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O princípio da legalidade em consonância à aplicação das medidas socioeducativas elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente


Autoria:

Karen Maria Camargo Ladislau


Bacharel em Direito (PUC-MG).Especialista em Direito Penal e Processo (PUC-MG). Especialista em Ciências Criminais (Anhanguera -UNIDERP). Graduanda em Pedagogia e Serviço Social (UNOPAR); e Advogada Criminal.

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Resumo:

O artigo aborda de maneira sucinta o Princípio da Legalidade em consonância a aplicação das medidas sócio educativas,elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, vedando-se penas degradantes ou comportamento desviantes causados pela sociedade.

Texto enviado ao JurisWay em 27/02/2016.



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*Artigo elaborado com a orientação do Prof.Me. Arlindo Peixoto Gomes.

 

O Direito Penal Juvenil, teve em sua história três etapas, as contribuíram para a construção do Processo Penal Juvenil que conhecemos atualmente. A primeira etapa, conhecida como penal diferenciada, ocorreu em toda a América Latina até meados do ano de 1.919. Segundo Karyna Batista Sposato “as crianças e adolescentes envolvidos em crimes, foram tratadas com base nos códigos penais retribucionistas do século XIX”[1], ou seja, não havia distinção entre menores e imputáveis, sendo apenas permitido segundo a autora a redução de penas, e a execução das sanções em estabelecimentos destinados a adultos.[2], não havendo ainda distinção entre meninos ou meninas, ocorrendo inúmeros abusos e situações com caráter vexatório para esses seres indefesos.

   Segundo o professor Guaracy Vianna, mestre no assunto por esta Doutrina,” a criança e os adolescentes são vistos exclusivamente pela ótica do Penal, ouu seja, tornam-se, fatos que interessam ao direito, a partir do momento em que se pratiquem ou sofram algum ato irregular, passível de ser alcançado pelas normas penais”[3]. Desta forma, é possível constatar que não existia qualquer medida de proteção a essas crianças ou adolescentes, no que tange a aplicações destas penalidades, sendo esses menores apenas vítimas do sistema penal da época.

   A pena nesta interpretação passa a ser vista como retributiva, com a finalidade de fazer-se-a da pena uma equiparação justa do mal recebido pela sociedade com a aplicação da pena a ser cumprida autor , ou seja, na visão de Roxin citado por Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, pune-se por que foi praticado um crime, ou seja pela “necessidade de que a culpabilidade do autor seja compensada mediante a imposição de um mal penal”[4], não se preocupando com a inserção deste indíviduo a sociedade ou com o fundamento político estatal de diminuição e controle das graves violência[5].

Com a promulgação do Código de Menores de 1.979           , adotou-se a Doutrina da Situação Irregular, a partir de então consolidou-se o “conhecimento biopsicossocial, o qual segundo Karyna Batista Spossato:

 

“Utilizou-se das esferas médica, jurídica e pedagógica para suas funções. Aos médicos restou a tarefa de identificar patologias, aos juristas a busca de mecanismos legais de contenção, e aos pedagogos a definição de desajuste ou desvio de conduta – todos instrumentos estruturados para conferir legitimidade a um veredicto de periculosidade e punição previamente concebido[6]

 

Através desta Doutrina dos menores, instituída pelo novo código, haveria a assistência, proteção e vigilância dos menores no tocante aos artigos:

 

Art. 1º Este Código dispõe sobre assistência, proteção e vigilância a menores:
I - até dezoito anos de idade, que se encontrem em situação irregular;
II - entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei.
Parágrafo único - As medidas de caráter preventivo aplicam-se a todo menor de dezoito anos, independentemente de sua situação.
Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:
I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:
a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;
b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;
Il - vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;
III - em perigo moral, devido a:
a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;
b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;
IV - privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;
V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;
VI - autor de infração penal.[7]

Através destas categorias mencionadas, fizeram nas palavras de Karyna Spossato, “ do juiz de menores, um pai de família”, pois seguindo a idéia de García Mendez:

“A mistura da competência penal e da tutelar fazia com que 95% da atividade jurisdicional fosse uma atividade de caráter tutelar. Essa competência tutelar fazio intervir naqueles casos não vinculados ao cometimento de um ato infracional, decorrentes de uma situação de pobreza. Com essa competência do juiz os problemas foram juridificados[8].”

A partir da década de 1980, o Direito Penal Juvenil passa a receber maior atenção, surge neste momento as medidas sócio educativas elencadas no art. 14 do referido código de menores:


Art. 14. São medidas aplicáveis ao menor pela autoridade judiciária:
I - advertência;
II - entrega aos pais ou responsável, ou a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade;
III - colocação em lar substituto;
IV - imposição do regime de liberdade assistida;
V - colocação em casa de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional, ocupacional, psicopedagógico, hospitalar, psiquiátrico ou outro adequado[9].

A medida de internação era cumprida em estabelecimento destinado a maiores, sendo que não existia liberdade compulsória quando o mesmo completasse 21 anos, ficando a cargo da autoridade judiciária, responsável pela execução das medidas, a avaliação da extinção da pena ou a manutenção da mesma, até entender que a punição fora suficiente. Para entender melhor o modelo aplicado na época, nos remetemos ao entendimento de Karyna Sposato:

O modelo tutelar da intervenção sócio penal destinado aos adolescentes permitia não só a institucionalização de jovens sem a observância de regras e princípios processuais e constitucionais na imposição das medidas, como também a continuidade da institucionalização desses jovens no sistema destinado aos adultos. Assim, a lógica da correção do delinqüente era levada as últimas conseqüências pela doutrina da situação irregular, marca decisiva da etapa tutelar do direito penal juvenil[10].

Com o passar do tempo, iniciou-se a etapa garantista no país, a qual trouxe consigo a Doutrina da Proteção Integral, e com ela a criança e o adolescente passam a ser vistos como sujeito de direitos em condição peculiar em desenvolvimento, e não mais como apenas “sujeito de normas”. A partir de então, com inúmeros movimentos sociais, vem a assembléia constituinte e posteriormente a promulgação da Constituição de 1.986 a qual veio a introduzir em seu texto constitucional nos artigos 226 e 227:


Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.  

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas.[11]

Com a inovação trazida por estes artigos, se dá maior atenção a infância e juventude, não sendo mais viável a manutenção do Código de Menores, por confrontar tais dispositivos. Surge nesta época a necessidade de criação de uma lei complementar a qual iria viabilizar as pretensões constitucionais, trazidas nestes dispositivos.
           Depois de inúmeras idéias, e ajustes, criasse um anteprojeto denominado Normas Gerais de Proteção à Infância e Juventude, o que seria um rascunho do novo código de menores, o qual foi encaminhado a discussão e posteriormente em 13 de julho de 1.990, veio a ser promulgada como Lei.8609/90, recebendo o nome de Estatuto da Criança e do Adolescente, e não mais Código,
pois, dá a idéia de direitos, enquanto este tem o sentido de punir[12].

 A nova lei traz inúmeras inovações, dentre elas a criação de uma rede de atendimento voltada a criança e ao adolescente, rede a qual viabiliza-se em políticas públicas. Especificamente em relação as medidas sócio educativas, traz uma reformulação adequando-se as mesmas a Doutrina da Proteção Integral, e principalmente fazendo a necessária separação entre crianças (0 anos a 12 anos incompletos) e adolescentes (12 anos completos à 18 anos incompletos), aos primeiros mesmo que cometa um ato infracional, tão somente é possível as medidas de proteção, já no ultimo caso é possível a aplicação das medidas sócio educativas, as quais podem ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativas entre si e cumuláveis com as medidas protetivas.

A nova Constituição aprimorar em seu texto constitucional, o princípio da Legalidade, ou da reserva legal ao estabelecer que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal[13]. Esse princípio teve suas raízes a Magna Carta de João sem Terra, o qual estabelecia que:

“Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos seus pares ou pela lei do país.”[14]

 

Segundo José Frederico Marques, citado por Maganhães Noronha, esse princípio:

 

“Tem significado político e jurídico: no primeiro caso, é garantia constitucional dos direitos do homem, e no segundo fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente, sem definição prévia da conduta punível e determinação da  sanctio juris aplicável”[15].

 

 Posteriormente no Iluminismo (século XVIII), especificamente no art. 8 da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, esse princípio formulado por Feuerbach é mencionado os seguintes termos no art. 8º “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias, e ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”[16]. Ainda segundo Júlio Fabrinni Mirabete:

 

Esse princípio já fora inscrito nas legislações das colônias  americanas que se tornaram independentes Filadélfia(1.774), Virgínia(1.776), Maryland(1.776), para depois fazer parte do Código Penal Austríaco (1.787), do Código Penal Francês ( 1.791) e do Código Napoleônico (1.810), irradiando-se para todo o mundo civilizado. No Brasil, foi inscrito na Constituição de 1.824 e repetido em todas as cartas constitucionais subseqüentes.[17]

 


           A partir deste princípio, se estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa, senão em virtude de lei[18], sendo que pela primeira vez, existe a vinculação de pena e crime , onde há lei que obedeça em sua formulação aos tramites exigidos pela Constituição Federal[19], ou seja só será responsabilizada penalmente uma pessoa pelos seus atos, se anteriormente existir lei que defina tal conduta como crime.

O texto do Código Penal, com pouca mudança traz o referido princípio da sendo esse, sem sombras de dúvidas um dos mais importantes Princípios do Direito Penal, sendo a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção[20].

Através do princípio da Legalidade é proibido a criação de figuras criminosas,através de outras fontes do Direito, como: costumes, a jurisprudência, as doutrinas, e os princípios gerais de Direito[21], ou seja o poder punitivo do Estado passa a ser limitado, havendo através deste limite as garantias individuais estabelecidas pela reserva legal.

Segundo o professor Luiz Regis Prado:

 

“O princípio da reserva legal dá lugar a uma espécie de garantias e conseqüências em que se manifesta seu aspecto material – não simplesmente formal – o que importa em restrições ao legislador e ao interprete da lei penal.”[22]

 

E continua:

“O caráter absoluto de reserva legal, impede a delegação por parte do poder legiferante de matéria de sua exclusiva competência, lastreado no princípio da divisão de poderes. Assim só ele pode legislar sobre determinado assunto, tal como definir a infração penal, e cominar-lhe a respectiva conseqüência jurídica.[23]

 

Segundo o professor Álvaro Mayrink da Costa, a intenção primordial deste princípio é “levar ao conhecimento do cidadão, os limites de espaço de seu atuar sem penalidade, objetivando que possa se orientar em sua conduta[24]., assim sendo esse princípio estando em sua vigência plena, vêm a impedir que o excesso ou o desvio da execução comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal[25]

Com o entendimento de Marcelo Alexandrino de que o princípio da legalidade é postulado indissociável da noção de Estado de Direito e Estado democrático[26], ver-se-a que muitos dos abusos cometidos outrora são minorados, pois as próprias funções  fundamentais deste princípio, far-se-a o mesmo ser de compreensão imediata, são elas:

a)         Proibir a retroatividade da leio penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia).

b)         Proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crimen nulla poena sine lege scripta).

c)         Proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege scricta)

d)        Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa)[27]

Com essa interpretação, fica evidente que a preocupação maior é de garantir os direitos e as garantias individuais de cada cidadão, o qual não poderá ser punido por um fato por ele praticado, se não haver lei que entenda o ser crime, mesmo que tal conduta seja imoral, antissocial, ou danosa[28], sendo irrelevante se esta conduta depois de ser praticada passar a ser considerada como ilícito penal. Desta forma, o mesmo só será denunciado se houver uma norma legal preexistente[29], prevenindo o agente do poder exacerbado do Estado.

Fazendo uma relação deste princípio constitucional com o ato infracional e as medidas sócio educativas, existe primeiramente a necessidade de entender que o ato infracional “corresponde a um fato típico e antijurídico previamente descrito como crime ou contravenção penal, o qual impõe a prática de uma ação ou omissão e a presença da ilicitude para sua caracterização[30]”, ou seja, o ato infracional na esfera juvenil seria o ato ilícito praticado por um adulto e a medida sócio educativa seria a sanção aplicada ao adolescente por sua conduta.

Contudo, desta forma, diferentemente do que acontecia quando vigorava o Código de menores de 1.979, ou seja, quando a Doutrina da Situação Irregular, era aplica, hoje só é possível o adolescente receber uma medida sócio educativa, a partir do momento em que sua conduta seja uma conduta definida como crime ou contravenção penal, e que esta conduta já esteja previamente definida no nosso ordenamento, não sendo mais possível a aplicação das medidas elencadas no Estatuto, apenas para tentar minimizar os problemas sociais existentes, como era naquela época, em que os adolescentes desajustados ou com desvio de conduta, eram penalizados, sem com o que tivessem praticado qualquer ato ilícito.

Atualmente far-se necessário a analise do devido processo penal juvenil, o que inclui a apuração desta conduta verificando-se outrossim se a mesma trata-se de um ato infracional, ou se esta trata-se de uma conduta atípica, ou seja, não tipificada no nosso ordenamento e não cabível punição pela mesma. Depois de apurada essa conduta e constatada que a mesma trata-se de um ato infracional, o expediente é encaminhado ao Juiz o qual encaminha os autos ao membro do Ministério Público, o qual irá analisar se há pressupostos suficientes e autoria e materialidade, e se houver tais indícios, decidir pela representação do adolescente o qual poderá vir a cumprir a medida sócio educativa, a ser estipulada pelo juiz da infância e juventude.

Entende-se que esses princípios constitucionais nada mais são do que garantias individuais destinadas aos cidadãos como forma de dirimir os abusos ocorridos, ao longo dos anos, e principalmente com a intenção de ser apenas penalizado quem realmente veio a praticar um ilícito penal, ou seja, quem lesionou um bem jurídico, e evitando que como antigamente ficasse a discricionalidade do juiz ou da própria sociedade o que seria crime ou condutas irrelevantes.

 

 

 

REFERÊNCIAS:



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PRADO; Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro.  Volume I – Parte Geral. Revista dos Tribunais. 6ª ed. 2006.

 

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PAULO; Vicente; ALEXANDRINO; Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado.8ª ed. Ed. Método. 2012.

 

KAMINSKI; André Karst. O Conselho Tutelar, a Criança e o ato infracional: Proteção ou Punição¿. Ed. Ulbra. 2002.



 



NOTAS:

 

[1]SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 27.

[2] Idem. Ibidem.

[3] VIANNA, Guaraci. Direito Penal Juvenil. Teoria, Prática e Aspectos Multidisciplinares. Rio de Janeiro: Freitas de Barros, 2004, p53

[4] DINIZ JUNQUEIRA; Gustavo Octaviano. Finalidades da Pena. Ed. Manole, 2004. P.29

[5] DINIZ JUNQUEIRA; Gustavo Octaviano. Finalidades da Pena. Ed. Manole, 2004. P.27

[6] SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 45.

[7] BRASIL. Lei 6697/79 - Código de Menores de 1.979. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6697.htm. Acesso em 10/07/2012.

[8] MENDEZ; Emílio Garcia. Apud SPOSATO;Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 49

[9] BRASIL. Lei 6697/79 - Código de Menores de 1.979. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6697.htm. Acesso em 10/07/2012

[10] SPOSATO;Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 49

[11] BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1986. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 11/07/2012

[12] ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches; Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.26

[13]  Art. , inciso XXXIX. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1986. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 12/07/2012.

[14]  BRASIL.  Art. 39 da Magna Carta de 1.215. Magna Carta de 1.215. Corvo Branco. Disponível em: http://corvobranco.tripod.com/dwnl/magna_carta.pdf. Acesso em 12/07/2012.

[15] MARQUES; José Frederico apud Noronha, E. Magalhães. Direito Penal. Ed. Saraiva. 1999.

[16] BRASIL. Os Direitos do Homem e do cidadão de 1789. Ministério Público Federal. Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1.789. Disponível em: http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf. Acesso em 12/07/2012

[17] MIRABETE. Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral – Volume I. Ed. Atlas. 22ª ed. 2005, p. 55.

[18]Art. 5º, inciso II. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1986. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 12/07/2012

[19] FRANCO; Alberto Silva. In Stoco; Rio. Franco; Alberto Silva Franco(Coord.). Código Penal e sua interpretação – Doutrina e Jurisprudência. Revista os Tribunais, 8ª ed. 2010, p. 37.

[20] GRECO; Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. 2ª ed. 2009, p. 1.

[21] FRANCO; Alberto Silva. In Stoco; Rio. Franco; Alberto Silva Franco(Coord.). Código Penal e sua interpretação – Doutrina e Jurisprudência. Revista os Tribunais, 8ª ed. 2010, p. 37

[22] PRADO; Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro.  Volume I – Parte Geral. Revista dos Tribunais. 6ª ed. 2006, p.131.

[23] PRADO; Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro.  Volume I – Parte Geral. Revista dos Tribunais. 6ª ed. 2006, p.131

[24] COSTA. Alvaro Mayrink. Direito Penal. Ed. Forense. 6ª ed. 1998, p. 348.

[25]  Professor Luiz Regis Prado fazendo uma relação do Princípio da Legalidade com a exposição de motivos da Lei de execução penal – Lei. 7.210/1984.

[26] PAULO; Vicente;  Alexandrinho; Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado.8ª ed. Ed. Método. 2012, p170.

[27] GRECO; Rogério. Código Penal Comentado. Ed. Impetus. 2ª ed. 2009, p. 1.

[28] MIRABETE. Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral – Volume I. Ed. Atlas. 22ª ed. 2005, p. 56

[29] KARMINSK; André Karst. O Conselho Tutelar, a Criança e o ato infracional: Proteção ou Punição¿. Ed. Ulbra. 2002. P. 69.

[30] SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p 114.



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