alguém contida na descrição do crime do art.121 do Código Penal. Em face do erro de tipo, não há a finalidade típica consistente na vontade de realizar o tipo objetivo. Não há dolo, porque o agente não sabe que está realizando um tipo penal.

c)            Tentativa (artigo 14, § único, do CP)

            A tentativa consiste na não-consumação de um crime, cuja execução já foi iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente.

            Salienta-se que constituem elementos da tentativa o início da execução, a não-consumação e a interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente.

            Na seara tentada o fato típico não é alcançado, o crime não percorre seu caminho de forma completa. Nos casos de crimes tentados o “inter-criminis”, (caminho do crime), não se perfaz de forma completa.

            Exemplo na doutrinal é do agente que dispara toda munição disponível em sua arma contra a vítima com a intenção de matá-la, sendo que esta, mesmo após os disparos não vem a óbito.

            Forma de tentativa:

            - imperfeita: há interrupção do processo executório do agente, em virtude de fatos alheios à sua vontade;

            - perfeita: agente pratica todos os atos de execução, mas o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade;

            - branca ou incruenta: vítima não é atingida, nem vem a sofrer ferimentos;

            - cruenta: vítima é atingida, lesionando-se.

d)           Crime impossível (artigo 17 do CP)

            Trata-se de um crime em que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, é impossível de se consumar.

            Ressalta-se que no crime impossível há a verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, em virtude de que o crime jamais se consumará.

            Exemplos de crime impossível:

            - ineficácia absoluta do meio: o meio empregado jamais levará o fato à consumação. Ex.: arma de fogo inapta a efetuar disparos.

            Ressalta-se que quando a ineficácia do meio é relativa, trata-se de tentativa e, não, de crime impossível.

            - impropriedade absoluta do objeto material – ex.: matar um cadáver.

e)            Desistência voluntária e arrependimento eficaz (artigo 15 do CP)

            Ocorre quando o agente pretendia produzir um resultado, mas muda de idéia, vindo a impedi-lo por sua própria vontade. Com isso, o resultado não se produz por força da vontade do agente, contrariamente à tentativa.

            Na desistência voluntária o agente interrompe voluntariamente a execução do crime, impedindo, desse modo, a sua consumação.

            Dá-se o início da execução, porém o agente muda de idéia, como já citado, e interrompe ao atos executórios, fazendo com o resultado não aconteça.

            Exemplo: agente efetua dois disparos contra uma vítima, não a acerta e desiste por vontade própria e vai embora.

            No arrependimento eficaz o agente, após encerrar a execução do crime, impede a produção do resultado. Ocorre a execução até o final, não sendo interrompida pelo autor, todavia, este, após esgotar a atividade executória, arrepende-se e impede o resultado.

            Exemplo: agente descarrega sua arma de fogo na vítima, ferindo-a gravemente mas arrepende-se e presta imediato e exitosos socorro, impedindo o evento letal.

f)              Arrependimento posterior (artigo 16 do CP)

O arrependimento posterior é definido como uma causa de diminuição de pena em crimes sem violência ou grave a ameaça à pessoa. Nesses casos o agente deve, voluntariamente, reparar ou restituir a coisa até o recebimento da denuncia, conforme explica CAPEZ. Quando ocorrido o descrito, é casa obrigatória de redução de pena.

            Importante salientar as diferenças entre o arrependimento eficaz e o posterior: 1- o arrependimento eficaz também ocorre em crimes com violência e grave ameaça; 2 – nos casos de arrependimento eficaz o agente não irá responder pelo resultado pretendido, enquanto no posterior é apenas uma diminuição de pena; 3 – o arrependimento eficaz acontece anteriormente à consumação, enquanto o outro caso, como o nome refere, posteriormente ao crime.

            Exemplo disso são os casos de crimes patrimoniais, em que a parte ré, antes da denuncia ou queixa, repara os danos cometidos. Ocorre que existem alguns requisitos para que exista a possibilidade de tal reparação, que são: crime cometido sem grave ameaça ou violência, reparação integral do dano antes do recebimento da denuncia ou queixa, além de existir a voluntariedade do agente.

g)           Erros acidentais, “aberratio ictus” e “aberratio criminis” (artigos 20, §3º, 73 e 74 do CP)

            Erro acidental é aquele que incide sobre elementos acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O agente atua com a consciência do fato, errando a respeito de um dado não essencial de delito ou quanto à maneira de execução.

            Espécies de erro acidental:

- erro sobre o objeto - error in objeto;

- erro sobre a pessoa - error in persona;

- erro na execução – aberratio ictus;

- resultado diverso de pretendido – aberratio criminis

            O erro na execução, aberratio ictus, ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito, quando o agente, pretende atingir uma pessoa, por desvio no golpe, atinge outra não pretendida, ou mesmo ambas.

A aberratio ictus é uma modalidade de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato, base legal: art.73 do Código Penal.

O erro na execução do crime pode derivar de vários fatores resultantes da inabilidade do agente em executar o delito ou de outro caso fortuito. Exemplos: erro de pontaria no disparo de arma de fogo, movimento da vítima no momento do tiro, defeito apresentado pela arma de fogo no momento do disparo.

A aberratio criminis dá-se quando ocorre o resultado diverso do pretendido, que também ocorre no mecanismo de ação, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir um bem jurídico, adeje outro diverso, conforme artigo 74 do CP.

Enquanto na aberratio ictus o desvio recai sobre a pessoa vítima do crime, na aberratio criminiso desvio recai sobre o objeto jurídico do crime, ou seja, na primeira, embora errando no golpe, a ofensa continua a mesma, mudando apenas a gravidade da lesão; na segunda, existe um resultado de natureza diversa do pretendido, com a consequente mudança de titulo do crime.

Exemplo: - o agente quer atingir uma coisa e atinge uma pessoa: responderá pelo resultado homicídio ou lesão corporal a título de culpa, porque essa modalidade de elemento subjetivo é prevista para esses delitos; - o agente quer atingir uma pessoa, vindo atingir esta e também uma coisa: responde apenas pelo resultado produzido na pessoa, pois não existe dano culposo devido ao princípio da excepcionalidade do delito culposo.

h)           Princípio de insignificância

            O principio da insignificância também chamado de “princípio da bagatela”, é definido pela proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir, e a “drasticidade da intervenção penal” segundo BITENCOURT.

Simplificando, MIRABETE define que o principio deve ser utilizado à luz da significância do objeto furtado para seu proprietário. Entendendo-se que, quando o dano ou furto não é significante ao proprietário, não há que se falar em crime.

            Mesmo que o principio não esteja delimitado por lei, ele é utilizado por analogia, desde que não contra legem.

            Exemplo utilizado pelo doutrinador MIRABETE é que não existe estelionato quando o réu utiliza de fraude para não pagar a passagem de ônibus, exatamente devido ao fato de o valor ser de pouca importância, alcançando assim o princípio da insignificância.

i)           Estado de necessidade (artigo 24, do CP);

            Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de suportar uma situação de perigo atual, sendo que não a provocou pro sua própria vontade.

            Salienta-se que o estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo, caracterizada pelo conflito de interesses lícitos que se soluciona pela autorização do ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles em preservação do outro.

            Para que se caracterize o estado de necessidade dever haver os seguintes requisitos:

            - perigo atual;

            - perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio;

            - o perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente;

            - inexistência do dever legal de enfrentar o perigo;

            Na conduta lesiva, deve ocorrer:

            - a inevitabilidade do comportamento;

            - razoabilidade do sacrifício;

            - conhecimento da situação justificante.

            Exemplos de casos de estado de necessidade, além dos previstos no artigo 24 do CP:

- CP, art. 128, I, permitindo o aborto necessário ou terapêutico;

            - CP, art. 146, §3º, inexistindo constrangimento ilegal em intervenção médica-cirúrgica necessária.

- CP, art. 150, §3º, II, inexistindo violação de domicílio quando adentra-se à residência para resguardar interesse maior;

-CP, art. 151, 153 e 154.

j)           Legítima defesa (artigo 25, do CP);

Faculdade necessária de que usa aquele que tem diante de si uma agressão injusta e real, ou iminente, à sua pessoa ou à sua honra, ou a direito próprio ou de terceiro, ao opor-lhe imediata, moderada e apropriada repulsa, para evitar a consumação de um mal maior irreparável, embora para isso pratique uma infração pela qual não é, entretanto, criminalmente responsável.

Requisitos para a legítima defesa:

- QUE O SUJEITO CONHEÇA A SITUAÇÃO DE FATO JUSTIFICANTE, ou seja, sabe que está agindo em legítima defesa

- AGRESSÃO INJUSTA. Não vale por exemplo, contra quem cumpre mandado de prisão; vale contra inimputáveis;  pode ser usada pelo provocador, desde que não premeditadamente;

- AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE: Atual é aquela está ocorrendo e iminente é aquela que está prestes a ocorrer. Não é a simples ameaça;

- LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO: Significa que o agente pode repelir injusta agressão a direito seu (legítima defesa própria) ou de outrem (legítima defesa de terceiros). Pode ser filho, cônjuge, um segurança com relação ao patrão.

- USO DO MEIO NECESSÁRIO: eficaz e suficiente. Aquele que o ofendido dispõe no momento em que está sendo agredido ou na iminência de sê-lo.

- MODERAÇÃO NO EMPREGO DOS MEIOS: Significa que o agente deve agir sem excesso. Comedimento, visando apenas afastar a agressão, interrompendo a reação quando cessar a reação injusta. 

- INEVITABILIDADE: não é a covardia, mas no dizer de Damásio: “ o cômodo e prudente afastamento do local”.

            Salienta-se que a legítima defesa sucessiva ocorre quando há repulsa contra o excesso.

            A legítima defesa putativa ocorre quando há erro na suposição da existência da legítima defesa por erro de tipo ou proibição.

            Por fim, a legítima defesa subjetiva ocorre com o excesso derivado de erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.

             Por exemplo, a legítima defesa ocorre quando alguém, para se proteger, atira no criminoso que o ameaçava com uma arma. 

k)          Estrito cumprimento do dever legal

            O estrito cumprimento do dever legal está descrito no artigo 23, III, 1ª parte, do Código Penal, e é uma excludente de ilicitude, a qual define que, mesmo que o agente tenha realizado um fato típico, se ocorrido devido seu desempenho por obrigação conforme a lei, será excluída a ilicitude no caso concreto.

            O conceito de dever legal abrange as obrigações derivadas de lei, mesmo que indiretamente, constando em decretos, regulamentos, ou atos administrativos. Ainda assim, deve compreender que os excessos constituem em crime, e não recebem a excludente da ilicitude.

            A excludente alcança os funcionários e agentes públicos que seguem a lei, mas pode ser utilizada pelo particular quando em função pública, conforme CAPEZ.

            Enquadram-se nesse conceito, por exemplo, os policiais que, ao exercer seu dever legal, privam o preso de sua liberdade.

l)           Exercício regular de um direito

Consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico.

            O exercício regular do direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente.

            Exemplos: o pugilista, durante uma luta, provoca inúmeras lesões corporais em seu adversário. De acordo com o Código Penal, o pugilista pratica fato típico (previsto no art. 129 do mesmo diploma), porém lícito (o exercício regular de direito exclui a ilicitude).

m)        O consentimento do ofendido

            Embora o caso não esteja expressamente em lei, parte da doutrina considera como uma causa supra legal, conforme MIRABETE. O consentimento do ofendido refere-se aos casos em que a vítima, através de ato livre e consciente concorda com a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

            Os requisitos para que a parte possa consentir com a lesão são cumulativos: o bem jurídico disponível, o ofendido capaz, consentimento livre, indubitável e anterior, e o autor do consentimento seja titular exclusivo do bem jurídico.

            Exemplo disso são os crimes de violação de domicílio, previsto no artigo 150 do Código Penal. Se a parte consentiu com a entrada de terceiro em sua residência. Quando ocorre esse consentimento, estará ausente a tipicidade de conduta.

n)          Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, CP)

 A expressão doença mental, como consta no artigo 26 do CP, abrange todas as alterações à saúde mental, conforme MIRABETE. Além disso, o desenvolvimento mental incompleto refere-se aos menores de idade, descrito especificamente no artigo 27 do Código Penal.

Diante desses casos, não há capacidade de entendimento completo, e por isso há a exclusão da culpabilidade,

Exemplo:

Ementa: APELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INIMPUTABILIDADE. LEGÍTIMA DEFESA. SUBMISSÃO DO RÉU A JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA. 1. A inimputabilidade do acusado foi comprovada através do incidente de insanidade mental, tendo o laudo psiquiátrico concluído que o réu, por doença mental, era, ao tempo da ação, totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. 2. Contudo, a decisão a quo poderia ser confirmada por este Tribunal, caso a inimputabilidade fosse a única tese de defensiva. 3. Analisando o caso concreto, a inimputabilidade não restou isolada nos autos, na medida em que em sede de defesa pessoal o réu suscitou também a tese da legítima defesa. Tanto é verdade que o julgador monocrático, ao absolver sumariamente o imputado, ainda refutou a aludida tese, sob o argumento de não haver qualquer prova que a demonstrasse. 4. A tese pessoal também há de ser considerada nos processos de competência do Tribunal do Júri. Tendo havido afirmação do imputado de que teria agido em legítima defesa, há indícios da existência dessa excludente, a qual ocupa patamar anterior à culpabilidade, motivo por que cabe aos jurados decidir a respeito. 5. Por essas razões, havendo dúvidas quanto à real intenção de matar, ou quanto à possível ocorrência de uma ação em legítima defesa, a solução imposta pelo ordenamento jurídico é a pronúncia do réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, órgão competente para o julgamento dos delitos dolosos contra a vida. RECURSO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70042667097, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 07/07/2011)

o)          Embriaguez decorrente de vício (doença mental, art. 26, CP)

            Disserta MIRABTE que a embriaguez decorrente de vício, também conhecida como embriaguez patológica, é caracterizada pela predisposição dos filhos alcoólatras. Nesses casos o agente pode ser considerado inimputável, ou ainda poderá ser reduzida a culpabilidade. Consta ainda na jurisprudência que apenas os casos em que existe, de fato, a embriaguez patológica é que poderá haver o afastamento da culpabilidade.

Ementa: APELAÇÃO CRIME. CRIME DE AMEAÇA. ART. 147 DO CP. 1. CRIME DE AMEAÇA CONFIGURADO. 1.1. Em delitos praticados em âmbito doméstico, a palavra da vítima tem especial relevância para o deslinde do feito. Crime de ameaça cometido pelo denunciado contra sua esposa ex-companheira, tendo a palavra desta se mantido firme e coerente ao longo do trâmite processual e ainda em consonância com as declarações de testemunha presencial. 1.2. A embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, ainda que habitual, não exclui a imputabilidade e, por consequência, não exclui a culpabilidade, nos termos do art. 28, inciso II, do CP. Somente a embriaguez considerada crônica ou patológica é que pode afastar a culpabilidade do agente. 2. DOSIMETRIA DA PENA. 2.1. Viabilidade do reconhecimento da agravante da alínea "f" do inciso II do art. 61 do CP, tendo em vista que o crime foi cometido com prevalência das relações domésticas. Agravante contida implicitamente na denúncia, sendo desnecessário pedido expresso do Ministério Público para seu reconhecimento. Precedentes STJ. 2.2. Art. 17 da Lei nº 11.340/06 que veda a substituição da pena privativa de liberdade por penas pecuniárias, impondo-se a alteração para limitação de fim de semana, condizente com o quantum da pena privativa de liberdade final. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA DEFESA E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70040012320, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 09/06/2011)

p)          Menoridade (art. 27, CP)

A Menoridade penal refere-se ao fato de que, pessoas menores de 18 anos, mesmo que agentes de crimes, são inimputáveis, e por isso, sujeitos a normas de legislação especial (Estatuto da Criança e do Adolescente).

            Cumpre referir que apenas a idade é considerada para a caracterização de inimputabilidade, e não a capacidade de entendimento do réu.           

            Porem, caso a prática de infração penal tenha iniciado aos 17 anos do réu, e completada aos 18, não há que se falar em inimputabilidade. Quando completa a maioridade penal, entende-se que o réu já possui capacidade para compreensão do delito, e portanto responderá normalmente.

q)          Coação moral irresistível (art. 22, do CP)

A coação moral irresistível caracteriza-se por uma ameaça para que a parte execute algum ato criminoso. Ocorre que a coação moral, para configurar a exclusão da culpabilidade, deve ser irresistível. A parte, para configurar o tipo, deve ser coagida a tal nível que não exista maneira de recusar-se a cometer o delito.

Ementa: APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIGILANTE. COAÇÃO MORAL IRRESISITÍVEL. O acusado, vigilante, ao cumprir determinação de trabalho, portando arma de fogo de propriedade de uma chácara está, no caso concreto, ao abrigo da excludente de inexigibilidade de conduta diversa. No caso, se não realizasse a conduta, não possuindo estabilidade empregatícia, correria sério risco de perda do seu emprego e, consequentemente, do seu sustento. Precedentes dessa Câmara. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70054517024, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 04/07/2013)

r)           Obediência hierárquica (art. 22, do CP)

            A obediência hierárquica ocorre quando, conforme artigo 22 do Código Penal, o superior hierárquico exige que seja realizada ação não manifestamente ilegal. Diante da obediência ao superior, extingue-se a culpabilidade do agente, que não agiu apoiado nas normas jurídicas.

            Os requisitos para que seja afastada a culpabilidade são: ordem proferida por superior hierárquico, ordem não seja manifestamente ilegal, o agente que cumpre a ordem se limite ao determinado pelo superior. Alem dos requisitos mencionados, devido ao fato da hierarquia derivar de relação de Direito Público, não há tal relação entre particulares, familiares, e relações religiosas, segundo GRECO.

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME AMBIENTAL - DANO À FLORESTA CONSIDERADA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (ART. 38, CAPUT, DA LEI N. 9.605/98) - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA - ORDEM NÃO MANIFESTAMENTE ILEGAL - PRESENÇA DE FUNDADAS DÚVIDAS ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA QUE EXCLUI O CRIME - ABSOLVIÇÃO DO CO-RÉU SUBALTERNO QUE SE IMPÕE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2008.042873-8, de Chapecó, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 14-10-2008).

s)          Erro de proibição escusável (art. 21, CP)

            Quando ocorre o erro de proibição, embora a parte saiba exatamente o que está acontecendo e a situação ao seu redor, ela não compreende a ilicitude do fato. Há, portanto, erro quanto ao que é lícito ou não fazer.

Especificamente, quanto ao erro de proibição escusável, aponta CAPEZ que “o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto.”

Ainda assim, cumpre referir que existe diferença entre o erro de proibição escusável e a ignorantia legis, mesmo que com divergências na doutrina.

Ementa: LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE - LEGÍTIMA DEFESA DA HONRA - DESPROPORÇÃO MANIFESTA.    A faculdade que a lei confere ao particular, de defender os bens jurídicos próprios ou de outrem, deve ser exercida com moderação, dentro dos limites de estrita necessidade.    ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO - MÁ COMPREENSÃO DOS LIMITES LEGAIS DA LEGÍTIMA DEFESA - HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. O erro de proibição, seja escusável ou inescusável, só ocorre quando o agente crê sinceramente que sua conduta é jurídica ou socialmente tolerável. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2001.025256-2, de Lauro Müller, rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, j. 17-06-2003).

t)           Descriminante putativa (art. 21, CP)

Ementa: HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA COM FULCRO NO ART. 20, § 1º, DO CP. AGENTE QUE, PENSANDO ESTAR SOFRENDO UM ASSALTO, DIANTE DA AMEAÇA REAL DA VÍTIMA SOBRE SEU FILHO, DESFERE-LHE FACADA, CULMINANDO NA SUA MORTE. DESCRIMINANTE PUTATIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. RECURSO OFICIAL IMPROVIDO.    "É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima" (art. 20, § 1º, do CP). (TJSC, Recurso Criminal n. 1998.003985-1, de Lages, rel. Des. José Roberge, j. 05-05-1998).

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE DISPARO DE ARMA DE FOGO (ART. 15, DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DISPARO DE ARMA DE FOGO PERPETRADO PELO RÉU NA SUPOSIÇÃO DE QUE HAVIA UM INVASOR NA SUA RESIDÊNCIA. AÇÃO JUSTIFICADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO. RECONHECIMENTO DE QUE AGIU ACOBERTADO POR UMA DESCRIMINANTE PUTATIVA (LEGÍTIMA DEFESA). APLICAÇÃO DO ARTIGO 20, §1º, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2009.063884-4, de Bom Retiro, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 01-06-2010).

u)          Embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §2

°, CP)

            A embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior ocorre quando não existe a voluntariedade da parte para embriagar-se. Nesses casos, a culpabilidade do ato é afastada, se preenchidos os requisitos da involuntariedade e também a incapacidade da vitima, quando embriagada, de compreender o ato ilícito ao qual agiu.

            Exemplo: Segundo GRECO, um exemplo que bem define o caso é quando a vitima é amarrada, e forçada a beber a bebida alcoólica. Diante da situação citada, a embriaguez da vitima ocorre por força maior, e não livre espontânea vontade da parte.

v)          Inexigibilidade de conduta diversa;

            Cita CAPEZ que existem duas causas para a exclusão da exigibilidade de conduta diversa, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica, e completa referindo:

“em face do principio nullum crimen sine culpa, não há como compelir o juiz a condenar em hipótese nas quais, embora tenha o legislador esquecido de prever, verificar-se claramente a anormalidade de circunstâncias concomitantes, que levaram o agente a agir de forma diversa da que faria em uma situação normal. Por essa razão, não devem existir limites legais à adoção das causas dirimentes.”

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. PREFEITO MUNICIPAL. ASSUNÇÃO DE OBRIGAÇÃO NO ÚLTIMO ANO DE MANDATO (ART. 359-C DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.   PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS EVIDENCIADAS. DECRETAÇÃO, CONTUDO, DE SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA POR CATÁSTROFES OCORRIDAS POR FORÇA DA NATUREZA (ESTIAGEM). NECESSIDADE IMEDIATA DE CONCESSÃO DE SUBSÍDIOS À POPULAÇÃO. ESTADO DE NECESSIDADE E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE IMPERATIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. EXEGESE DO ART. 386, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL C/C ARTS. 23, I E III E 24, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA REFORMADA.    Ainda que o déficit nas contas do município tenha sido provocado pelo apelante, é indubitável que este visou somente dirimir os prejuízos ocasionados à população, o que, inclusive, é inerente a sua função e, sendo assim, resta impossível considerar sua conduta passível de reprovação penal, visto que a hipótese ventilada trata-se de excludente de ilicitude, nos termos do art. 23, I e III, e art. 24, ambos do Código Penal.   "Exclusão de responsabilidade: Alerta Misabel Abreu Machado Derzi, tratando da norma limitadora da contratação de obrigação nos últimos quadrimestres do mandato (art. 42, LRF), que 'o dispositivo, não obstante, não atinge as novas despesas contraídas no primeiro quadrimestre do último ano do mandato, ainda que de duração continuada superior ao exercício financeiro. Também não deverá alcançar outras despesas contraídas no final do exercício para socorrer calamidade pública ou extraordinárias para atender a urgências necessárias' (Comentários à lei de responsabilidade fiscal, p. 310). É preciso acrescentar, ainda, ser possível aplicar ao contexto dos crimes previstos neste capítulo as regras gerais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Assim, pode ocorrer hipótese de estado de necessidade ou mesmo de inexigibilidade de conduta diversa, a justificar gasto realizado ao arrepio da Lei de Responsabilidade Fiscal. A situação, embora típica, não será considerada penalmente ilícita ou culpável, conforme o caso." (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 9 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 1192).   RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ANÁLISE DAS DEMAIS TESES DEFENSIVAS PREJUDICADA. (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.064219-7, de Concórdia, rel. Des. Marli Mosimann Vargas, j. 04-06-2013).

w)         Estado de necessidade exculpante;

      Como citado anteriormente, o estado de necessidade ocorre quando comprovado crime, nexo causal, porém existe a excludente de ilicitude caracterizada pela situação, excluindo assim a pena.

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO E CORRUPÇÃO ATIVA RECURSO DEFENSIVO - PEDIDO DE CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA PARA OPORTUNIZAR AO ACUSADO O BENEFÍCIO DA TRANSAÇÃO PENAL PARA O USO DE ENTORPECENTES - CONCURSO MATERIAL COM O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA - SOMATÓRIO DAS PENAS MÁXIMAS COMINADAS EM ABSTRATO SUPERIOR A DOIS ANOS - COMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS AFASTADA - PRELIMINAR REJEITADAMÉRITO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA CORRUPÇÃO ATIVA MEDIANTE O RECONHECIMENTO DO 'ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE' - INVIABILIDADE - ADOÇÃO PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO DA TEORIA UNITÁRIA - TEORIA QUE PREVÊ SOMENTE A HIPÓTESE DE ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE - CONSEQÜENTE AFASTAMENTO DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 24, §2º, DO CPPOSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO - POSTULADA ABSOLVIÇÃO DIANTE DA PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO PENAL - CRIME DE PERIGO ABSTRATO - CONDENAÇÃO MANTIDA - APELO DESPROVIDORECURSO DA ACUSAÇÃO - PRETENDIDA CONDENAÇÃO DO RÉU PELO COMETIMENTO DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - DÚVIDA ACERCA DA CONFIGURAÇÃO DAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - DECRETO ABSOLUTÓRIO PRESERVADO- PEDIDO DE SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR COMO MEDIDA CAUTELAR - PLEITO QUE NÃO SE JUSTIFICA DIANTE DA MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÂNSITO - APELO DESPROVIDO (TJSC, Apelação Criminal n. 2006.007566-5, de Joinville, rel. Des. Torres Marques, j. 23-05-2006).

x)         Excesso exculpante nas excludentes de ilicitude

Primeiramente, cumpre referir que as excludentes de ilicitude são estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal, exercício regular do direito e legitima defesa.

O excesso de exculpante ocorre quando, apesar de inicialmente justificada a conduta do autor, este abusa dos meios empregados para proteção do bem jurídico ofendido.

Exemplo: O marido sempre bate em sua mulher quando chega em casa. Em uma das noites a mulher para se defender utiliza-se de uma faca e agride o marido. Não conformada, continua a agressão até a morte do marido. Embora tenha iniciado como legitima defesa, ultrapassou a excludente, transformando em excesso, aqui existe inclusive o dolo.

y)         Excesso acidental nas excludentes de ilicitude. 

Diferentemente do exemplo anterior, nos casos de excesso acidental nas excludentes de ilicitude, o resultado não ocorre como o planejado, e supera a pretensão inicial do autor.

Exemplo disso é a esposa que é agredida por seu marido, e com a intenção de apenas se defender, e recorrer a legitima defesa, ela agride seu marido com uma facada. Apesar de única, e não intencional a causar a morte, o marido morre no hospital devido ao ocorrido. Embora a esposa não pretendesse o resultado final, ele ocorreu acidentalmente ao estar amparada pela legitima defesa.

z)         Isenção de pena

A isenção de pena é o resultados das excludentes de ilicitude já citados, que são legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito.

Um exemplo para a isenção de pena ocorre quando, apesar do fato ser tipificado como crime, por existir alguma das excludentes de ilicitude – como por exemplo a legitima defesa a fim de resguardar um bem jurídico -, o fato é considerado isento de pena devido a circunstância.

BIBLIOGRAFIA:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 1. 15º ed. rev. atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral 1. 11º ed.rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 2º ed. ampl. e atual. Niterói, Rio de Janeiro:  Impetus, 2009.

MIRABETE, Julio Fabbrini. e FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral (artigos 1º a 120 do CP). 26º ed. rev.e atual.- São Paulo: Atlas, 2010.

- Pesquisas jurisprudenciais no site do TJRS e TJSC

- Pesquisas em outros sites:

http://jus.com.br/artigos/988/o-consentimento-do-ofendido-na-teoria-do-delito

http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/aline_mota_de_oliveira.pdf

http://www.conjur.com.br/2008-jul-13/consentimento_ofendido_causar_diminuicao_pena

http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080710190158302

www.jefersonbotelho.com.br

www.jurisway.com.br

http://notasdeaula.org/dir2/direito_penal1_27-10-08.html