NOVO REGIME JURÍDICO DA PRISÃO PROCESSUAL

A Lei n.º 12.403/2011, que entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, ingressou em nosso ordenamento jurídico alterando dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares e dando outras providências.

Dispõe o art. 283 do CPP que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Temos, portanto, quatro tipos de prisões: a prisão em flagrante, a prisão definitiva (sentença condenatória transitada em julgado) e duas cautelares - temporária e preventiva.

As prisões cautelares são provisórias, ou seja, diferem da prisão definitiva prevista numa sentença penal condenatória, mediante o estabelecimento de uma pena privativa de liberdade. Nesse sentido, tais prisões podem ser revogadas a qualquer tempo, levando em conta a presunção de inocência do imputado, bem como a necessidade ou não de aplicação desta medida coercitiva extrema.

Na teoria geral das prisões cautelares é importante ressaltar que é imperiosa a prisão não porque se tenha discutido a inocência ou culpabilidade do réu, mas sim por razões de conveniência para o processo. Nesse sentido, o papel da polícia judiciária é fundamental, pois compete à investigação criminal descobrir os requisitos que fundamentam uma medida cautelar na seara penal.

Compete ao trabalho de investigação realizado pela polícia, identificar exatamente os indícios que podem levar a um comprometimento da persecução penal caso não seja decretada a prisão. Com a Lei 12.403/11, a coleta desses indícios tem que se dar a partir da prisão em flagrante, a qual passa a ser considerada uma medida de caráter “pré-cautelar”. Não basta a prisão em flagrante, por si só, para manter alguém preso.

Antes da Lei 12.403/11, havia uma prisão pré-processual, onde a prisão só era submetida à jurisdição posteriormente e então homologada ou não. Já no novo sistema processual introduzido com a nova lei, isso não acontece. A prisão, necessariamente, terá que ser submetida ao crivo jurisdicional, convertendo-se em cautelar, para se tornar uma prisão legalmente reconhecida.

Pelo princípio da provisionalidade, se preconiza que as prisões cautelares são apenas situacionais, ou seja, tutelam uma situação fática de perigo, legitimadora da medida em função do surgimento do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. Isso significa que uma vez desaparecida a situação que legitimou a medida, esta deve ser revogada. O desprezo pela provisionalidade gera uma prisão cautelar ilegal, por falta de fundamento que a legitime. Ou seja, no processo penal o requisito para a decretação da medida cautelar não é a existência do direito de acusação do Estado, mas sim a existência de um fato aparentemente punível (fumus commissi delicti), o qual está previsto no art. 312 do CPP.

O novo modelo de prisão cautelar ao atestar o periculum libertatis como seu fundamento, faz com que o processo penal brasileiro saía de um direito penal de culpabilidade para um direito penal de periculosidade, ou seja, não basta apenas que a polícia prenda o autor de um fato considerado punível, a polícia tem que demonstrar ao realizar o flagrante que o indivíduo que praticou o fato é perigoso, e não pode ser mantido em liberdade, sob o risco de que volte a delinqüir. Deve ser provada a intensidade da lesão a um bem jurídico praticada pelo acusado, além da adequação legal do fato punível praticado aos requisitos da prisão preventiva, conforme o princípio da reserva legal.

DA PRISÃO EM FLAGRANTE 

A prisão em flagrante ocorre quando aparece o fumus commissi delicti, como fundamento da prisão preventiva. É uma medida meramente pré-cautelar, uma detenção que não está dirigida a garantir o resultado final do processo. Pode ser praticada por particular ou pela autoridade policial. Como medida pré-cautelar, visa colocar o detido à disposição da Justiça para que se aplique ou não uma medida cautelar. Funciona como um instrumento da prisão preventiva. Como são dois institutos autônomos, pode ocorrer situações em que o fragrante gera ou não a prisão preventiva. Pode haver uma prisão preventiva originada de um flagrante e uma prisão preventiva sem flagrante.

Encontra-se prevista em lei para casos excepcionais, de necessidade e urgência, nos casos taxativamente indicados na lei, nos casos de flagrante perfeito ou acabado, imperfeito ou presumido. Somente se justifica a prisão em flagrante pela sua brevidade, uma vez que, pela redação do art. 306 do CPP, conferida pela nova lei, em até 24 (vinte e quatro) horas, a autoridade judicial será comunicada, para decidir sobre a legalidade e manutenção da prisão, convertida em prisão preventiva.

Art. 310, CPP - Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou  
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou         
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

    
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

          DA PRISÃO PREVENTIVA

É uma prisão cautelar que tem o objetivo de prevenir que o réu perigoso cometa novos crimes ou ainda que em liberdade prejudique a colheita de provas ou fuja. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva, que poderá ser decretada de ofício pelo juiz, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Art. 312, CPP - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

     
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º).

DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária, apesar de não ter sido atingida diretamente pela Lei nº 12.403/2011, deve seguir o disposto no art. 282 do CPP, modificado por esta lei, sobretudo no que tange aos seguintes requisitos:

Art. 282, CPP - As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

  
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.         

            Com a nova redação do art. 319, que prevê o sistema polimorfo de medidas cautelares, com novas alternativas à prisão, a autoridade policial deverá verificar se a prisão temporária é o meio mais cabível, diante dos objetivos que podem ser alcançados com as medidas cautelares diversas. É uma modalidade de  prisão cautelar destinada a salvaguardar o trabalho de investigação criminal, ficando o preso à disposição da polícia. A prisão temporária é a única prisão cautelar que tem prazo máximo de duração definido em lei (Lei nº 7.960/89). É um prazo com sanção, pois, se após o prazo definido em lei, o preso não for posto em liberdade, a autoridade pode cometer delito de abuso de autoridade.         

            É decretada pelo juiz, mediante requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial. Não pode ser decretada de ofício pelo juiz. A decisão deve ser sempre fundamentada, demonstrando a necessidade da prisão temporária e a existência dos requisitos que a fundamentam. Os prazos são de até 5 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, e de até 30 dias, prorrogáveis por igual período, se a prisão temporária tratar de crime hediondo.

Nada impede que antes do término do prazo o imputado seja posto em liberdade pela própria autoridade policial, quando não houver mais necessidade de custódia, tendo em vista o interesse da investigação. 

Com a introdução da Lei nº 12.403/2011, instituindo um rol de medidas cautelares alternativas à prisão, questiona-se até que ponto o juiz deverá decretar a prisão temporária, levando-se em conta que com o monitoramento eletrônico, por exemplo, existem outras formas de controlar o risco de fuga do imputado ou de risco para a prova, sem a necessidade de prisão.

MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS

            Antes do advento da Lei 12.403/11, o artigo 319 do Código de Processo Penal, que pertencia ao capítulo IV – da apresentação espontânea do acusado, tratava das hipóteses nas quais era cabível a prisão administrativa, que hoje encontra-se fora do sistema processual brasileiro. Atualmente, o referido artigo trata, em nova incisos e quatro parágrafos, das medidas cautelares que podem ser aplicadas pelo juiz, tendo em vista que a prisão cautelar, após as mudanças do CPP, tornou-se subsidiária.

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1o  (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2o  (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 3o  (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 4o  A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 320.  A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).  

               Tendo em vista que introduzida uma gama de novas medidas cautelares, propaga-se a ideia de que a lei 12.403/11, tem o condão de reduzir a decretação das prisões preventivas, na medida que estas devam ser aplicadas de forma subsidiária às medidas elencadas no artigo 319 do CPP.  

               Com efeito é crescente a utilização da prisão preventiva, que, em tese, é medida excepcional, em virtude da intensa judicialização dos conflitos e da demora na conclusão de procedimentos judiciais e extrajudiciais (fase policial). Analisada sob esse ponto de vista, a decretação da prisão preventiva se tornará mais dificultosa, na medida que o magistrado será obrigado a examinar as medidas cautelares como alternativa à decretação da prisão. Ressalta-se que algumas dessas medidas são apontadas como de frágil eficácia e de difícil fiscalização.

                        De outra banda, justifica-se a implantação das medidas cautelares do artigo 319 do CPP, sustentando-se a ampliação da tutela jurisidicional ao invés de sua restrição. Defende-se que as medidas cautelares sujeitam-se a critérios bem menos rigorosos que a clássica prisão preventiva, que obedece aos critérios do artigo 282 do CPP. Dessa forma, muitas dessas medidas se prestam a proteger o bem jurídico sem tamanha restrição a um direito fundamental como a liberdade, especialmente quando se trata da responsabilidade da decretação de prisão sem uma sentença condenatória, em vista das condições das prisões no Brasil.

                        Ainda, do texto legal, é possível identificar-se dois tipos de prisão preventiva: a autônoma e a subsidiária. A primeira é a usualmente aplicada, observados os critérios elencados no artigo 282 do CPP, enquanto que a segunda é facilmente depreendida do  do mesmo artigo:

§4º. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 

                        Referido parágrafo remete ao artigo 312 do CPP:

Art. 312.  A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. 

Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

                        Do texto legal, extrai-se o seguinte raciocínio: as medidas cautelares dispensam os requisitos contidos nos artigos 312 e 313 do CPP, referentes às prisões preventivas. Quando descumprida a medida cautelar aplicada, por força do §4º do artigo 282 e do §único do artigo 312, é possível a substituição desta, imposição de outra em cumulação ou, em último caso, a decretação da prisão preventiva. Consequentemente, a prisão preventiva decretada pelo descumprimento das medidas cautelares também dispensa o preenchimento dos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.

                        Anota-se, porém, que, na maioria dos casos, quando houver descumprimento de alguma medida cautelar, estará sendo preenchido um dos requisitos do artigo 312, como atentado contra ordem público ou contra a regularidade da instrução criminal.

Outro ponto que, ocasionalmente, pode incorrer em dúvida é a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em medida cautelar. O artigo 282, §2º do CPP traz a possibilidade de decretação de medidas cautelares de ofício ou a requerimento das partes e, no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público; enquanto que o artigo 310, II do CPP, dispõe que o juiz poderá converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 e se revelarem inadequadas, ou insuficientes, as medidas cautelares diversas da prisão.

                        Assim, levando-se em consideração que, quando homologada a prisão em flagrante ela pode, de ofício, ser convertida em prisão preventiva, não se lhe pode negar que o flagrante seja convertido em aplicação de medidas cautelares, pelo princípio de que quem pode o mais, pode o menos.

DA FIANÇA E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

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            Com a reforma do CPP ampliam-se as possibilidades de arbitramento de fiança e posterior concessão de liberdade provisória, além de ampliar as atribuições da autoridade policial na concessão dessa medida alternativa, de caráter substitutivo à prisão preventiva, que fica efetivamente reservada para casos graves que legitimam sua necessidade.

            A liberdade provisória (com fiança) é medida cautelar alternativa à prisão preventiva, prevista no art. 319, inciso VIII, que pode ser concedida tanto pelo juiz quanto pela autoridade policial, nos casos previstos em lei. Quando o juiz nega o pedido de liberdade provisória, ele homologa a prisão em flagrante decretando a prisão preventiva. De forma inversa, a liberdade provisória com fiança concedida pelo juiz após a prisão em flagrante, não visa revogar a prisão preventiva, mas evitar que ela seja decretada visto o caráter substitutivo da cautelar de liberdade com fiança.

            A concessão de liberdade provisória sem fiança pode surgir como conseqüência da revogação de medida cautelar anteriormente decretada ou mediante o relaxamento da prisão ilegal que se dá com a não conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, enquanto que a liberdade provisória com fiança funciona como uma espécie de contracautela ou alternativa à prisão preventiva.

O relaxamento da prisão em flagrante ou preventiva ocorre quando a prisão é ilegal. Aplica-se o relaxamento tanto em relação à prisão em flagrante quanto na prisão preventiva. Toda prisão cautelar ou pré-cautelar que não atenda aos requisitos legais, deve ser relaxada, conforme o inciso LXV do art. 5º da CF. Deve-se relaxar a prisão nos casos de flagrante forjado, provocado ou preparado, na prisão preventiva decretada por juiz incompetente, na prisão preventiva decretada sem fundamentação, e no caso de permanência de alguém preso por prisão em flagrante, sem que esta tenha sido convertida em preventiva. Também cabe relaxamento de prisão no caso de excesso de prazo na prisão preventiva.

Já a revogação da prisão preventiva ou da medida cautelar diversa ocorre quando não mais subsistem os motivos que legitimam a prisão preventiva ou a adoção de medida cautelar diversa. A revogação somente se opera em relação à prisão preventiva ou medida cautelar diversa e não em relação à prisão em flagrante, uma vez que a prisão em flagrante pode ser relaxada quando ilegal pela autoridade judicial, como também pode ser revogada pela própria autoridade policial quando esta arbitra fiança, nos casos legais em que possui essa competência.

            A fiança é uma contracautela. É uma garantia patrimonial, sob a forma de uma caução real, prestada pelo imputado, que se destina inicialmente ao pagamento de despesas processuais, multa e indenização no caso de condenação, além de ser fator inibidor de fuga, uma vez que a função da fiança é onerar tanto o imputado, a ponto de que ele considere menos vantajosa a fuga do distrito do crime do que a eventual responsabilização criminal durante o decorrer do processo.

Fiança arbitrada pelo Delegado de Polícia

O instituto da fiança sofreu profundas alterações com a Lei nº 12.403/11, ampliando os casos de arbitramento de fiança pelo delegado de polícia. Com a nova disposição legal, introduzida pela Lei nº 12.403, segundo o art. 322, a autoridade policial poderá arbitrar fiança nos crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a  4(quatro) anos.

Art. 322, CPP - A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Fiança arbitrada pelo Juiz

Conforme o art. 310, inciso III do CPP, modificado pela Lei nº 12.403, o juiz, ao receber a prisão em flagrante, além das alternativas dispostas nos outros incisos (relaxar a prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em preventiva), deve conceder ou a liberdade provisória com ou sem fiança. Se o crime é afiançável, subsumido as hipóteses legais de cabimento de fiança, a fiança funciona como contracautela. Se o crime é inafiançável, o juiz poderá, mesmo assim, conceder a liberdade provisória sem fiança, ou substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares diversas da prisão, dispostas no art. 319.

No caso de recusa ou demora injustificada do delegado de polícia em conceder a fiança, caberá ao imputado ou a quem lhe represente solicitar a concessão de fiança ao juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito horas).

Art. 335, CPP - Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o  preso,ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.           

            Quando o delegado de polícia não arbitrar a fiança, caberá a autoridade judicial arbitrá-la, uma vez que pela norma do art. 334, no caso de crimes afiançáveis, a fiança poderá ser prestada até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Art. 334, CPP - A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

CONCLUSÃO 

Em síntese, a Lei nº 12.403 vem redimensionar nacionalmente a persecução penal nas atividades dos principais órgãos responsáveis pela intervenção estatal nesta área (Polícia, Judiciário e Ministério Público), apesar da alteração parcial realizada em um diploma legal que necessita de completa renovação. A nova redação do diploma processual legitima, sobretudo, a atividade da polícia judiciária enquanto auxiliar da jurisdição, mediante a atuação de seus operadores jurídicos, no exercício da função de delegado de polícia.

Entende-se que tanto a efetivação da prisão em flagrante, quanto da decretação da prisão preventiva, dependerá da intervenção constante da autoridade da polícia judiciária, sendo indispensável que os requisitos do art. 312 do CPP estejam presentes para a legalidade da prisão. O respeito ao princípio da legalidade torna-se, mais do que nunca, o elemento norteador da interpretação dos operadores jurídicos, no desempenho dos serviços de segurança pública que traduzem a execução da atividade policial no país.