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A MONITORAÇÃO ELETRÔNICA COMO MODALIDADE DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO


Autoria:

Anna Paula Cavalcante G Figueiredo


Advogada. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista em Direito Penal e Processual Penal e em Regime Próprio de Previdência Social pela Faculdade Damásio

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Resumo:

O presente trabalho discutiu a disciplina da monitoração eletrônica enquanto modalidade de medida cautelar diversa da prisão, prevista no artigo 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, a qual foi inserida pela Lei nº 12.403/2011.

Texto enviado ao JurisWay em 06/11/2016.



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INTRODUÇÃO

 

 

A Lei nº. 12.403, apelidada de Nova Lei de Prisões, foi publicada em 4 de maio de 2011 e entrou em vigor no dia 7 de julho do mesmo ano, tendo por conteúdo normativo disposições que acrescem e alteram o Código de Processo Penal brasileiro no que diz respeito à prisão processual, fiança, liberdade provisória e medidas cautelares pessoais substitutivas à prisão.

A edição da supracitada lei foi justificada pela necessidade de adequação do Código de Processo Penal em vigor, datado de 1941, à Constituição Federal de 1988, a qual inaugurou em nosso país uma nova ordem constitucional, fundada em um Estado Democrático de Direito, onde a garantia e a defesa dos direitos humanos e das liberdades individuais tornam-se objeto de veemente proteção estatal. Tanto o é, que desde a sua tramitação, quando ainda Projeto de Lei, a Nova Lei de Prisões suscitou diversos debates e questionamentos, alcançando simpatizantes e duros críticos.

Em linhas gerais, os defensores desta lei, naquele momento, exaltaram o fato de ela pretender uma possível redução do número de presos provisórios no país. Ora, público e notório é que a superlotação do sistema carcerário do nosso país é impulsionada, em grande percentual, pelo encarceramento processual; isto é, aquele que ocorre sem que haja uma sentença condenatória transitada em julgado apta a desconstituir a garantia constitucional de presunção de inocência e permitir a restrição da liberdade dos cidadãos. Nesse contexto a Nova Lei de Prisões permitiria aos magistrados mitigar a necessidade de recolhimento de indiciados e acusados, sendo preferível a aplicação de cautelares substitutivas à prisão, sempre que uma das suas modalidades se mostrasse eficaz e adequada ao caso concreto. Aliás, em busca da adequação e eficácia da medida, permitiu-se que as cautelares substitutivas à prisão fossem aplicadas isolada ou cumulativamente, a critério de juiz e de acordo com o caso concreto, sempre se buscando a neutralização da situação de risco de maneira a se afastar o recolhimento provisório do acusado à prisão.

Em que pese a benesse supracitada, muitas foram as críticas direcionadas àquela lei, sobretudo, no que diz respeito à efetividade das cautelares criadas e às reais condições de o poder público fiscalizar sua aplicabilidade em face dos mais diversos casos concretos. Além disto, muitos alegavam a inadequação da busca de um Direito Penal Mínimo, em face de um cenário em que a criminalidade no país se apresentava em franca expansão. Ou seja, a principal crítica, ou preocupação, daqueles que se mostraram contrários à novel lei, quando de sua constituição, dizia respeito à premente necessidade de se garantir a segurança social em face de novas disposições legais que pregavam a liberdade do indivíduo processado criminalmente.

Decerto, desde a sua criação até os dias atuais, a referida lei vem ganhando corpo e delimitação jurisprudencial mais acertada, sendo dirimidas celeumas existentes em sua égide. Com quase cinco anos em vigor, as cautelares penais substitutivas à prisão merecem um estudo mais meticuloso e apurado, pois ainda são medidas inovadoras do nosso processo penal, o qual ainda conta com um código que, embora retaliado por inúmeras reformas, guarda ranços inquisitivos.

E, dentre as nove medidas expressamente previstas em lei, merece destaque o monitoramento eletrônico, dadas suas particularidades e exigências. Nesse contexto, o presente estudo propõe uma análise meticulosa desta medida, o que se fará partindo da premissa de uma perfeita compreensão do Processo Penal como instrumento de garantia da justiça penal e dos direitos e garantias dos indivíduos. Siga-se à análise.

 

 

 

 

 

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1 PROCESSO PENAL – APONTAMENTOS INICIAIS

 

1.1 Conceito

 

Premissa para toda a discussão que se pretende neste trabalho é a compreensão do Processo Penal como instrumento de garantias da sociedade e daquele que é processado. Explique-se. Uma vez verificada a subversão das normas penais proibitivas o indivíduo infrator deverá ser julgado pelo Estado a fim de que ao final, caso declarado culpado, seja-lhe imposta a pena prevista em lei como hábil e justa para o crime por ele praticado.

Nesse aspecto, a utilidade do Processo Criminal para a sociedade como um todo é facilmente verificada. Ora, é ele quem permite à sociedade punir os indivíduos que porventura venham a infringir a lei penal posta em nosso ordenamento jurídico pátrio.

De igual sorte, o Processo Penal é de suma relevância para aquele que infringiu a lei, pois em sua nova roupagem, com a observância dos princípios constitucionais que lhe são ínsitos, ele se constitui em verdadeira garantia aos acusados. Garantia de que seus direitos não serão suprimidos, devendo ser tratado com zelo e respeito em todas as fases processuais, devido ao fato de ser presumidamente inocente até que uma sentença penal definitiva seja capaz de quebrar essa presunção. E, até mesmo depois de firmada a culpabilidade do agente infrator, suas garantias e direitos fundamentais são preservados por um Processo Criminal que se preocupa com a preservação da dignidade da pessoa humana, a qual não deve sofrer qualquer embaraço ainda que se vislumbre um cidadão julgado e condenado pela Justiça Criminal.

Nesse contexto, destaquem-se, por oportunas, as lições de Aury Lopes Júnior, para quem

 

o processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (direito penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com a impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal).[1]  

 

E assim o é porque no Estado Democrático de Direito inaugurado em nosso país com a promulgação da Constituição Federal de 1988, é inadmissível que os cidadãos sejam cerceados de sua liberdade arbitrariamente, ainda que em resposta a uma conduta que contrarie o sistema normativo social.  O sistema de Direito Penal, dada sua voracidade quando ao ataque às lesões de bens jurídicos eleitos como singulares ao homem, deve observar o estrito cumprimento do texto normativo, sem ser possível sua inovação de maneira aleatória, uma vez que tem por princípio basilar o da legalidade, consagrado no artigo inaugural do Código Penal[2]. Em poucas palavras, tal princípio esclarece que somente será considerado crime ou infração penal aquelas condutas previamente descritas em lei como tais. Ou seja, em face de uma conduta lesiva não poderá o Estado, invocando seu poder punitivo, tratá-la como criminosa se não houver uma lei penal anterior que a descreva como tal.

Eis, portanto, um claro limite à ação punitiva estatal, que nos faz refletir o Direito Penal, não apenas em seu aspecto negativo, repressor e punitivo; mas também, como garantidor da liberdade do indivíduo, na medida em que determina as hipóteses em que é franqueada ao Estado a possibilidade de ação e repressão. Nesse sentido,

 

o direito penal não pode ser visto simplesmente como meio que possibilita a ação do Estado sobre os mais caros interesses do cidadão, como a liberdade. Na verdade, o direito penal é, também, e de forma primordial, garantia do cidadão contra as possibilidades de o Estado tangenciar sua esfera de direitos. O direito penal tem como função precípua demarcar ao cidadão o espaço de sua liberdade, limitar a atuação do Poder Estatal e, também, prevenir crimes e diminuir a violência social, por meio da ameaça da pena e de sua imposição. A prevalência da função de garantia em confronto com o escopo punitivo é característica marcante de um direito penal democrático.[3]

 

A ideia a preponderar aqui, portanto, é a de que a tutela jurídica penal deve ser vislumbrada como de ultima ratio, cabível apenas quando os demais ramos do Direito não se fizerem suficientes para fazer cessar a violação ao bem jurídico ora tutelado. Nesse sentido é a argumentação de José Eduardo de Souza Pimentel, para quem

 

o Direito Penal, como instrumento de maior gravidade, é o último recurso e, por isso, reservado à proteção dos bens essenciais. Uma vez violado o estatuto repressivo, entretanto, o Estado deve responder à infração, não para afirmar a própria autoridade, mas para assegurar o direito público subjetivo à convivência pacífica dos membros de sua comunidade.[4]

 

Pode-se, assim, dizer que a partir do descumprimento da norma penal surge um conflito de interesses: de um lado o Estado, que pretende iniciar a persecução criminal de modo a garantir a efetiva aplicação da sanção penal e a tutelar dos interesses sociais; e, de outro lado, o interesse do indivíduo de oferecer resistência à pretensão punitiva estatal. Inaugurada, assim, a lide penal, objeto de estudo do processo penal.

Neste cenário, com fulcro nas sábias lições do professor Humberto Theodoro Júnior, deve-se entender o processo como um sistema capaz de solver a lide posta à apreciação do Judiciário, sendo traduzindo por meio da instauração de uma relação jurídica de direito público, de caráter vinculante. É, pois, uma relação triangular, sendo instrumento de realização do direito material, cujo objetivo é produzir uma sequência ordenada de atos que facilitem ao juiz elucidar e julgar a lide que lhe é apresentada.

Especificamente na seara criminal, em atenção aos ditames constitucionais do Estado Democrático de Direito, a pretensão punitiva estatal deve se desenvolver a partir da observância do processo penal, que, nas palavras do professor Polastri, “é o conjunto de atos orgânicos destinados ao fim da realização da apuração da verdade real acerca da desejada pretensão punitiva[5]. Com igual maestria, o professor José Frederico Marques leciona que o processo penal deve ser compreendido como um sistema, composto por normas e princípios que visam à aplicabilidade do Direito Penal.

Sobre esta perspectiva pode-se afirmar que o processo penal deve ser compreendido como o ramo do Direito Público que visa à instrumentalização das normas penais do nosso sistema jurídico, bem como ao controle da aplicabilidade das mesmas, possibilitando a regulamentação da pretensão punitiva estatal quando da ocorrência de ilícitos penais.

Em relação ao modelo acusatório de processo penal desenvolvido em nosso país, é de se dizer que o mesmo se constrói com a participação de atores diversos, que desempenham atividades distintas e previamente definidas, não havendo identidade entre os órgãos de acusação, defesa e julgamento. Dessa clara divisão de atividades surge uma característica marcante do modelo, qual seja a da não participação do magistrado na acusação, o que garante a sua imparcialidade para quando do julgamento da causa, garantindo-se, assim, o caráter democrático do processo penal.

Mas atenção. Dizer da imparcialidade não implica em requerer que o magistrado seja um sujeito passivo, inerte no processo. Ao contrário, ele participa ativamente, mandando produzir as provas que julgar necessárias ao deslinde da lide e praticando diversos atos de ofício; todavia, toda sua ação deve ser pautada na imparcialidade, tendo como finalidade a busca da verdade real do processo e a garantia dos preceitos constitucionais. A ideia é a de que compete ao Judiciário uma postura ativa sempre em defesa dos direitos fundamentais e da garantia da dignidade dos acusados ou investigados, limitando desse modo uma atuação estatal que se pretenda mais drástica. 

Destaque-se por oportuno enxerto do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello quando do julgamento do enunciado da Súmula Vinculante nº 14. Observe-se que aqui o ativismo judicial é exaltado na medida em que permite a garantia de prerrogativas processuais dos acusados em geral. Veja-se:

 

[...] o Estado não pode ignorar nem transgredir o regime de direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer pessoa sob investigação criminal ou processo penal.

Ninguém ignora, exceto os cultores e executores do arbítrio, do abuso de poder e dos excessos funcionais, que o processo penal qualifica-se como instrumento de salvaguarda das liberdades individuais.

Daí porque se impõe, às autoridades públicas, neste País, notadamente àquelas que intervêm no procedimento de investigação penal ou nos processos penais, o dever de respeitar, de observar e de não transgredir limitações que o ordenamento normativo faz incidir sobre o poder do Estado.

[...] O fascínio do mistério e o culto ao segredo não devem estimular, no âmbito de uma sociedade livre, práticas estatais cuja realização, notadamente na esfera penal, culmine em ofensa aos direitos básicos daquele que é submetido, pelos órgãos e agentes do Poder, a atos de persecução criminal [...] [6]

 

Outra característica do sistema acusatório é a liberdade de defesa e a paridade de armas conferidas à acusação e à defesa. Da garantia do contraditório e da ampla defesa[7] deriva o direito da livre apresentação e produção de provas pelas partes, ressalvada a exceção de proibição de utilização de provas ilícitas no processo[8]. Além disso, como decorrência lógica da separação de seus órgãos compositores, o processo penal nunca poderá ser iniciado de ofício pelo magistrado, havendo a necessidade de que o mesmo seja impulsionado pelas partes interessadas. Aqui, ressalte-se que em regra, temos a atuação do Ministério Público, como autor da ação penal pública. A iniciativa particular isto é, da vítima ou de seus representantes, fica restrita aos casos de ação penal privada propriamente dita ou subsidiária da pública.

Face ao exposto, é de se reconhecer a adequação do modelo acusatório às aspirações do atual estágio de desenvolvimento do Direito, com o tratamento humanizado do réu, sendo-lhe preservados direitos e garantias fundamentais constitucionalmente garantidos e de observância obrigatória.

A seguir apresentam-se os princípios constitucionais aplicáveis ao Processo Penal brasileiro.

 

 

1.2 Princípios Constitucionais Aplicáveis

 

Preliminarmente deve-se ter clara a ideia de que os princípios são concebidos como orientações gerais de máxima abstração que servem de baliza para a estruturação de todo um sistema jurídico. E do caráter abstrato ínsito aos princípios resulta sua maleabilidade e versatilidade de aplicação em face dos mais diversos casos concretos. Explique-se melhor.

Os princípios, dada sua abstração, permitem ao operador do direito uma leitura ampla e diversificada de seu conteúdo, de modo a permitir sua melhor aplicação às diversas situações fáticas. É, aliás, essa maleabilidade do seu conteúdo que permite princípios a priori contraditórios incidir de forma conjunta e concomitante a um determinado caso concreto. Cite-se, por exemplo, a possibilidade de deferimento da prisão processual de investigados pela prática de um ilícito penal. Há no caso aparente violação dos princípios da presunção da inocência, da liberdade e do caráter excepcional das prisões. Todavia, não se pode olvidar que no caso das prisões processuais, além dos princípios supracitados, amplamente pugnados e ovacionados pelas defesas dos acusados, imprescindível a observância de outros que se firmam como protetores da sociedade como um todo.

Assim sendo, para congregar uma aparente colisão de interesses e princípios, devem os operadores do direito se valer da análise do caso concreto para decidir pela aplicabilidade ou mitigação dos princípios e valores incidentes naquele caso, de forma a não anulá-los; mas sim, permitir que coexistam e sejam sobrepesados de acordo com as necessidades concretas. No caso outrora posto, a liberdade de um indivíduo presumidamente inocente se faz possível quando a liberdade e o caráter excepcional das prisões se contrapõem à segurança social em casos e circunstâncias previamente previstas em lei. Note-se que aqui não há que se dizer em anulação dos princípios em face de outros, mas sim de preponderância ou mitigação dos mesmos.

Acerca do assunto, Robert Alexy, em sua Teoría de Los Derechos Fundamentales, elucida que

 

[...] los principios son normas que ordenan que algo sea realizado em la mayor medida possible, dentro de las possibilidades jurídicas e reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos em diferentes grados y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas [...] [9]

 

O célebre jurista alemão arremata seu raciocínio ao concluir que

 

[...] cuando dos princípios entran em colisión – tal como es el caso cuando según um principio algo está prohibido y, según outro principio, está permitido – uno de los principios tiene que ceder ante al outro. Pero, esto no significa declarar inválido al princípio desplazado ni que el principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bién lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al outro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la precedência puede ser solucionada de manera diversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que em los casos concretos los princípios tienen diferente peso y que prima el principio com mayor peso [...][10]     

 

Pois bem, na seara criminal a incidência de princípios é ainda mais forte, pois imprescindível que a voracidade da resposta estatal face ao cometimento dos ilícitos penais não seja violadora da dignidade da pessoa humana e de tantos outros direitos e garantias que são deferidos aos acusados em geral no corpo do texto constitucional e em tratados internacionais que foram recepcionados pelo nosso país, a exemplo do Pacto de San José da Costa Rica [11].

Frise-se, portanto. A base principiológica do Processo Penal brasileiro tem por premissa a defesa e a proteção dos direitos fundamentais dos homens, em consonância com o Estado Democrático de Direito, de modo a limitar o poder punitivo estatal quando da persecução penal. Nesse sentido são as lições de Tourinho Filho, para quem   

 

o Processo Penal é regido por uma série de princípios e regras que outra coisa não representam senão postulados fundamentais da política processual penal de um Estado. Quanto mais democrático for o regime, o processo penal mais se apresenta como um notável instrumento a serviço da liberdade individual. [12]

 

Analisem-se, a seguir, os princípios constitucionais de maior relevância para a processualística penal.

 

 

1.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

 

Pode-se dizer sem maiores receios que a dignidade da pessoa humana é o princípio mais importante de todo o nosso ordenamento jurídico, sendo, inclusive, definida como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito[13]. Por essa razão,

 

[...] esse princípio fundamental deve nortear toda a edição, interpretação e aplicação das regras jurídicas. Não se admite na persecução penal, em absoluto, qualquer consequência que contrarie a regra de máxima valoração estudada.

Qualquer espécie normativa ou simples dispositivo de lei que esteja em rota de colisão com os valores alcançados pelo princípio da dignidade da pessoa humana não poderá surtir efeitos práticos, e deverá ser extirpada do cenário jurídico. Nesse tema incide a regra da máxima efetividade dos direitos fundamentais.

Não tem sentido imaginar ou praticar um sistema de prestação jurisdicional em que não se reconheça a dignidade humana, antes e acima de qualquer outra finalidade, como valor maior a ser preservado. [14]

 

O princípio em comento surgiu na Europa, no século XVIII, junto ao delinear do movimento iluminista. Desenvolve-se, por conseguinte, em um contexto histórico de superação medieva, isto é, em cenário cultural de valorização do homem enquanto ser racional e dotado de autonomia, que não pode ser compreendido apenas como um objeto sobre o qual incidem as vontades estatais. Ao contrário, o homem deve ser visualizado como sujeito de direitos que requer proteção estatal, tendo sua dignidade respeitada e compreendida como um   

 

[...] atributo imanente ao ser humano para exercício da liberdade e de direitos como garantia de uma existência plena e saudável, razão pela qual passou a ter amparo como um objetivo e uma necessidade de toda humanidade, vinculando governos, instituições e indivíduos .[15]

 

Assim, o homem passa a ser compreendido sobre uma perspectiva racional; como um fim em si mesmo, sendo sujeito e não objeto do direito. E, por esta razão, compete ao Estado assegurar a preservação de sua intimidade, dignidade e vida, desenvolvendo as ditas políticas protecionistas das liberdades e da dignidade de seus cidadãos. 

Registre-se a dificuldade de conceituação do princípio em apreço, dada sua ampla força valorativa. E, como bem registra José Eduardo de Souza Pimentel,

 

[...] o conceito de “dignidade da pessoa humana” não é preciso, nem definitivo. Há consenso acerca de um conteúdo mínimo, o de que a dignidade da pessoa humana decorre da autodeterminação consciente e responsável da própria vida e da pretensão ao respeito por parte das demais pessoas. [...] Modernamente, admite-se que o princípio da dignidade da pessoa humana também (e especialmente) consiste numa “referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais”, que os intensifica ao situar o homem como sujeito de direitos e não objeto das relações de poder.[16]

 

 

Desse modo, conquanto não definido de forma precisa, o princípio em apreço pode ser delimitado como um definidor das relações desenvolvidas entre o Estado e seus cidadãos, e dos cidadãos entre si. E, por ser pilar da ordem jurídica do Estado Democrático brasileiro, a dignidade da pessoa humana ganha superioridade hierárquica em face de outros princípios do nosso ordenamento jurídico.

Ao lecionar sobre o tema, o professor Nucci esclarece que o princípio da dignidade humana deve ser observado sobre dois prismas diversos. O primeiro, objetivo, que traz ao Estado o dever constitucional de garantir aos indivíduos as condições mínimas de sobrevivência; enquanto que um segundo aspecto subjetivo exige que o Estado respeite a autoestima de cada indivíduo. Em suma, a função da dignidade humana é garantir que a pessoa sobreviva minimamente com a sua respeitabilidade garantida

Especificamente na seara criminal, a dignidade humana ganha força normativa e, juntamente com o direito à vida e à liberdade, delimita a atuação estatal para quando da persecução penal. Ao mesmo passo em que o princípio exige a atuação do Estado com vistas a garantir a segurança das pessoas, ele também limita essa atuação, vez que ela não pode se desenvolver de forma a violar a dignidade das pessoas. Daí se concluir que a processualística penal deve observar a harmonização do binômio respeito à dignidade humana e à proteção social, representado pelo confronto entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do indivíduo infrator de normas penais.

Ao Estado, por conseguinte, compete garantir a dignidade da vítima e de toda a sociedade, ao mesmo tempo em que deve pugnar pela preservação da dignidade humana do investigado, indiciado ou condenado, vez que o fato de ser um sujeito transgressor de normas penais não lhe afasta o atributo da dignidade. Busca o processo criminal, portanto, a cominação de uma justa punição sem, contudo, dissociar-se da ideia de preservação da dignidade humana do condenado. É por esta razão que o texto constitucional traz a previsão da vedação de penas cruéis[17] entre os direitos e garantias fundamentais ali positivados.

E acerca da incompatibilidade de penas cruéis com os ditames democráticos e com a necessária garantia da dignidade ínsita a todos seres humanos, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento da vexatória utilização de contêineres como celas no Estado do Espírito Santo, nos seguintes termos:

 

PRISÃO (PREVENTIVA). CUMPRIMENTO (EM CONTÊINER). ILEGALIDADE (MANIFESTA). PRINCÍPIOS E NORMAS (CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS). 1. Se se usa contêiner como cela, trata-se de uso inadequado, inadequado e ilegítimo, inadequado e ilegal. Caso de manifesta ilegalidade. 2. Não se admitem, entre outras penas, penas cruéis a prisão cautelar mais não é do que a execução antecipada de pena (Cód. Penal, art. 42). 3. Entre as normas e os princípios do ordenamento jurídico brasileiro, estão: dignidade da pessoa humana, prisão somente com previsão legal, respeito à integridade física e moral dos presos, presunção de inocência, relaxamento de prisão ilegal, execução visando à harmônica integração social do condenado e do internado. 4. Caso, pois, de prisão inadequada e desonrante; desumana também. 5. Não se combate a violência do crime com a violência da prisão. 6. Habeas corpus deferido, substituindo-se a prisão em contêiner por prisão domiciliar, com extensão a tantos quantos homens e mulheres – estejam presos nas mesmas condições. (STJ, HC 142513/ES, 2009/0141063-4, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, Julgado em 23/03/2010, DJe 10/05/2010) (grifo nosso)

 

Veja-se bem. Se é certo é que a pena há que ser justa e adequada; não menos claro é que ela não se pode configurar em meio de exposição do sentenciado a humilhações ou situações que lhe firam a dignidade. Lembre-se que a ideia da pena aplicada é a de garantir a reintegração do indivíduo ao meio social e não, causar-lhe aflição.

 

 

1.2.2 Princípio do Devido Processo Legal

 

O princípio que se passa a analisar encontra sua previsão legal no artigo 5°, inciso LIV, da Constituição Federal, a seguir reproduzido: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Com origem no direito anglo-saxão (due process of law), esse princípio obriga a estrita observância de ditames legais quando do desenvolvimento do processo, para que os atos ali praticados sejam eficazes e válidos. Impede-se, de outra sorte, que no curso do processo abusos e excessos sejam cometidos de forma a desprivilegiar os direitos das pessoas. Assim, preleciona Tourinho Filho que o princípio ora estudado “[...] se resume em assegurar à pessoa a defesa em juízo, ou em não ser privado da vida, liberdade ou propriedade, sem a garantia que pressupõe a tramitação de processo, segundo a forma estabelecida em lei[18].

Nesse aspecto, pode-se afirmar que o princípio do devido processo penal configura-se em verdadeiro princípio reitor da processualística penal, vez que orientará todos os demais princípios a seguir apresentados. Decerto é a exigência de que o processo siga os estritos ditames legais que faz surgir as ideias de, por exemplo, respeito ao contraditório, à ampla defesa e à presunção de inocência. Acerca do tema, leia-se o enxerto in verbis:

 

[...] “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. ABRANGÊNCIA DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW”, QUE COMPREENDE, DENTRE AS DIVERSAS PRERROGATIVAS DE ORDEM JURÍDICA QUE A COMPÕEM, O DIREITO CONTRA A AUTOINCRIMINAÇÃO. A garantia constitucional do “due process of law” abrange, em seu conteúdo material, elementos essenciais à sua própria configuração, dentre os quais avultam, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis “ex post facto”; (f) direito à igualdade entre as partes (paridade de armas e de tratamento processual); (g) direito de não ser investigado, acusado processado ou condenado com fundamento exclusivo em provas revestidas de ilicitude, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude derivada (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO); (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito à prova; (l) direito de ser presumido inocente (ADPF 144/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) e, em conseqüência, de não ser tratado, pelos agentes do Estado, como se culpado fosse, antes do trânsito em julgado de eventual sentença penal condenatória (RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO); e (m) direito de não se autoincriminar nem de ser constrangido a produzir provas contra si próprio [...] (STF, HC 99.289, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma,  Julgado em 23/06/2009, DJe-149, DIVULG 03/08/2011, PUBLIC 04/08/2011) (grifo nosso)

 

E, ainda em atenção ao disposto acima, destacam-se as lições do professor Nucci, para quem

 

o devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime, cominando-lhe pena. Além disso, modernamente, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, indicativo da regularidade ímpar do processo criminal. [19]    

 

 

1.2.3 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

 

Há aqui dois princípios que devem ser tratados em conjunto, vez que indissociáveis. Diz o inciso LV, do artigo 5°, do texto constitucional que “aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A premissa, portanto, é a de que o “contraditório e ampla defesa perfazem uma mesma garantia processual, pois não pode existir ampla defesa sem contraditório e vice-versa[20].

Pois bem, pode-se dizer que o contraditório, em linhas gerais, revela-se na necessidade de se garantir às partes a oportunidade de manifestar-se sobre fatos alegados e provas juntadas pela parte contrária ao processo. É uma garantia que decorre do

 

[...] brocardo romano audiatur et altera pars e exprime a possibilidade, conferida aos contendores, de praticar todos os atos tendentes a influir no convencimento do juiz. Nessa ótica, assumem especial relevo as fases da produção probatória e da valoração das provas. As partes têm o direito não apenas de produzir suas provas e de sustentar suas razões, mas também de vê-las seriamente apreciadas e valoradas pelo órgão jurisdicional. [21]

 

Logo, o princípio do contraditório classicamente se traduz “[...] na garantia da discussão dialética dos fatos da causa, o que torna necessário que se assegure no processo a oportunidade de fiscalização recíproca dos atos praticados pelas partes” [22]. Frise-se. Para que se possa dizer acerca da observância do princípio em comento não basta que se deem às partes a mesma oportunidade de manifestação dentro do processo; mais que isso, é preciso que se garanta a efetiva análise dos argumentos, fatos e provas juntados por ambas as partes. Por isso diz que    

 

modernamente, também se entende que o princípio do contraditório, além de conter os elementos do direito à informação e à participação (direito de manifestação), tem como terceiro elemento o direito de ver seus argumentos considerados, o que traz como inequívoca consequência o dever do julgador de tomar conhecimento, bem como considerar as argumentações da parte, o que, na essência, deriva do princípio da necessidade de fundamentação das decisões judiciais.[23]    

 

Seguindo. O segundo princípio aqui verificado, qual seja o da ampla defesa, traduz-se na possibilidade de o réu ter uma ampla possibilidade de defesa, não sendo cerceado de quaisquer atividades defensivas, podendo, para tanto, valer-se de todas as armas lícitas que detenha para tal mister. Nesse aspecto, a ampla defesa congrega tanto a possibilidade de defesa técnica, desenvolvida por profissional qualificado, quanto a de autodefesa, exercida, por exemplo, no momento do interrogatório.  Em outras palavras, pode-se afirmar que por força deste mandamento constitucional “a parte tem plena liberdade de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor meios de prova, eis que a defesa representa inquestionavelmente um interesse público, essencial em um Estado Democrático de Direito[24].

Em conjunto, os dois princípios direcionam o processo penal no sentido de garantir uma paridade de armas para os litigantes em um processo judicial. E, especialmente no que diz respeito à pessoa do acusado, deve ser garantida além da autodefesa, a defesa técnica, seja ela privada ou estatal, até mesmo nomeável de ofício pelo juiz da causa[25]. 

 

 

1.2.4 Princípio da Presunção da Inocência ou da não culpabilidade ou do estado de inocência

 

Outro princípio de primordial observância na seara criminal é o da presunção da inocência dos indivíduos. Ele se encontra devidamente positivado no artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal, onde se lê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

A presunção de inocência também encontra guarida em documentos internacionais de proteção à pessoa, cite-se como exemplo a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, entre nós mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, que em seu artigo 8°, item 2, primeira parte dita que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma a sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa [...]”.

A premissa posta por esse princípio ao nosso ordenamento jurídico é a de vedação da feitura de um processo penal estigmatizar ou afrontador dos direitos e garantias do investigado ou acusado. E assim o é porque a desconstituição da presunção da inocência somente ocorrerá após a culpabilidade do agente ser definida por sentença penal pautada em provas devidamente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Assim sendo, o fato de serem o réu ou o investigado presumidamente inocentes impõe a todos que conduzem o processo penal, seja na fase judicial ou mesmo em sede policial, o dever de tratá-los de forma digna e respeitosa. Além disso, por decorrência da presunção constitucional, competirá à acusação o ônus processual de comprovar a culpabilidade do agente; enquanto que à defesa incumbe apenas e tão somente a alegação e comprovação de eventual causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade incidente ao caso. Desse modo, como bem leciona Aury Lopes Junior,

 

a presunção de inocência afeta, diretamente, a carga da prova (inteiramente do acusador, diante da imposição do in dubio pro reo); a limitação à publicidade abusiva (para redução dos danos decorrentes da estigmatização prematura do sujeito passivo); e, principalmente, a vedação ao uso abusivo das prisões cautelares. [...]

Em suma: a presunção de inocência impõe um verdadeiro dever de tratamento (na medida em que exige que o réu seja tratado como inocente), que atua em duas dimensões: interna ao processo e exterior a ele.

Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramente – ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das prisões cautelares (como prender alguém que não foi definitivamente condenado?).

Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. [26]

 

Diga-se, ainda, que uma importante decorrência da incidência do princípio em comento ao processo penal reside no fato de o silêncio do acusado ser um direito expressamente previsto em lei, não podendo ser tomado como confissão. Nesse sentido a previsão contida na primeira parte do inciso LXIII do artigo 5º do texto constitucional, combinado com o artigo 198, primeira parte, do Código de Processo Penal[27].

Da presunção da inocência decorre outro princípio basilar à seara penal, que é o do favor rei, “[...] segundo o qual, na interpretação da lei, havendo possibilidades contrapostas, o juiz deverá adotar a que melhor atender aos interesses do acusado” [28]. Em outras palavras, pode-se dizer que o princípio favor do rei é traduzido na “[...] adequada interpretação da regra jurídica, na vertente mais compatível com a presunção de inocência[29]. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça ao firmar que “o princípio do favor rei estabelece, diante do conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, a interpretação mais benéfica ao réu do texto legal [...][30].  

Por oportuno, esclareça-se que a presunção da inocência, em nosso ordenamento jurídico, não se configura como um empecilho ao deferimento de prisões processuais no curso das investigações ou do processo, isto é, sem que se tenha formada uma sentença penal condenatória. A segregação cautelar do indivíduo nas hipóteses expressamente previstas em lei não gera a quebra da presunção da inocência do indivíduo porque, em realidade, não possui caráter punitivo, mas sim instrumental, servindo de medida assecuratória para o devido processo penal. Pode-se, portanto, afirmar que

 

a Constituição proibiu terminantemente que o acusado fosse considerado culpado antes da sentença judicial transitada em julgado. De outro lado, previu e manteve as medidas cautelares de prisão como o flagrante e a prisão preventiva, como não poderia deixar de fazer, porque instrumentos indispensáveis à legítima defesa da sociedade.[31]

 

Veja-se no próximo capítulo, de forma mais minuciosa, o processo cautelar criminal e sua adequação aos princípios constitucionais ora estudados.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 O PROCESSO CAUTELAR PENAL: CARACTERIZAÇÃO, PRINCÍPIOS E MODALIDADES

 

É fundamental para a melhor compreensão do processo cautelar delineado no Código de Processo Penal pátrio que se perceba a sua função instrumental, destinada à proteção de bens jurídicos que poderiam ser perdidos em razão da natural demora processual. Nas palavras do eminente jurista Vicente Greco Filho,

 

a medida cautelar é a providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; o processo cautelar é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares. O processo cautelar é o instrumento natural para a produção e deferimento de medidas cautelares [...] [32]

 

Trata-se o processo cautelar criminal, portanto, de mecanismo legal previsto contra os efeitos do tempo, propondo-se a resguardar a utilidade e eficácia do processo principal. É por essa razão que se pode dizer ser o processo cautelar penal um “instrumento do instrumento” [33], que para o professor Humberto Theodoro Júnior “[...] exerce função auxiliar e subsidiária, servindo à tutela do processo, onde será exigido um direito” [34].

Também dizendo da instrumentalidade do processo penal cautelar, Cândido Dinamarco leciona que  

 

a instrumentalidade das medidas cautelares às principais (cognitivas, executivas) é instrumentalidade eventual e de segundo grau. É eventual, porque se efetivará se e quando houver necessidade do processo principal. É de segundo grau, porque as medidas cautelares colocam-se como instrumento a serviço do instrumento: elas servem à eficiência do provimento jurisdicional principal e este, por sua vez, serve ao direito material e à própria sociedade. O processo cautelar, dentro do sistema processual, vale para conferir eficácia ao principal [...][35]

 

Firme, portanto, a ideia de que o processo cautelar na seara criminal surge da premente necessidade de que haja um instrumento hábil a garantir que a natural demora no processo e julgamento da causa, com base nos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não implique na prestação de um provimento jurisdicional ineficiente ao final do processo.

Pense-se, por exemplo, na hipótese em que efetuado o flagrante de agente que acaba de cometer um roubo, não sendo possível o deferimento de uma cautelar, seria ele posto em liberdade. A sociedade restaria desamparada e o processo teria sua finalidade esvaziada, vez que dificilmente o agente infrator permaneceria na comarca em que processado para responder ao processo de forma regular e ao final cumprir a pena a ele imposta. É por esta razão que o professor Marcellus Polastri é incisivo ao dizer que “[...] as medidas cautelares serão cabíveis quando a eficácia de uma futura decisão judicial tenha a perspectiva de a vir ser prejudicada com o seu retardamento, sabendo-se que os procedimentos judiciais podem se tornar longos [...][36].

Mas atenção. É salutar que se compreenda que a instrumentalidade do processo cautelar não implica em sua subordinação ao processo principal, pois é imperioso que se reconheça sua autonomia. Ao se dizer que uma das suas características marcantes é a instrumentalidade, o que se que é elucidar que o processo cautelar não se constitui em um fim em si mesmo, pois condicionado às situações fáticas verificadas no processo que lhe é principal. E, como bem leciona o professor Polastri,

 

[...] deve-se entender a instrumentalidade do Processo Cautelar no mesmo sentido da instrumentalidade dos Processos em geral, só que aqui se visa assegurar ou garantir o desenvolvimento e o bom resultado do fim almejado no Processo de Conhecimento ou de Execução [...][37]

 

Diga-se, também, que as medidas cautelares, também denominadas de medidas assecuratórias, acautelatórias ou tutelas de urgência[38], não implicam em imediato desfrute do provimento jurisdicional pleiteado no processo[39], mas sim na adoção de medidas provisórias que visam resguardar o resultado útil do mesmo em face do tempo necessário para o devido deslinde da instrução processual. Assim, o que se tem é a exação de um provimento fundado em uma cognição sumária, portanto, precária, fundada na plausibilidade e na probabilidade de risco que o não deferimento daquela medida pode trazer à lide criminal. Tem-se aqui, portanto, a observância obrigatória dos dois requisitos elementares das cautelares, são eles o fumus bonis iuris e o periculum in mora.

O fumus bonis iuris corresponde à comprovação do que a doutrina convencionalmente chama de “aparência ou fumaça do bom direito”, traduzido na seara criminal como a “fumaça da prática de delitos”. Por conseguinte, para que seja cabível a ação preventiva, será necessário que o magistrado vislumbre no caso concreto elementos que o permitam averiguar a probabilidade e plausibilidade do direito alegado em uma análise superficial da matéria. Basta, portanto, que o juiz se convença da verossimilhança do que é alegado, ou seja, que ele se convença da possibilidade de o réu ou investigado ser o autor da infração penal objeto do processo.

A verificação desse requisito, por óbvio, não implica em reconhecimento antecipado do mérito do processo, vez que se assim o fosse, estar-se-ia fazendo julgamento definitivo com base em cognição superficial, o que é vetado pelo nosso ordenamento jurídico e pelo princípio do devido processo legal.

O periculum in mora ou periculum libertatis, por sua vez, consiste na verificação da possibilidade de que a espera do provimento definitivo, face à natural demora do processo, torne a tutela jurisdicional inócua e ineficaz. Deverá, portanto, o magistrado ver-se convencido de que a medida requerida é urgente e indispensável, sobre pena de irreparável risco para bens jurídicos e para a própria sociedade. Tal risco, vale dizer, pode se traduzir na possibilidade de cometimento de novos delitos, ameaça de testemunhas do crime, perigo de fuga, destruição de provas, dentre outros.

Continuando, pode-se afirmar que as cautelares deferidas no curso da investigação ou do processo criminal possuem três finalidades precípuas, qual seja a aplicação da lei penal, a neutralização do risco da reiteração criminosa, e a garantia da investigação e da instrução criminal. Explique-se melhor. Diz-se que as cautelares se fazem úteis para a aplicação da lei penal na medida em que, por exemplo, neutralizam o risco de fuga do réu ou acusado, garantindo que o mesmo permaneça à disposição da justiça para que não se refute de cumprir a pena a ele cominada ao final do processo criminal.

Elas também auxiliam na instrução criminal e nas investigações na medida em que podem se configurar em uma forma de impedimento de que o infrator manipule fatos, provas e testemunhas de acordo com os seus interesses, prejudicando a busca da verdade real durante o processo criminal. E, acerca da possibilidade de reiteração criminosa, o próprio Código de Processo Penal, na parte final do artigo 282, inciso I, esclarece a possibilidade de decretação de cautelares sempre que a lei prevê-las, em caso de suspeita da provável continuação da prática delitiva pelo infrator.

Nesse contexto geral é imperioso que se diga que as cautelares criminais podem ser classificadas em reais, relativas às provas e pessoais[40]. As cautelares reais são aquelas que recaem sobre o patrimônio do réu, servindo de garantia para a fixação de posterior quantum indenizatório à vítima. É o caso do sequestro, do arresto e da hipoteca, previstos nos artigos 125 a 144 do Código de Processo Penal. De outra maneira, as medidas cautelares relativas às provas relacionam-se à possibilidade de antecipação da dilação probatória ou à proteção das provas a serem produzidas, de modo a evitar que as mesmas se percam ao longo do tempo.

E, por fim, as cautelares pessoais são aquelas que incidem sobre a pessoa do acusado. Elas podem ser privativas de liberdade ou limitativas de direitos, as primeiras representadas pelas prisões processuais, e as segundas pelas medidas diversas da prisão, inseridas em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei n° 12.403/2011. Antes, contudo, de continuar a análise das cautelares pessoais, é interessante que se apresentem os princípios específicos da matéria cautelar em sede criminal, pois salutares para a perfeita compreensão das discussões que se seguem. 

 

 

2.1 Princípios específicos do Processo Cautelar Penal

 

2.1.1 Princípio da Liberdade e do Caráter Excepcional das Restrições

 

Trabalham-se aqui, em realidade, dois princípios que por sua íntima relação não podem ser analisados em apartado. Leiam-se suas previsões legais nos incisos LXI e LXV do artigo 5°:

 

Constituição Federal

[...]

Artigo 5°.

[...]

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

[...]

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

 

Os dispositivos legais acima apresentados deixam claro que a regra em nosso sistema jurídico é a da garantia da liberdade daquele indivíduo que não tenha contra si sentença condenatória transitada em julgado. Por essa razão, as possibilidades de deferimento das cautelares penais pessoais encontram-se previstas de forma excepcional no texto legal, sendo reconhecidas como medidas extremas que se não pautadas em ditames legais, devem ser reconhecidas como ilegais e alvo de pedido de relaxamento. Vale destacar que esse pedido consiste no cancelamento da restrição sofrida com a imediata soltura daquele que viu sua liberdade ser restringida de forma irregular; sem respaldo legal.

Busca-se, por conseguinte, reforçar a ideia contemporânea da subsidiariedade e da necessidade de que a intervenção penal seja mínima, posto que muito voraz, capaz de trazer à sociedade, se mal empregada, mazelas diversas. Nesse contexto, indubitavelmente, as principais discussões recaem sobre a prisão, sobretudo a cautelar. Por esta razão parece adequado se dizer que

 

é preciso limitar a intervenção penal ao mínimo e garantir que o uso da prisão seja recurso residual junto ao sistema penal, privilegiando outras respostas aos problemas e conflitos sociais. As intervenções penais devem se ater às mais graves violações aos direitos humanos e se restringir ao mínimo necessário para fazer cessar a violação, considerando os custos sociais envolvidos na aplicação da prisão provisória ou de medidas cautelares que imponham restrições à liberdade.[41]

 

Em consequência disso, é correto se afirmar que “[...] a liberdade ocupa papel central no sistema constitucional, seja como valor superior do ordenamento, seja como direito fundamental, de sorte que o desfrute da liberdade seja a regra geral e a sua privação represente verdadeira exceção[42]. E não poderia ser diferente, pois imprescindível que se resguarde a previsão constitucional da presunção da inocência, devidamente apresentada no capítulo anterior.

 

 

2.1.2 Princípio da Proporcionalidade

 

Por sua própria natureza, é de se frisar que uma medida cautelar traz ínsita em seu corpo a ideia de que sua existência encontra-se atrelada à sua necessária e indispensável aptidão para trazer ao caso concreto resguardo de uma situação emergencial. Assim, adequação e necessidade são duas características imprescindíveis na tutela cautelar, sendo reflexo do princípio ora em comento.

Veja-se bem. Sendo as cautelares medidas postas ao dispor do magistrado para a tomada de providências imediatas[43] que visem evitar um prejuízo iminente e irreparável ao processo, é de se reconhecer que, nesse aspecto, o princípio da proporcionalidade é vislumbrado como o “fiel da balança” utilizado pelo magistrado para sopesar a necessidade e a adequação[44] da cautelar por ele deferida. Nesse sentido notáveis os ensinamentos do professor Aury Lopes Júnior in verbis:

 

O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis.  Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e da estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência. [45]

 

Desse modo, quando do deferimento de cautelares deverá o juiz fazer um exercício de ponderação de dois valores supremos e caros ao Estado Democrático de Direito, são eles a liberdade individual e a segurança social. E, dessa forma, caso entenda que a situação concreta justifica a restrição cautelar da liberdade do indivíduo, o deverá decretar com base na estrita necessidade da situação, guardando de proporcionalidade entre a medida cautelar escolhida e as necessidades do caso concreto. Medida mais rigorosa do que a necessária para a situação torna-se ilegal e injustificável.

Em face de tais argumentos, pode-se concluir que 

 

[...] o postulado da proporcionalidade, presente implicitamente em nossa Constituição, por dedução do conjunto geral das garantias individuais, exerce uma dupla função no Direito, a saber:

a) na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela (norma) que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulação;

b) na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas, ou seja, quando mais de uma norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicável a um mesmo fato. [46]

 

Em suma, pode-se afirmar que a busca da proporcionalidade é o que permite que as medidas cautelares possam ser deferidas de forma conjunta ou isolada[47]. A ideia é se permitir a máxima adequação do provimento jurisdicional às necessidades fáticas, o que se pode fazer pela combinação das medidas cautelares de acordo com as necessidades e particularidades dos diversos casos concretos.      

 

 

2.1.3 Princípio da Motivação das Decisões

 

Outro princípio de base constitucional é o da motivação das decisões, insculpido no artigo 93, inciso IX. Leia-se: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e, fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”.

A motivação das decisões é uma garantia processual ímpar para o exercício do direito recursal das partes. Ora, é por meio da fundamentação que o magistrado demonstra às partes as razões utilizadas para firmar sua convicção; e será por essas razões que, uma vez inconformada com o provimento judicial, a parte poderá discutir e atacar os argumentos do juízo a quo em segunda instância.  

Além disso, é preciso vislumbrar a motivação como um elemento necessário ao controle social das decisões judiciais. Somente por meio da exposição dos motivos e razões é que se pode auferir a imparcialidade do magistrado e a justiça trazida pela medida por ele adotada. Possibilita-se, assim, a verificação da legalidade da atividade jurisdicional. Relembre-se, contudo, que o princípio em comento não é absoluto, vez que o ordenamento jurídico prevê seu afastamento quando da verificação da decisão proferida pelos jurados[48], juízes naturais da causa que estão livres de fundamentar suas decisões.

E, ainda com mais razão, o decreto de cautelares desafia uma fundamentação clara e suficiente. Entenda-se que a cognição sumária realizada para o seu deferimento exige que razões sejam postas com clareza a fim de que seja justificado o decreto de medida excepcional de grave restrição dos direitos dos indivíduos. Àquele que teve sua liberdade excepcionada é preciso que se deem razões justificadoras de tal medida. E mais, a restrição da liberdade aqui mencionada deve ser lida de forma ampla, de modo a abrangendo não apenas a liberdade de locomoção, para que se possam alcançar as cautelares diversas da prisão, que de igual modo devem ter motivação idônea, sob pena de nulidade[49] da decisão que as proferir.

E assim o é porque

 

a nova legislação deixa bastante claro que qualquer medida cautelar pessoal somente pode ser decretada se demonstrada, concretamente, a sua real e efetiva necessidade, para tutela de algum bem jurídico do processo ou da sociedade. Os fundamentos que antes se aplicavam apenas para a prisão preventiva (art. 312 do CPP), agora são ampliados para toda e qualquer medida cautelar pessoal. Assim sendo, não há qualquer distinção de finalidade entre a prisão preventiva e as demais medidas cautelares: todas buscam proteger a tríplice finalidade indicada (para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais). Somente se presentes tais fins – que representam a própria cautelaridade de qualquer medida é que se poderá decretar uma medida cautelar. Em outras palavras, todas as medidas cautelares buscam a mesma finalidade de proteção aos interesses do processo ou da própria sociedade. [50]

 

Diga-se, ainda, que a motivação, para ser idônea e cumpridora dos preceitos legais, não pode consistir na mera repetição dos termos legais[51]. É preciso que o magistrado faça a subsunção do fato à norma, explicitando o cabimento do mundo fenomênico à previsão legal, individualizando, assim, o cabimento da medida. Frise-se que isso não implica na exigência de fundamentação extensa, pois ainda que sucinta a decisão, ela pode individualizar o caso e se prestar à análise do cabimento da cautelar, em razão da comprovação, em cognição sumária, do periculum in mora e do fumus boni iuris.

     

 

2.1.4 Princípio da Provisoriedade

 

Da cognição superficial da qual é fruto, resulta uma característica primordial das cautelares, qual seja a do seu caráter provisório. Ora, por razões óbvias é imperioso que um provimento judicial pautado na análise superficial de determinados requisitos, em face de uma situação de emergência, possa no desenrolar do processo ser revisto.

     Lembre-se que a tutela cautelar é pautada em um juízo de probabilidade e verossimilhança, o que implica na possibilidade de no futuro ser necessária a sua readequação às circunstâncias de fato que norteiam o processo que lhe é principal. É por essa razão que o artigo 296, do Novo Código de Processo Civil, com inquestionável aplicação subsidiária ao Processo Criminal, de forma clara e concisa indica que “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”. Pode-se, portanto, afirmar que

 

[...] as medidas cautelares possuem vigência limitada no tempo, durando um período determinado ou, no máximo, até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória. Com o final do processo ou serão convertidas em medidas definitivas, em caso de condenação, ou serão revogadas, em caso de absolvição. [52]

 

E não poderia ser de maneira diversa, pois conforme já elucidado, as cautelares servem de instrumento para o processo principal, de modo a permitir que o objeto deste seja protegido pelo tempo necessário para o natural desenrolar do processo. Além do mais, a provisoriedade do provimento judicial exarado em sede cautelar resta justificada pelo fato de que deferido em face de réus ou investigados presumidamente inocentes, não havendo, portanto, razões para que se lhes imponham sanções de caráter definitivo neste momento.

Nesse sentido, a orientação do Conselho Nacional de Justiça é a de que

 

a aplicação e o acompanhamento das medidas cautelares diversas da prisão devem se ater à provisoriedade das medidas, considerando o impacto dessocializador que as restrições implicam. A morosidade do processo penal poderá significar um tempo de medida indeterminado ou injustificadamente prolongado, o que fere a razoabilidade e o princípio do mínimo penal. Nesse sentido, as medidas cautelares diversas da prisão deverão ser aplicadas sempre com a determinação do término da medida, além de se assegurar a reavaliação periódica das medidas restritivas aplicadas. [53]

 

 

2.2 Das cautelares pessoais restritivas da liberdade e substitutivas à prisão

 

Finda a análise dos princípios específicos do processo cautelar penal, é hora de retomar a discussão das cautelares pessoais.

Pois bem, a premissa que se deve ter acerca do tema é que a sistemática cautelar do Código de Processo Penal brasileiro foi abruptamente alterada com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011. A partir de então, visando à adequação do procedimento criminal pátrio às orientações normativas e constitucionais mais recentes, passou-se a conceber a cautela penal não apenas sobre a perspectiva de restrição da liberdade de locomoção do indivíduo. Por essa razão, o Código de Processo Penal, em seu Título IX, passou a prever, além das prisões processuais, medidas cautelares substitutivas ao recolhimento cautelar do indivíduo.

Neste azo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou ao findar do ano de 2015 a Resolução de nº 213, a qual trabalha a apresentação da pessoa presa à autoridade judiciária no prazo de vinte e quatro, oportunidade em que o flagrante poderá ser relaxado, convertido em prisão preventiva ou, ainda, ser concedida a liberdade aplicando-se quaisquer das cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal. Junto à referida resolução foi editado o Protocolo I para tratar de forma específica dos parâmetros de utilização das cautelares substitutivas à prisão.  Nesse documento, já no item 1 esclarece-se que  

 

a Lei das Cautelares (Lei 12.403/11) foi instituída com o objetivo de conter o uso excessivo da prisão provisória. Ao ampliar o leque de possibilidades das medidas cautelares, a Lei das Cautelares introduziu no ordenamento jurídico penal modalidades alternativas ao encarceramento provisório.

[...]

O cárcere reforça o ciclo da violência ao contribuir para a ruptura dos vínculos familiares e comunitários da pessoa privada de liberdade, que sofre ainda com a estigmatização e as consequentes dificuldades de acesso ao mercado de trabalho, ampliando a situação de marginalização e a chance de ocorrerem novos processos de criminalização.

 

A ideia central da Lei nº 12.403/2011 é, portanto, quebrar a dicotomia até então vigente em nosso ordenamento jurídico, onde face ao caso concreto ao juiz era dada a oportunidade de prender cautelarmente ou conceder liberdade provisória com o sem o pagamento de fiança. Por certo essa antiga sistemática trazia uma gama de situações de injustiças, pois

 

[...] se é verdade que é muito comum o surgimento de situações que demandam a decretação de medidas cautelares, também é verdade que nem sempre a prisão cautelar era o instrumento mais idôneo e adequado para salvaguardar a eficácia do processo ou das investigações. Como o juiz não era dotado de outras opções, ou decretava a privação de liberdade do acusado ou deixava de decretar a medida extrema, o que, às vezes, colocava em risco a própria eficácia do processo.

Seguindo a orientação do direito comparado, e com o objetivo de por fim a esta bipolaridade cautelar do sistema do Código de Processo Penal, a Lei nº 12.403/11 ampliou de maneira significativa o rol de medidas cautelares pessoais diversas da prisão cautelar, proporcionando ao juiz a escolha da providência mais ajustada ao caso concreto, dentro de critérios de legalidade e de proporcionalidade. [54]

 

Registre-se, ainda, que as alterações provocadas pela Lei nº 12.403/2001 atendem aos reclames do Pacto de San José da Costa Rica, que em seu artigo 7º, item 5, diz que

 

toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito ser julgada dentro de um prazo razoável ou ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem seu comparecimento em juízo. (grifo nosso)

 

Feitos esses esclarecimentos preliminares, diga-se que as cautelares pessoais restritivas da liberdade, nos termos do artigo 283, caput, do Código de Processo Penal[55], são representadas pela prisão em flagrante (artigos 301 a 310, do Código de Processo Penal), pela prisão preventiva (artigo 311 a 316, do Código de Processo Penal) e pela prisão temporária (cuja disciplina é feita pela Lei nº 7.960/1989). Constituem-se em medidas que implicam no recolhimento cautelar dos indivíduos à prisão, razão pela qual se fazem medidas de caráter extremo e de última aplicação, somente cabível quando outra medida menos gravosa para o indivíduo não se faça suficiente. Vejam-se os enxertos abaixo, todos confirmadores dessa ideia nos Tribunais pátrios:

 

[...] HABEAS CORPUS. ESTELIONATO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO QUANTO À LOTEAMENTO EM DESACORDO COM A NORMA PERTINENTE, CRIME CONTRA AS RELACOES DE CONSUMO QUANTO À INDUÇÃO DE CONSUMIDOR A ERRO. PRISÃO PREVENTIVA. FUMUS COMISSI DELICTI E PERICULUM LIBERTATIS DEMONSTRADOS. RECOLHIMENTO AO ERGÁSTULO NECESSÁRIO PARA A MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. PAPEL SUPOSTAMENTE DESEMPENHADO PELO PACIENTE NA DIVISÃO DE TAREFAS E O GRANDE PREJUÍZO CAUSADO RECLARAM PELA SALVAGUARDA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO MANTIDA. I- Com efeito, é da sabença de todos que a "... prisão cautelar é medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenação" (STJ - RHC 47.737/AL). Assim, ela "... deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade" (STJ - RHC 54.180/MG). II- Na presente hipótese, considerando a existência dos indícios de fumus comissi delicti, bem como, o periculum libertatis, a manutenção do recolhimento preventivo ao ergástulo público é de rigor para que seja a ordem pública preservada. ORDEM DENEGADA. (TJPR, HC 14446850/PR, 1444685-0, Rel. Des. Gamaliel Seme Scaff, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2015, DJ 21/01/2016). (grifo nosso)

 

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. LIBERDADE PROVISÓRIA CONCEDIDA PELO MAGISTRADO DE PISO ANTE O RECONHECIMENTO DE EXCESSO PRAZAL NA INSTRUÇÃO. INCONFORMIDADE MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS CAPAZES DE DEMONSTRAR QUE A LIBERDADE DO RECORRIDO COLOCARÁ EM RISCO A ORDEM PÚBLICA OU A ORDEM ECONÔMICA, PREJUDICARÁ A INSTRUÇÃO CRIMINAL OU IMPEDIRÁ QUE A LEI PENAL SEJA APLICADA. [...] III - Nessa senda, é cediço ser de responsabilidade exclusiva do Estado Juiz a condução da marcha processual de forma célere, principalmente quando o Réu aguarda o seu julgamento segregado cautelarmente, sendo certo de que o Acusado não pode quedar no cárcere aguardando a consecução do processo por tempo indefinido, mormente quando a demora para conclusão do processo é imputável à inércia do aparato judicial. [...] V - Sob este prisma, malgrado presentes o fumus comissi delicti, não se verifica a existência de periculum libertatis apto à justificar a manutenção da custódia preventiva, mormente considerando que, em função do direito fundamental à liberdade e do Princípio da presunção de inocência, a atual sistemática processual penal estabelece que a prisão preventiva tem caráter excepcional, devendo ser imposta em ultima ratio. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJBA, RESE 00010294920128050164/BA, 0001029-49.2012.8.05.0164, Rel.ª. Des.ª. Ivone Bessa Ramos, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Julgado em 15/10/2013, DJ 16/10/2013). (grifo nosso)

 

PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. IRREGULARIDADE NO FLAGRANTE. PRISÃO CONVERTIDA EM PREVENTIVA.  PERDA DE OBJETO. CUSTÓDIA CAUTELAR. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. [...] A jurisprudência deste Tribunal Superior tem proclamado que a prisão cautelar é medida de caráter excepcional, devendo ser imposta, ou mantida, apenas quando atendidas, mediante decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da Constituição Federal), as exigências do art. 312 do CPP. Isso porque a liberdade, antes de sentença condenatória definitiva, é a regra, e o enclausuramento provisório, a exceção, como têm insistido esta Corte e o Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, por força do princípio da presunção de inocência, ou da não culpabilidade. [...] (STJ, RHC 37334/SP, 2013/0136156-8, Rel,ª. Min.ª. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJSE), Quinta Turma, Julgado em 11/06/2013,  DJe 17/06/2013). (grifo nosso)

 

E, exatamente para afastar o aprisionamento processual, mas garantindo-se a proteção cautelar necessária ao processo, foram criadas as cautelares pessoais substitutivas à prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, a seguir reproduzido:

 

Código de Processo Penal

[...]

Artigo 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (I) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (II) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (III) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (IV) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (V) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (VI) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (VII) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (VIII) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (IX) monitoração eletrônica. (grifo nosso)

 

Perceba-se que nove são as medidas cautelares substitutivas inseridas em nosso ordenamento jurídico com o advento da Lei nº 12.403/2011. Em comum elas guardam a ideia de serem medidas cautelares mais leves, que possuem o condão de evitar o encarceramento do indivíduo. Por esta razão, devem ser compreendidas como prioritárias às prisões processuais, visto que a sistemática processual penal contemporânea é consentânea do entendimento de que o recolhimento ao cárcere de individuo presumidamente inocente é situação extrema e resguardada para ocasiões ímpares, em que, de fato, somente a prisão mostra-se como medida apta a resguardar o processo penal que se desenvolve.

Dentre as nove medidas cautelares substitutivas à prisão apresentadas no texto legal, merece atenção a monitoração eletrônica, objeto principal do presente trabalho, sendo a seguir individualizada e debatida.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 DA MONITORAÇÃO ELETRÔNICA

 

3.1 Conceito e espécies de tecnologias existentes

 

Nos termos da lei a monitoração eletrônica deve ser compreendida como “[...] a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização” (grifo nosso) [56]. Dessa forma, consiste na fixação de um equipamento eletrônico junto ao corpo do indivíduo, de modo que mesmo à distância, permita-se que seja feito o controle judicial da localização geográfica do monitorando.

Com vistas ao supracitado, pode-se afirmar, sem maiores delongas, que “o instituto conta com uma tríplice finalidade: a) detenção: manter o indivíduo em lugar determinado; b) restrição: para que o agente não frequente determinados ambientes; c) vigilância: da rotina do agente[57].

Pois bem, as primeiras experiências com a monitoração eletrônica foram observadas nos Estados Unidos, na década de 80 do século passado. Inspirado em um episódio da história em quadrinhos do personagem Homem Aranha, no qual o super-herói é capturado por um criminoso e tem um bracelete eletrônico fixado em seu corpo para o controle de seu posicionamento, o juiz Jack Love, do Estado do Novo México, vislumbra a ideia do monitoramento eletrônico como uma possível saída para reduzir o elevado índice de encarceramento em seu distrito judicial.

Para tanto o magistrado desenvolveu um protótipo de pulseira eletrônica, a qual passou a utilizar por três meses em um período de teste. Após testar a eficácia da medida em si, o juiz passou a utilizar a pulseira eletrônica de forma efetiva em pessoas presas sobre sua custódia. Do sucesso dessa medida, veio sua difusão para os mais diversos sistemas penais, sobre perspectivas distintas. No Brasil a ideia de monitoração eletrônica é inserida em nosso ordenamento jurídico por meio da entrada em vigor da Lei nº 12.258/2010, que implementou uma reforma à Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), inserindo a medida em comento como uma espécie de sanção. Explique-se.

Nos termos do artigo 146-B, incluído pela Lei nº 12.258/2010 à Lei de Execução Penal, “o juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: [...] (II) autorizar a saída temporária no regime semiaberto; (IV) determinar a prisão domiciliar”. Note-se que da leitura atenta do dispositivo legal apresentado é inconteste que o monitoramento eletrônico aqui possui claro sentido de substituição de uma pena já cumprida pelo indivíduo. A monitoração-sanção prevista em sede de execução penal, sobre esse aspecto, guarda de clara diferenciação em relação à monitoração cautelar que passa a ser prevista em nosso ordenamento jurídico a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011, pois aqui, conforme já explicitado anteriormente, há a sua utilização como medida substitutiva à prisão processual daquele que não tem contra si uma sentença condenatória; isto é, que não está a cumprir pena. Em outras palavras, 

 

com o advento da Lei nº 12.403/011, o instituto passa a permear toda a persecução penal, desde a fase investigativa, contemplando inclusive a evolução processual, funcionando como verdadeiro substitutivo do cárcere cautelar, para aferir a ida, vinda ou permanência do indivíduo em determinados lugares, por meio de aparato tecnológico não ostensivo, com impacto mínimo na sua rotina, em consonância com o estipulado em decisão judicial motivada.[58]

    

É por esta razão que Andrey Borges de Mendonça ao comparar os sistemas de monitoração-sanção e de monitoração cautelar diz que a primeira se constitui no sistema de back-door, enquanto que a segunda trabalha com o sistema de front-door. De forma sintética, o primeiro sistema, aplicado em sede de execução penal, visa retirar do cárcere o indivíduo que possua condições de cumprir pena em liberdade provisória, ou que em função de circunstâncias diversas, a exemplo de sua saúde debilitada ou falta de vagas em casa de albergado, passa a cumprir o regime aberto em seu próprio domicílio. Perceba-se, portanto, que o deferimento da monitoração eletrônica em ambos os casos ora expostos constitui-se em uma forma de continuação do cumprimento de pena, ainda que fora de estabelecimento prisional.

De outra sorte, pelo sistema de front-door, afeto à cautelar substitutiva à prisão, o que se pretende é impedir o ingresso do agente na prisão, afastando, assim, sua custódia processual. Nesta hipótese, portanto, a monitoração eletrônica não se constitui em cumprimento de uma sanção, vez que as cautelares, em realidade, constituem-se em medidas utilizadas pelo magistrado para resguardar o resultado útil do processo, não sendo vislumbradas, por consequência, como hipótese de antecipação da pena. 

Diga-se, ainda, que entre nós é mais comum que o dispositivo eletrônico destinado à monitoração seja desenvolvido sobre a forma de braceletes ou tornozeleiras. Em quaisquer dos casos a monitoração eletrônica trabalha com duas ideias basilares, quais sejam as de definição das zonas de inclusão ou de exclusão. As primeiras constituem-se na fixação pelo juiz de locais onde o monitorando deverá ou poderá permanecer, por exemplo, em sua residência cumprindo a prisão domiciliar. Nas segundas, em sentido diametralmente oposto, o magistrado define os locais que o monitorando não poderá frequentar, criando zonas de proibição, a exemplo, da determinação de o monitorando não poder frequentar determinado bairro por lá residir a vítima ou determinada testemunha de oitiva essencial para o regular deslinde do processo criminal.

Progrida-se a discussão dizendo que hoje são conhecidas três gerações diversas de tecnologias utilizadas para o implemento do monitoramento eletrônico de presos. A primeira geração pode trabalhar tanto com um sistema passivo, quanto com um sistema ativo. No primeiro, de maneira aleatória, ligações são efetuadas para o monitorando para verificar se ele realmente se contra no local definido pelo juiz como de sua necessária permanência. Aqui, para se evitarem fraudes, são desenvolvidas formas de reconhecimento do monitorando seja por sua voz, íris ou impressão digital, por exemplo. Esse sistema acaba trazendo a redução da mobilidade do indivíduo e exige sua participação no processo de verificação da sua localização.

O sistema ativo, por sua vez, dispensa a colaboração do monitorando para a verificação de sua localização. Aqui se observa a interligação entre três equipamentos eletrônicos que trabalham de forma harmônica e contínua. Tem-se um equipamento eletrônico acoplado ao corpo do indivíduo, um receptor transmissor, em regra fixado na residência do monitorando, que envia sinais do primeiro dispositivo a um equipamento central que fica em posse da central de monitoração.

A segunda geração de tecnologia de monitoramento eletrônico engloba a utilização de dispositivos que se valem de tecnologias de localização global, a exemplo do Global Positioning System (GPS).  Dessa maneira, o equipamento acoplado ao corpo do indivíduo emite sinais para satélites em órbita que transmitem as informações de localização do indivíduo para uma rede de estações terrestres de recepção dessas informações. Os três equipamentos, portanto, trabalham de forma concomitante e ininterrupta, concedendo maior mobilidade ao monitorando quando comparados com a geração tecnológica anterior, e permitindo, de forma mais precisa, a verificação da localização do indivíduo em suas zonas de inclusão ou o afastamento destas, ingressando em áreas de exclusão. Assim, essa geração de tecnologia permite uma monitoração mais efetiva, dando à autoridade competente informações de que, por exemplo, o monitorando mais do que distanciar-se de sua zona de inclusão, segue em aproximação da zona de exclusão, rumo à residência da vítima.

   E, finalmente, tem-se a terceira geração, a qual conta com dispositivos eletrônicos que podem ser inseridos na pele ou corpo dos seus usuários. Aqui a intenção é a de que esses dispositivos captem as emoções e intenções de seus portadores de modo que possam detectar quando um crime está prestes a ser cometido, para liberar sedativos na corrente sanguínea do monitorado ou dando-lhe choques. Essa última tecnologia é bastante criticável pelos especialistas, pois atua de forma marcante sobre o organismo da pessoa, sendo utilizada em raros casos. No Brasil a utilização desse tipo de tecnologia é inviável, pois nitidamente afronta ao disposto no artigo 5º do Decreto nº 7.627/2011 [59].  

Das três gerações apresentadas indubitavelmente a segunda é a mais utilizada, vez que permite ao Estado ter uma precisa localização com uma mínima interferência no dia-a-dia do monitorando. Garante-se, assim, o equilíbrio entre o poder punitivo estatal e a preservação da dignidade do indivíduo monitorado. A ideia aqui pretendida é a de que o equipamento eletrônico fixado no corpo do monitorando emita à distância sinais eletromagnéticos que uma vez recebidos na central de monitoração permitem que o indivíduo tenha sua localização reconhecida, sendo essas informações repassadas ao juiz responsável pelo decreto da medida cautelar para que tenha ciência de seu cumprimento ou descumprimento.  

Frise-se, por oportuno, que a monitoração de presos é atividade tipicamente estatal, que deve ser realizada exclusivamente por agentes públicos, não havendo espaço para a sua delegação a particulares. Ora, não se pode olvidar que a monitoração de réus constitui-se em típica atividade de segurança pública e, ademais, as informações pessoais dos monitorando devem ser mantidas sobre sigilo, de modo a não lhe infringir direitos e garantias individuais não suprimidos pela cautelar a ele imposta. Faz-se necessário, portanto, que as atividades de monitoramento sejam desenvolvidas por agentes estatais competentes e qualificados. Nesse sentido a redação dos artigos 6º e 7º do Decreto nº 7.627/2011, in verbis:

 

Decreto nº 7.627/2011.

[...]

Artigo 4º. A responsabilidade pela administração, execução e controle da monitoração eletrônica caberá aos órgãos de gestão penitenciária [...]

[...]

Artigo 6º. O sistema de monitoramento será estruturado de modo a preservar o sigilo dos dados e das informações da pessoa monitorada.

Artigo 7º. O acesso aos dados e informações da pessoa monitorada ficará restrito aos servidores expressamente autorizados que tenham necessidade de conhecê-los em virtude de suas atribuições.

   

O supracitado, por óbvio, não implica em dizer, por exemplo, que o Estado não poderá adquirir de particulares os equipamentos eletrônicos que serão utilizados para tal finalidade. A vedação é apenas de que a atividade de conhecimento de dados e informações de réus seja transferida a particulares.   

Registre-se, ainda, que a previsão da monitoração eletrônica cautelar veio com parca regulamentação quando da vigência das alterações promovidas no Código de Processo Penal com o advento da Lei nº 12.403/2011. De lá para cá muito se produziu acerca do tema no âmbito doutrinário, legislativo e jurisprudencial, sendo oportuno se citar que o Conselho Nacional de Justiça estabeleceu no inciso V do item 3.1 do Protocolo I da Resolução 213/2015, cinco diretrizes a serem observadas pelos magistrados quando do deferimento da cautelar em estudo. São elas: efetiva alternativa à prisão provisória; necessidade e adequação; provisoriedade; menor dano e normalidade.

A primeira diretriz, qual seja a de efetiva alternativa à prisão, quer trazer ao magistrado a consciência de que o monitoramento eletrônico não pode ser banalizado ou prostituído dentro do nosso sistema criminal. Explique-se. É preciso que se tenha muito bem definida a ideia da subsidiariedade da medida à prisão cautelar, sob pena de se verem impostas monitorações eletrônicas a indivíduos que reúnem condições de responder o processo em liberdade sem a imposição de qualquer medida capaz de lhe restringir direitos. A ideia a ser propagada, por conseguinte, é a de que o monitoramento eletrônico não deve ser vislumbrado como uma forma de controle geral e adicional do Judiciário sobre pessoas investigadas ou processadas; muito pelo contrário, ela é medida restrita, aplicável apenas àquelas pessoas cuja conduta delituosa seria capaz de ensejar o seu encarceramento cautelar, mas que por questões diversas poderá ter sua prisão substituída pela medida em apreço.  

Da diretriz acima analisada emana a segunda, que prevê a observância da necessidade e adequação da imposição do monitoramento eletrônico como cautela imperiosa para o caso concreto. Não se pode perder de vista que a presunção de inocência, conforme analisada no primeiro capítulo do presente trabalho, é princípio de incidência obrigatória durante todo o curso do processo penal, razão pela qual em sede de cautelares deve-se primar sempre pela imposição daquela medida que se fizer mais adequada e necessária, partindo-se da premissa de que a cautelar adequada será aquela capaz de trazer a menor restrição ao indivíduo a ela submetida. Especificamente sobre a vigilância eletrônica, ela jamais poderá ser preferida em situações em que cabíveis a liberdade provisória com ou sem fiança, ou outra cautelar que se mostrar menos gravosa e adequada. 

A diretriz da provisoriedade reforça a ideia ínsita às cautelares de que sua duração é condicionada a período determinado de tempo necessário para o acautelamento do processo, estando submissas a reavaliações periódicas que analisem sua necessidade e adequação. Nesse aspecto o Conselho Nacional de Justiça frisa que

  

não são admitidas medidas de monitoração eletrônica aplicadas por prazo indeterminado ou por prazos demasiadamente elevados (exemplo: seis meses). O cumprimento regular das condições impostas judicialmente deve ser considerado como elemento para a revisão da monitoração eletrônica aplicada, revelando a desnecessidade do controle excessivo que impõe, que poderá ser substituída por medidas menos gravosas que favoreçam a autoresponsabilização do autuado no cumprimento das obrigações estabelecidas, bem como sua efetiva inclusão social. [60]

 

A quarta e a quinta diretriz podem ser analisadas em conjunto de modo que o menor dano e a normalidade implicam no reconhecimento de que junto ao deferimento da monitoração eletrônica deve-se dar ao monitorado o devido acompanhamento, de modo que a medida possa ser executada sem trazer danos físicos ou psicológicos ao indivíduo. O condão desse acompanhamento, observe-se, é o de permitir que o monitoramento eletrônico tenha impactos reduzidos sobre a vida do indivíduo, de modo que este possa exercer, com naturalidade, suas atividades cotidianas, sem sofrer estigmatização ou restrições de locomoção desnecessárias. É por essa razão que o deferimento da cautelar em comento deve ser feita de forma individualizada e pormenorizada, observando as características dos mais diversos agentes a ela submetidas.         

 

 

3.2 Da revogação da medida, dos deveres e consentimento do monitorado

 

Decerto a previsão da monitoração eletrônica como uma das modalidades de medidas cautelares substitutivas à prisão gerou na doutrina uma série de discussões. Muitos louvando a medida por nela vislumbrarem a possibilidade do desencarceramento de presos provisórios que reunissem condições favoráveis ao decreto da medida alternativa. De outro modo, muitos também foram os críticos da medida, sobretudo pela falta de uma regulamentação mais expressa. Infelizmente, foi o legislador muito lacônico, limitando-se a enumerar a monitoração como uma das cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, sem, contudo, enumerar direitos e deveres da pessoa monitorada, tal qual previsto no artigo 3º do Decreto nº 7.627/2011[61].

Diante dessa lacuna legislativa alguns chegaram a defender que o uso de equipamentos eletrônicos de monitoração como cautelar diversa da prisão estaria prejudicado até que viesse lei disciplinando sua utilização. Data máxima vênia aos que assim pensam, entende-se, de forma mais acertada, que a utilização do monitoramento cautelar é possível ainda que pendente lei que traga de forma pormenorizada sua disciplina. E assim o é porque, invocando o artigo 3º do Código de Processo Penal[62], é possível aplicar, de forma analógica, a disciplina da monitoração-sanção à monitoração cautelar.

Neste azo imprescindível a observância das disposições dos artigos 146-C, caput, da Lei de Execuções Penais à monitoração eletrônica cautelar prevista no artigo 319, IX, do Código de Processo Penal, de modo que devem ser reconhecidos como deveres do monitorado, além de outros que o magistrado possa impor, os de “(I) receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações” e “(II) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça”.

A inobservância dos deveres acima apresentados, vale dizer, implica na observância do disposto no artigo 282, §4º, do Código de Processo Penal, a seguir reproduzido:

 

Código de Processo Penal.

[...]

Artigo 282.

[...]

§4º. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

 

Note-se. Em face do descumprimento dos deveres impostos ao réu submetido à medida de monitoramento eletrônico, três são as possibilidades legais abertas ao magistrado, que neste caso poderá atuar de ofício ou mediante requerimento. Caso vislumbre ainda ser caso de imposição de cautelares substitutivas à prisão, embora a monitoração eletrônica outrora imposta não mais seja útil ou adequada ao caso concreto, poderá substituir a monitoração por outra cautelar pessoal qualquer.

Se por outro lado o juiz entender que a monitoração eletrônica ainda se adequa ao caso concreto, embora sozinha não traga o resultado útil esperado no processo, poderá decidir de modo a acumular à medida então descumprida outra cautelar pessoal. E, por fim, caso convencido da inadequação das cautelares substitutivas da prisão ao caso, o juiz poderá revogar a monitoração eletrônica e determinar o decreto da prisão preventiva do réu. Essa última possibilidade, nos termos legais e por força dos princípios reitores das cautelares penais, é medida excepcional, utilizada apenas em situações de estrita necessidade.

Frise-se então. A revogação da cautelar de monitoração eletrônica face seu descumprimento é medida excepcional, resguardada para casos extremos em que o caso concreto não mais permita a aplicação de cautelares pessoais diversas da prisão. Ademais, diga-se que quaisquer dessas três possibilidades constituem-se em faculdades dadas aos magistrados, o que é muito bem sinalizado pelo emprego da forma verbal flexionada do verbo “poder”, aqui utilizado no sentido “de haver a possibilidade”. Ora, por certo a adoção de qualquer dessas atitudes por parte do magistrado requer detida análise da situação fática a ele apresentada para que se possam compreender, com completude, as razões que levaram a pessoa monitorada a descumprir deveres a ela impostos quando do deferimento da medida.

Pense-se, por exemplo, no caso do réu que deixa de receber a visita do servidor responsável pela monitoração porque precisou sair às pressas para socorrer o filho menor de idade acidentado. Mais ainda, que o réu em questão necessitou adentrar em zona de exclusão para chegar ao hospital onde a criança seria atendida. Por óbvio não há qualquer razoabilidade em se recriminar a violação desses deveres pelo monitorado em situação dessa natureza. É por esta razão que se defende que há momentos que o descumprimento de deveres pelo monitorado poderá não lhe impor qualquer medida repressiva. Decerto, existem circunstâncias motivadoras do descumprimento que obrigatoriamente deverão ser reconhecidas como legítimas. Parece, portanto, plausível que uma vez cientificado do o descumprimento dos deveres impostos pelo porte do aparelho de monitoração, o juiz intime o indivíduo para prestar esclarecimentos e justificar suas ações. E, só após decidir sobre o cabimento da adoção de uma das medidas previstas no artigo 282, §4º, do Código de Processo Penal.

Em resumo, é “necessário enfatizar que nem todo descumprimento poderá ser injustificado, o que está a reforçar a imprescindibilidade do contraditório e da ampla defesa antes da decisão judicial que irá avaliar definitivamente a conduta inquinada de faltosa[63]. Sobre esse aspecto, observem-se os julgados  a seguir apresentados:

 

AGRAVO EM EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DA ÁREA DE MONITORAMENTO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA JUSTIFICADA. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. DESNECESSIDADE. Estando devidamente justificada a violação da área de monitoramento eletrônico pelo apenado, não há razão para manter sua regressão prisional, sob pena de se fugir aos verdadeiros anseios da pena privativa de liberdade, em especial a finalidade de ressocialização. (TJRO, EP 00118288720128220000/RO, 0011828-87.2012.822.0000, Rel.ª. Des.ª. Ivanira Feitosa Borges, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/02/2013, DJ 18/02/2013). (grifo nosso)

 

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO DO REGIME SEMIABERTO AO FECHADO. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. ALEGADA VIOLAÇÃO À PROPORCIONALIADE E À FINALIDADE RESSOCIALIZADORA DA PENA. INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO CONSTANTE DOS DEVERES IMPOSTOS QUANDO DA INCLUSÃO NO PROGRAMA DE MONITORAMENTO ELETRÔINICO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 146-C E 118 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA. Considerando que o reeducando foi intimado das condições para o regime semiaberto, cuja decisão é, inclusive, didática no que tange ao funcionamento e à manutenção escorreita do equipamento eletrônico; que a conduta apontada foi descrita pela autoridade administrativa responsável pelo monitoramento como sendo reiterada, bem como acobertada pelo desprezo às ligações dos agentes de monitoração; que o paciente não apresentou justificativa plausível em audiência de justificação designada para tanto, não há que se falar em constrangimento ilegal passível de ser sanado na via estreita do habeas corpus. Inteligência dos arts. 146-C e 118 da Lei de Execução Penal, que, em conjunto, possibilitam a regressão de regime prisional em caso de violação dos deveres impostos quando da inclusão no Programa De Monitoramento Eletrônico. (TJMT, HC 00012633120168110000, 1263/2016, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/02/2016, DJe 12/02/2016). (grifo nosso)

 

Siga-se. Das discussões acima apresentadas, surge outra de igual magnitude. Questiona-se se o consentimento do réu seria requisito necessário para a imposição da cautelar ora estudada. Certamente a eficácia e correção da medida para o acautelamento do caso concreto exige o envolvimento do monitorado de modo a aceitar e comprometer-se, de forma voluntária, a cumprir os deveres que lhe são impostos pelo juiz. A recusa da medida por parte do acusado certamente implicará no descumprimento dos deveres com ela impostos, o que repercutirá em sua possível revogação.

Lembre-se que

 

a medida em questão, assim como as demais cautelares, tem caráter coercitivo, daí por que é desnecessária a anuência do indiciado ou acusado para sua decretação. É bem verdade que não se pode constranger o destinatário da medida, física ou moralmente, a utilizar o equipamento eletrônico, mas sua recusa, que importa em descumprimento da obrigação imposta, é motivo para decretação da prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).[64]

 

Pelo exposto, portanto, pode-se afirmar que devido ao fato de a eficácia da medida estar  intrinsecamente relacionada à sua aceitação pela pessoa monitorada, o consentimento desta passa a ser requisito necessário ao deferimento da cautelar, ainda que se pressuponha sua vantajosidade ao réu. Por conseguinte, caso exista expressa recusa à cautelar por parte do acusado ou de sua defesa, imperioso que se reconheça a inadequação e a inaplicabilidade da medida àquele caso concreto.  

 

 

3.3 Da constitucionalidade da monitoração eletrônica e do seu caráter não ostensivo

 

Conforme já anunciado anteriormente, em que pese a benesse que a medida em apreço traz aos réus a ela submetidos, muito se questiona acerca da sua constitucionalidade e capacidade de estigmatizar o portador do dispositivo eletrônico de monitoração. Por esta razão os críticos da medida sustentam que sua utilização implicaria em afronta à dignidade humana e à privacidade dos indivíduos a ela submetidos.

Nesse sentido é a respeitável doutrina do professor Aury Lopes Júnior, que de forma magistral destaca que  

 

a cada dia a tecnologia aperfeiçoa o sistema de monitoramento por GPS, diminuindo o tamanho dos aparelhos e o incômodo por eles gerado ao estarem fixados no corpo do réu. Em que pese isso, é uma medida de controle extremo, que gera um grande controle sobre a intimidade do agente e que deve ser usada com seletividade por parte dos juízes.

A diminuição do tamanho dos aparelhos melhorou a portabilidade, mas ainda assim, por ser levado preso ao corpo (seja como pulseira, tornozeleira etc.), além do desconforto, dá uma visibilidade do estigma do processo penal e do controle social exercido.[65]

 

E, complementa dizendo que o

 

seu uso, por ser dos mais gravosos, deve ser reservado para situações em que efetivamente se faça necessário tal nível de controle (...)

Em suma, é um instrumento bastante útil de controle, mas que deve ser reservado para casos graves, como último passo antes da decretação da prisão preventiva, sob pena de sua banalização gerar um expansionismo ilegítimo de controle penal, com sérios riscos à liberdade individual e à própria dignidade da pessoa humana.[66]

 

Eugênio Pacelli, embora entenda ser a medida constitucional, mostra-se contrário à sua adequação à preservação da dignidade da pessoa humana. Por essa razão, leciona que

 

[...] não nos parece que se deva reputar inconstitucional a sua previsão na Lei.

À evidência, não é o caso de violação ao princípio da não culpabilidade; se assim o fosse, qualquer outra medida cautelar também o seria.

A questão mais grave, contudo, se refere aos limites do respeito à dignidade da pessoa humana.

Com efeito, a colocação de aparelhos eletrônicos junto ao corpo da pessoa constitui, por si só, inevitável constrangimento, na medida em que sinaliza, à evidência, tratar-se de alguém sob permanente monitoramento. [67]

 

Também o professor Marcellus Lima Polastri em sua obra específica para o estudo das cautelares no processo criminal manifesta-se no sentido de que a vigilância eletrônica “é um estigma de certa forma infamante atentando contra a dignidade humana, além de poder ser um meio invasivo que causa irritação, dor e ferimentos[68]. Não obstante a isso, sustenta que ao longo da evolução tecnológica dos dispositivos eletrônicos utilizados poderá ser reconhecida a constitucionalidade da medida, pois mais favorável ao indivíduo que sua prisão em sede cautelar.    

Data vênia ao notório saber jurídico dos professores acima citados, é preciso destacar que a monitoração deve ser compreendida como medida dotada de constitucionalidade e ajustada á preservação da dignidade da pessoa humana, pois resguarda direitos e interesses daquele que a porta. Argumente-se neste sentido.

De imediato destacam-se as lições de Fauzi Hassan Ckoukr ao esclarecerem que 

 

a pessoa submetida ao monitoramento goza dos seguintes direitos:

a) Direito à informação (Art. 3° A pessoa monitorada deverá receber documento no qual constem, de forma clara e expressa, seus direitos e os deveres a que estará sujeita, o período de vigilância e os procedimentos a serem observados durante a monitoração ).

b) Direito ao sigilo de dados (Art. 6° O sistema de monitoramento será estruturado de modo a preservar o sigilo dos dados e das informações da pessoa monitorada e Art. 7° O acesso aos dados e informações da pessoa monitorada ficará restrito aos servidores expressamente autorizados que tenham necessidade de conhecê-lo sem virtude de suas atribuições).c) Direito a dignidade (Art. 5°) o equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada. [69]

 

Note-se, portanto, que a medida em apreço possui como um dos seus fundamentos a possibilidade de o indivíduo a ela submetido gozar de direitos, dentre os quais, indubitavelmente, o de preservação de sua dignidade é o de maior quilate. E assim o é porque não se pode olvidar que as cautelares insertas em nosso ordenamento jurídico no artigo 319 do Código de Processo Penal são previstas como substitutivas à prisão, isto é, para serem utilizadas em situações em que o decreto de cautelares restritivas da liberdade é cabível, mas que por razões de política criminal passou-se a permitir a liberdade do indivíduo, ainda que observadas restrições.

A ideia, portanto, é a de evitar que os efeitos deletérios do cárcere alcancem aqueles que ainda não tenham contra si sentença penal condenatória transitada em julgado, e reúnam condições que permitam ao magistrado conceber que a sua liberdade durante a instrução e julgamento não trará embaraços ao processo. Nesse aspecto, no que diz respeito especificamente à utilização da monitoração eletrônica, por mais que haja certa violação da intimidade e privacidade daquele que a porte, não há que se falar da inconstitucionalidade da medida. Lembre-se. O indivíduo a ela submetido goza de uma liberdade vigiada e não plena. 

Com esse entendimento urge dizer que a medida em comento é aplaudível, pois  

 

evita os efeitos nefastos da dessocialização do encarceramento – principalmente para os delinquentes primários – e facilita a manutenção dos elos familiares e o exercício de uma atividade profissional. Esse sistema permite, também, diminuir a taxa de ocupação nos estabelecimentos penitenciários, acolhendo réus e condenados, a pequenas ou médias penas, a um custo bem menor. A prisão domiciliar sob monitoramento eletrônico afasta de seus beneficiários a promiscuidade e as más condições de higiene, a ociosidade e a irresponsabilidade, encontradas em tantas prisões. Trata-se de um tipo de punição que não acarreta o estigma associado ao encarceramento, assegurando a continuação de uma vida ‘normal’ aos olhos do empregador e junto da família. [70]

 

E mais,

 

a utilização do monitoramento eletrônico é capaz de, a um só tempo, diminuir a massa carcerária, o que, inevitavelmente, proporcionará a melhora das condições daqueles que permanecerem encarcerados, mas também de facilitar a reintegração do agente, sem a perda da capacidade de vigilância do Estado sobre os presos, permitindo que este possa trabalhar, manter seus vínculos familiares, assim como a participação em cursos e atividades educativas. Com a necessária discrição, a fim de que não haja nenhum tipo de estigmatização pela sociedade, o monitorado terá condições de circular com relativa liberdade, exercendo suas atividades regulares, ao mesmo tempo em que o Estado mantém sua vigilância e a possibilidade de recaptura no caso de eventual tentativa de fuga.

Enfim, diante das mazelas do sistema carcerário, verdadeira fábrica de reincidência, que não protege a integridade física e moral do preso, sujeitando-o a uma série de sevícias sexuais, à transmissão de doenças como aids e tuberculose, qualquer instrumento que venha a servir como substitutivo do encarceramento cautelar deve ser acolhido pelo sistema. [71]

 

Em igual sentido é o entendimento fixado nos Tribunais pátrios, conforme se observa a seguir:  

 

[...] RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO DE PENA. REGIME SEMIABERTO. CONCESSÃO INICIAL DE CUMPRIMENTO DO REGIME COM MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. [...] MEDIDA VIÁVEL À SOLUÇÃO DA SUPERLOTAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO.RESPEITO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA. [...] (TJPR, EP 13635266/PR, 1363526-6, Rel. Des. José Laurindo de Souza Netto, Quinta Câmara Criminal, Julgado em 16/07/2015, DJ 26/08/2015)

 

Assim sendo, ainda que a utilização do dispositivo eletrônico pelo indivíduo implique na exposição de suas atividades cotidianas à central de monitoramento, é preciso lembrar que aquela pessoa somente goza de certa liberdade porque submissa àquela monitoração, que aqui se faz substituta à prisão cautelar, onde indubitavelmente o indivíduo sofreria maior restrição de sua liberdade e intimidade. É por esta razão que a medida cautelar substitutiva deve ser necessariamente compreendida como medida mais benéfica ao seu portador, vez que responsável pelo seu não recolhimento cautelar ao cárcere.

Firme, portanto, a ideia de que

 

[...] a medida não implica, a nosso ver, qualquer atentado ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois, desde que o agente se submeta corretamente às condições do monitoramento, não sofrerá ele restrições maiores do que as decorrentes do uso de um aparelho eletrônico que pode ficar oculto sob suas roupas. Além do mais, ainda que se possa cogitar da ocorrência de alguma forma de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana com tal monitoramento, é óbvio que o grau de lesividade daí decorrente é bem inferior àquele que advém, por exemplo, de uma prisão preventiva, ainda mais se levarmos em conta a realidade de nosso sistema prisional. [72]

 

Ademais, lembre-se que a liberdade e a privacidade, enquanto direitos fundamentais não são absolutos, podendo sofrer restrições na medida em que necessárias ao caso concreto. Em situações em que tais direitos individuais colidem com o interesse social de ter um processo criminal justo, hão de ser sopesados, a fim de que o magistrado possa adotar a medida cautelar que se mostre mais adequada e necessária para o acautelamento do caso concreto. Se o magistrado entender que a mera utilização do equipamento de monitoração eletrônica é capaz e suficiente para evitar o cometimento de novos crimes e impedir que o réu, por exemplo, ameace testemunhas, deverá aplicar a medida, possibilitando uma liberdade com restrições, mas que se mostra mais benéfica ao réu do que seu recolhimento cautelar, vez que inviável a concessão de sua liberdade, com ou sem pagamento de fiança.

Além do mais, também há que se refutar o argumento de que o porte do dispositivo eletrônico importe em estigmatização do indivíduo em sociedade. Ora, o texto legal[73] é claro ao dispor que o dispositivo utilizado para a monitoração eletrônica deve respeitar a integridade moral e social daquele que o utiliza. Busca-se com essa previsão, portanto, assegurar a integralidade da dignidade da pessoa humana, uma vez que o monitorado deverá portar dispositivo discreto, não ostensivo. Nesse aspecto, muito importante é o investimento em tecnologias que permitam o desenvolvimento de aparelhos discretos, que se assemelhem a objetos de uso comum das pessoas na vida cotidiana.

Hoje a monitoração é feita de forma mais contundente, conforme já mencionado,  com o uso de braceletes e tornozeleiras. Tais aparelhos primam pela discrição e segurança; e assim o é porque o aparelho eletrônico utilizado para tal fim não se pode constituir em verdadeira chaga social para o seu portador, tampouco submetê-lo a condições de perigo a sua saúde. A ideia é justamente a de adequar a necessidade social de um processo criminal justo e eficaz, com a imposição de medida cautelar que implique na menor restrição possível da liberdade e privacidade do indivíduo, devendo atentar, ainda, para a preservação de sua saúde, imagem e reputação no meio social em que inserto.

 

 

3.4 Da justiça e da economia da medida

 

Aos que criticam a medida cautelar em estudo, ponto de notório questionamento reside na sua onerosidade para o Estado e na sua capacidade de trazer efetiva justiça à sociedade. Vejam-se os argumentos.

Comumente se apontam os custos para a aquisição de dispositivos eletrônicos e a montagem de centros de monitoração como pontos negativos da medida. Todavia, tais custos não podem ser pensados e avaliados de modo isolado, sob pena de serem interpretados de forma errônea.

Pense-se que se a aquisição de equipamentos para a implantação da vigilância eletrônica traz ônus financeiros ao Estado, não menor são os encargos públicos dispendidos para a manutenção dos presídios, que, via de regra, operam acima de sua capacidade desejável. A manutenção de presídios pressupõe gastos com servidores administrativos, de segurança, de profissionais das áreas da saúde e educação, dentre outros. Além disso, dispêndios financeiros são observados com alimentação, aquisição de produtos de higiene e despesas diversas para a manutenção dos edifícios, a exemplo de água e energia elétrica.

Nesse contexto, improcedente a argumentação de que a monitoração eletrônica se torna inviável em nosso país pelo fato de causar ao Estado excessivo ônus financeiro. Decerto, estudos realizados apontam que a implantação do sistema cautelar de monitoração eletrônica no sistema prisional é capaz de reduzir drasticamente as despesas estatais, pois “estima-se que com o uso da tornozeleira eletrônica, o Estado poderá economizar até 70% do gasto por preso, vez que cada um custa aos cofres públicos cerca de R$ 2.000,00 por mês enquanto a tornozeleira eletrônica custa em média R$ 540,00 por mês[74].

E mais, segundo levantamento feito pelo Conselho Nacional de Justiça, divulgado no ano de 2014[75], mais de 40% das pessoas custodiadas pelo Estado em nosso país gozam da qualidade de presos provisórios, ou seja, que não possuem contra si uma sentença penal condenatória definitiva. São pessoas que experimentam as amarguras e dissabores do cárcere, muitas vezes, em função de investigações demoradas ou verdades distorcidas. Infelizmente em nosso país ainda predomina a cultura de que é preciso prender para frear os elevados níveis de violência cotidianamente verificados.

E, em razão disso, tem-se o aumento do número de detentos em delegacias do país afora. Ou, de forma ainda mais tenebrosa, presos provisórios lançados junto aos presos definitivos em penitenciárias sem quaisquer separações. Tal situação é preocupante e indefensável, sobretudo em uma sociedade que se diz pautada no Estado Democrático de Direito e na presunção de inocência dos indivíduos. Decerto, a superlotação de cárceres e a submissão de presidiários a condições subumanas são situações inadmissíveis para presos condenados, e com mais razão, injustificáveis de serem vivenciadas por aqueles que são recolhidos pelo Estado provisoriamente.

No cenário apresentado, torna-se insubsistente qualquer argumentação daqueles que possam dizer que a vigilância eletrônica traz para a sociedade uma situação de injustiça e impunibilidade. Veja-se bem. A primeira premissa a ser firmada é que a cautelar da monitoração eletrônica será cabível apenas para utilização em presos provisórios, pois os que já se encontram condenados poderão, no máximo, em sede de execução penal, receber o benefício da monitoração-sanção. Desse modo, a adoção da monitoração eletrônica se torna a principal aliada do Estado na tentativa de colocar fim à superlotação dos cárceres e delegacias nacionais, pois permite que indivíduos sejam deles retirados sem maiores riscos para a persecução criminal e a sociedade.

Diz sem maiores riscos para o processo e a sociedade porque, conforme já mencionado, é salutar que se tenha em mente, que a liberdade proporcionada pela medida não é absoluta; mas sim, vigiada, de modo que apesar de livre da custódia estatal no sistema penitenciário, o acusado ou investigado se mantém a disposição da justiça, sendo por ela vigiado. Além disso, não se pode perder de mente que essa liberdade em momento algum causa a suspensão ou interrupção das investigações, de modo que o processo segue em diligências, podendo o acusado ser condenado em definitivo e a partir dai vir a cumprir sua pena normalmente.

Latente, por conseguinte, a adequação da cautelar de monitoração eletrônica ao nosso processo penal, pois permite que presos provisórios que reúnam condições para tal possam responder o processo em liberdade vigiada, desafogando o sistema carcerário, o que acaba por permitir aos condenados que ali permanecem um ambiente mais saudável e enxuto, sendo reduzida a população carcerária. De igual modo, as condições de trabalho para os agentes públicos que lidam com o sistema prisional passam a ser mais humanas e menos desgastantes.

Note-se, portanto, que a justiça da medida manifesta-se sobre uma verdadeira cascata de benefícios, atingindo não apenas o indivíduo beneficiado com a medida, mas também aqueles que permanecem recolhidos à custódia estatal, bem como agentes públicos que lidam com a realidade dos cárceres brasileiros.                     

 

 

3.5 Da aplicabilidade da medida como cautelar cumulativa em busca da sua maior eficácia no Processo Penal

 

Conforme disposto no artigo 282, §1º, do Código de Processo Penal[76], a monitoração eletrônica cautelar pode ser concebida sobre duas perspectivas diversas no sistema processual penal pátrio. Enquanto medida autônoma será deferida como a única e suficiente cautela necessária para resguardar o resultado útil do processo; ou de maneira diversa, poderá ser deferida de forma acumulada a outra cautelar, de modo a formar em conjunto com esta um sistema cautelar apto a resguardar os interesses processuais em voga.       

E, para decidir se a medida deve ser imposta de forma isolada ou acumulada, faz-se primordial que o magistrado desenvolva uma ampla análise do caso concreto, analisando de forma meticulosa todos os aspectos envolvidos no cometimento do crime, bem como as circunstâncias judiciais envolvidas no caso. Pontue-se que a monitoração, em que pese possibilitar o conhecimento da exata localização do agente, não é capaz de demonstrar à central de monitoramento a intenção do agente ao adentrar em locais, zonas de inclusão ou restrição. Daí, portanto, sua fragilidade enquanto medida cautelar autônoma substitutiva da prisão.

Pense-se, por exemplo, no caso de um réu primário processado pela tentativa do crime previsto no artigo 125 do Código Penal[77], qual seja o de provocar o aborto sem o consentimento da gestante. Imagine-se tratar de um homem que ao saber da gravidez da namorada ministra-lhe medicamento que sabe abortivo, sem o consentimento da gestante, não tendo alcançando a finalidade do seu ato por circunstâncias alheias a sua vontade. Sabe-se, ainda, que autor e vítima dividem o mesmo apartamento e frequentam a mesma escola de ensino superior. Após o ocorrido a moça retorna à residência de seus pais e lá passa a viver.

Quando do recebimento da denúncia, o magistrado ao vislumbrar a primariedade do acusado, sua residência fixa, a frequência a curso superior e o fato de possuir um trabalho fixo, entende ser incabível a imposição da prisão preventiva. Todavia, diz ser necessária a imposição da monitoração eletrônica de modo a fixar como zona de exclusão do acusado aquela da residência dos pais da vítima.

No caso acima relatado, por certo, a proibição de o acusado permanecer nas proximidades da nova residência da vítima traz à mesma a possibilidade de desenvolver uma gestação sadia a partir daquele momento, tendo a certeza de que não será incomodada em seu lar pelo pai da criança. Todavia, isso não é suficiente. Ora, se a vítima e o agressor frequentam a mesma escola de curso superior, há chances de que ali se encontrem e isso cause perturbação àquela.

Não parece ser o caso de se exigir que o acusado deixe de frequentar seu curso superior, sob pena de lhe trazer embaraços diversos, inclusive no trabalho. Mais coerente e sensato é que o juiz, por exemplo, à monitoração eletrônica acumule a cautelar de proibição de manter contato com a pessoa da vítima, prevista no inciso III do mesmo artigo 319 do Código de Processo Penal. Dessa maneira, embora a faculdade seja considerada uma zona de permissão para o acusado, deverá ele se restringir a frequentá-la sem manter contato com vítima. Garante-se, assim, que interesses do acusado sejam preservados, sem deixar a vítima em situação de vulnerabilidade. Nítida, portanto, nessa hipótese a necessidade de que a monitoração eletrônica seja deferida de forma acumulada com outra cautelar substitutiva à prisão para que possa ser efetiva e eficaz no curso do processo.

Desse modo, pode-se dizer que a depender da análise feita pelo magistrado em cada lide posta à sua apreciação, a monitoração eletrônica se fará mais ajustada e interessante se ao invés de utilizada como medida cautelar autônoma for empregada como cautelar fiscalizatória de outras medidas junto a ela previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, a exemplo da proibição de frequentar determinados locais (inciso II), de ausentar-se da Comarca processante (inciso IV) e de recolhimento domiciliar noturno (inciso V).

Nesse sentido são as célebres lições do professor Nucci, para quem

 

[...] deve-se estabelecer, paralelamente, à monitoração eletrônica o recolhimento domiciliar, a proibição de acesso ou frequência a certos lugares ou medida similar.

Afinal, sozinha, a monitoração não serve para nada. O que se vai monitorar? O afastamento do domicílio; a aproximação da vítima; a frequência a lugar vedado etc. [78]

 

Aury Lopes Júnior também advogada pela compreensão da monitoração eletrônica como instrumento fiscalizatório das demais medidas, pois 

 

ao permitir o permanente controle sob a circulação do acusado, também serve de útil instrumento para dar eficácia às demais medidas cautelares diversas, tais como a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, a proibição de ausentar-se da comarca ou país e o recolhimento domiciliar. Cumpre assim, diferentes dimensões de tutela cautelar. [79]

 

Aos notáveis processualistas acima mencionados junta-se, ainda, o professor Eugênio Pacelli, que defende em sua doutrina que

 

[...] o monitoramento eletrônico não deverá ser aplicado isoladamente, mas como garantia de cumprimento de outras cautelares que, pela natureza, demandem um grau mais sofisticado de fiscalização. É o caso do recolhimento domiciliar (art. 319, V) e da proibição de acesso a determinados lugares (art. 319, II). [80]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CONCLUSÃO

 

Findas as discussões do presente estudo esperam-se ter sido debatidas os principais aspectos da cautelar de monitoração eletrônica inserida em nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 12.403/2011.

Para a perfeita compreensão do tema e aprofundamento das discussões partiu-se da compreensão de que a reforma operada pela lei acima referenciada teve por objetivo principal garantir a instituição de uma nova sistemática processual penal pautada na efetivação das garantias constitucionais de preservação da dignidade humana, de presunção da inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Tais princípios constitucionais são de observância obrigatória no processo criminal, pois garantem a adequação da persecução estatal aos ditames do Estado Democrático de Direito.

Desse modo, somente se pode dizer em verdade real se o processo criminal for capaz de, a um só passo, resguardar os interesses sociais, estatais e do indivíduo processado ou investigado. E assim o é porque não se podem suprimir do acusado as condições necessárias à defesa das acusações a ele dirigidas, tampouco se pode violar sua integridade física e moral.

E, é exatamente nesse contexto de desenvolvimento de um processo penal mais envolto às garantias constitucionais que ganha destaque a discussão das prisões cautelares e das medidas a ela alternativas. Decerto, a possibilidade de deferimento de medidas mais brandas que a prisão processual é uma superação do antigo sistema binário, que concedia ao juiz apenas e tão somente a oportunidade de conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança, ou de determinar a prisão cautelar do indivíduo.

Agora, com a expressa previsão das cautelares substitutivas à prisão o magistrado deverá fazer uma análise mais meticulosa do caso concreto, de maneira a estabelecer a real necessidade e abrangência do provimento cautelar que merece ser proferido. Caso a liberdade do agente não seja recomendável, deve-se, primeiramente, avaliar a possibilidade de que medidas mais brandas sejam eficazes para a vigilância do acusado e regular processamento das investigações ou do processo. E, somente em caráter excepcional, quando nenhuma outra medida se fizer apta é que se deve reconhecer o aprisionamento processual como medida adequada para o acautelamento processual.

Firma-se, assim, em nosso sistema processual penal a ideia de que as prisões cautelares são medidas excepcionais, de aplicação subsidiária e restrita, viáveis de aplicação apenas em casos isolados, quando o magistrado não vislumbrar qualquer outra medida mais branda que possa ser aplicada com eficiência. Aliás, as palavras de ordem para o deferimento das cautelares são necessidade e adequação.

E, dentre as novas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, ganha destaque aquela prevista no inciso IX, qual seja a de monitoração eletrônica. Acerca dessa medida é interessante compreender que a sua utilização já era conhecida em nosso ordenamento jurídico antes de sua previsão como modalidade de cautelar, pois conhecida na Execução Penal, mais precisamente a partir do advento da Lei nº 12.258/2010, como sistema de vigilância imposto a condenados beneficiados pela concessão da saída temporária no regime semiaberto ou que cumpram prisão domiciliar. Isso, todavia, não implica em dizer que o monitoramento eletrônico possui igual natureza jurídica em ambos os casos.

Distinga-se. Na Lei de Execução Penal o que se tem é o monitoramento-sanção, utilizado de forma a permitir que o indivíduo condenado que venha a receber os benefícios de saída temporária ou de cumprimento em regime domiciliar possa continuar a cumprir sua pena sobre o controle do poder estatal. De maneira diversa, na Lei nº 12.403/2011 o monitoramento eletrônico é inserido no Código de Processo Penal pátrio como uma das modalidades cautelares diversas da prisão, isto é, um das formas pela qual o juiz ao entender que a segregação cautelar é medida por demais onerosa, e a liberdade provisória alternativa perigosa, poderá se valer da vigilância eletrônica, isolada ou cumulativamente, como alternativa à prisão processual.

Neste azo a vigilância eletrônica cautelar, assim como as demais cautelares substitutivas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, é medida que pode evitar a inserção do acusado no cárcere, local de incontestável degradação. Além disso, há maiores chances de reintegração social, pois o acusado ou investigado permanece inserido no seio familiar e comunitário, podendo desenvolver suas atividades laborais cotidianas com a máxima normalidade possível.

Dentre as tecnologias disponíveis no mercado para o desenvolvido da vigilância eletrônica a que se vale do Global Positioning System (GPS) é a mais utilizada, pois permite que o poder estatal possa ter um controle mais expressivo sobre a localização do acusado, sem afetar-lhe o cotidiano, pois o dispositivo eletrônico por ele portado emite ondas que captadas por satélite são imediatamente repassadas à central de monitoramento. Tudo de maneira automática, sem maiores prejuízos para a pessoa submetida à monitoração. Residem aqui algumas discussões.

Grandes processualistas pátrios questionam a medida e sua constitucionalidade por entenderem ser invasiva e propícia à estigmatização social. Alegam que o mecanismo eletrônico acoplado ao corpo da pessoa pode lhe causar incômodos diversos e gerar sua discriminação no meio social em que inserto, comprometendo o primado da dignidade da pessoa humana. Data máxima vênia daqueles que assim pensam, conforme demonstrado no presente estudo, tais receios e críticas devem ser afastados.

Há expressa previsão legal que os aparelhos de monitoração eletrônica devem ser desenvolvidos dentro de padrões que observem, dentre outros aspectos, a incolumidade física, psíquica e social daquele que o porte. Por essa razão tendem a ser desenvolvidos de modo a se confundirem com objetos de uso diário, a exemplo de pulseiras e tornozeleiras, e, ainda, de forma a serem facilmente encobertos com vestimentas. Nesse aspecto, por certo, as evoluções tecnológicas vivenciadas por nossa sociedade são imperiosas para que a cada dia possam ser desenvolvidos dispositivos mais discretos.

Mais ainda. Ainda que a monitoração eletrônica possa trazer algum tipo de estigmatização social, essa jamais poderá ser comparada com a degradação que o indivíduo viveria se submetido ao cárcere. Lembre-se, que o indivíduo com monitoração eletrônica cautelar não goza de total liberdade, mas sim de uma liberdade vigiada, sendo permitido que se mantenha afastado do cárcere cautelarmente, mas permanecendo à disposição do poder estatal para elucidar fatos e permitir o regular processamento das investigações criminais que se fizerem necessárias.            

Outro ponto de discussão sobre o monitoramento eletrônico diz respeito à necessidade ou não de aquiescência da pessoa monitorada. O Código de Processo Penal é silente sobre a matéria. E, assim, para se resolver a questão é necessário que se parta do entendimento que o descumprimento imotivado da cautelar poderá implicar na revogação da medida e recolhimento do indivíduo à prisão preventiva. Note-se. A revogação em caso de descumprimento é medida possível; mas não obrigatória, pois necessário que o juiz investigue as causas de seu acontecimento, sendo certo que por vezes não se poderá exigir conduta diversa do monitorado. Pense-se, por exemplo, no caso de deixar de receber a visita previamente agendada de servidor responsável pela manutenção de seu equipamento por ter que sair de casa às pressas para prestar auxílio ou socorro a familiar enfermo.

Pois bem, retome-se a discussão da necessidade da anuência do acusado para a imposição da medida. Se o descumprimento imotivado da medida pode ensejar o recolhimento cautelar do indivíduo, parece lógico que caso não a aceite, a medida deverá ser considerada inoportuna para o caso, pois sendo descumprida a segregação cautelar será a regra para o caso. 

Discutiu-se, também, o fato de a monitoração eletrônica ser considerada por reconhecida parcela doutrinária como medida fiscalizatória de outras cautelares impostas, encontrando mais adequação quando utilizada de forma acumulativa. Decerto esse entendimento parece bastante ajustável, pois se aplicada de forma isolada a vigilância eletrônica cautelar pode ter seu conteúdo esvaziado. Ora, não basta saber a localização do individuo para se garantir a inocorrência de novos crimes. Desse modo, por exemplo, mais interessante é que a monitoração sirva para assegurar que o indivíduo não manterá contato com a pessoa da vítima, ou não frequentará determinados locais, assim considerados pelo juiz, como propícios à reiteração criminosa.

 Em linhas gerais essas foram as discussões travadas no presente trabalho, com as quais pretendeu-se contribuir para o estudo acadêmico da cautelar de monitoração eletrônica, apontando-se o posicionamento da doutrina e jurisprudência pátria acerca da matéria. O tema ainda é novo, havendo discussões doutrinárias e jurisprudenciais a serem sanadas. Espera-se que em um futuro próximo posições mais consolidadas acerca do assunto sejam firmadas para que a medida, de conceitos aplaudíveis, possa se disseminar em nosso sistema de repressão criminal e produzir todos seus efeitos, combatendo a criminalidade e possibilitando a reinserção social de condenados.

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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[1] LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 34.

[2] Dita o artigo 1º do Código Penal Brasileiro: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Dada a importância do mandamento da legalidade penal, tal disposição foi reproduzida no texto da nossa Carta Magna de 1988, no inciso XXXIX do seu artigo 5°, erigindo-se ao status de direito e garantia fundamental dos cidadãos.

[3] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Rev. dos Tribunais, 2012 – (Coleção elementos do direito; v.7/coordenação: Darlan Barroso, Marco Antonio Araujo Junior). p. 23.

[4] PIMENTEL, José Eduardo de Souza. O princípio da dignidade da pessoa humana no processo penal. Revista Internacional de Direito e Cidadania, nº. 7, p. 59/79. Jun./2010. p. 63.

[5] LIMA, Marcellus Polastri. Manual de processo penal.  4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 5.

[6] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Revista trimestral de jurisprudência. Brasília: Imprensa Oficial, v. 210, nº. 1 (out./dez. 2009). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoRTJ/anexo/210_1.pdf>. p. 29/36. Acesso em 25 abr. 2016.

[7] O princípio do contraditório e da ampla defesa alberga o Estado Democrático de Direito, e dada a sua suma relevância, será estudado mais meticulosamente em capítulo posterior. Por ora, é importante destacar sua previsão constitucional no artigo 5°, inciso LV que dita: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[8] Provas ilícitas são aquelas produzidas em desconformidade com preceitos legais, de maneira que, por violarem o devido processo legal, tornam-se inadmissíveis de uso no processo. É o que prescreve o artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal e o artigo 157 do Código de Processo Penal.

[9] “[...] os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por isto, os princípios são mandamentos de otimização, que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus e cuja medida de seu cumprimento depende não apenas das possibilidades reais, mas também das jurídicas [...]” (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 86, tradução nossa).

[10] “[...] quando dois princípios entram em colisão – tal como no caso de um princípio proibir algo e outro permitir – um deles deverá ceder diante do outro. Mas isto não significa declarar inválido o princípio mitigado, nem dizer que ele introduz uma cláusula de exceção. O melhor entendimento é o de que, diante de certas circunstâncias, um dos princípios precede ao outro. Todavia em face de outras circunstâncias, a questão de precedência pode ser solucionada de maneira diversa. Com isto o que se quer afirmar é que diante do caso concreto os princípios assumem pesos distintos e que por esta razão deve preponderar aquele com maior peso [...]” (ALEXY, Robert. Ibid. p. 89, tradução nossa).

[11] Lembre-se que o Brasil faz parte de dois sistemas de proteção dos Direitos Humanos. Um primeiro, global, gerido pela Organização das Nações Unidas; e outro interamericano, cuja gerência compete à Organização Estados Americanos, tendo este último surgido em 1948 com a Declaração de Americana dos Direitos e Deveres do Homem, assinada em Bogotá na Colômbia.

Dentre as normas interamericanas destaca-se a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, também conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, que foi reconhecido como parte integrante do nosso sistema jurídico por meio do Decreto nº 678/1992, ganhando status de norma supralegal em nosso ordenamento.

Nas palavras do professor Erival de Oliveira o Pacto de San José da Costa Rica, na atualidade, “é o tratado de maior efetividade na proteção dos direitos essenciais da pessoa humana e que se encontram no Brasil, em virtude da atuação da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos” (OLIVEIRA, Erival da Silva; VAZ, Rosa Maria Rodrigues. Manual funcional de Direitos Humanos para concursos: questões, jurisprudência e glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 187). 

[12] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1.  p. 58.

[13] Lê-se no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos [...] a dignidade da pessoa humana”.

[14] MARCÃO, Renato. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 88,9. [E-book]

[15] MORAES, Henrique Viana Bandeira de. O princípio da dignidade humana como norteador de um sistema penal constitucionalizado.

[16] PIMENTEL, José Eduardo de Souza. O princípio da dignidade da pessoa humana no processo penal. Revista Internacional de Direito e Cidadania, nº. 7, p. 59/79. Jun./2010, p. 61.

[17] Essa é a previsão contida no artigo 5°, inciso XLVII, alínea e, da Constituição Federal. Ademais, diga-se que em atenção à dignidade da pessoa humana o mesmo inciso traz, ainda, como penas proibidas no sistema jurídico brasileiro as de morte, salvo quando regulamentada em caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; e de banimento; respectivamente, nas alíneas a, b, c e d.

[18]TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011. v.1, p. 84.

[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 136,1. [E-book]

[20] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 141.

[21] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.p. 97.

[22] BEDÊ JÚNIOR, AMÉRICO. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 130.

[23] BEDÊ JÚNIOR, AMÉRICO. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 131.

[24] Ibid. p. 179.

[25] Acerca da nomeação de Defensor para o acusado, é de registrar o disposto nos artigos 261 e 396-A, §2°, ambos do Código de Processo Penal. O primeiro diz que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”; o segundo, por sua vez, esclarece que “não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la (...)”. Nítida é, pois, a preocupação do legislador em assegurar ao acusado a plenitude de defesa, podendo insurgir-se contra o processo que se deflagra.

[26] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 511,9/513,9. [E-book]

[27] Enquanto direito e garantia fundamental previsto no artigo 5º da Constituição Federal, o direito dos acusados ao silêncio é previsto no inciso LXIII, primeira parte, nos seguintes termos: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado [...]”. E no artigo 198, primeira parte, do Código de Processo Penal, tem-se a previsão de que “o silêncio do acusado não importará confissão [...]”.

[28] MARCÃO, Renato. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 131,2. [E-book]

[29] Ibid. p. 132,8. [E-book]

[30] STJ, REsp. 1201828/RJ, 2010/0126439-9, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Julgado em 01/09/2011, DJe 05/03/2012).

[31] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 157.

[32] GRECO FILHO, Vicente. Notas sobre medidas cautelares e provimento definitivo. Justitia, A Revista do Ministério Público de São Paulo. São Paulo, 125: 84/92. abr./jun., 1984. p. 85.

[33] Esclareça-se a expressão “instrumento do instrumento”. Duas são as ideias que a fundamentam: a primeira é a de que o processo é um instrumento de realização do direito material; a segunda, de ser o processo cautelar uma medida assecuratória do resultado útil do processo que lhe é principal. Assim sendo, imperioso que se reconheça a instrumentalidade do processo cautelar ao processo que seja principal, servindo suas medidas para assegurar a efetividade do provimento jurisdicional perseguido neste processo. Por meio do processo cautelar, portanto, o Estado exerce uma tutela jurisdicional mediata, isto é, instrumental ao instrumento de realização de um direito material.

[34] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 25. ed. rev. e atual. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2010. p. 23/24.

[35] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1993. p. 261.

[36] LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.27.

[37] Ibid., p. 69.

[38] A nomenclatura tutela de urgência é proposta pelo Novo Código de Processo Civil, em vigor desde dezoito de março do corrente ano. Naquele sistema processual, de aplicação subsidiária ao processo penal no que couber, a tutela de urgência é gênero que comporta duas espécies, quais sejam as medidas cautelares e a antecipação da tutela. E, assim sendo, parece possível se utilizar dessa nomenclatura para referenciar o processo cautelar desenvolvido na seara criminal.

[39] Em que pese fazer parte da mesma espécie processual, isto é, da tutela de urgência, a tutela antecipada se distingue de forma clara e inconfundível da tutela cautelar. Quando se fala em cautelar pensa-se na utilização de provimentos diversos que pretendem assegurar o resultado útil de um processo principal. Na seara criminal, implica, por exemplo, na possibilidade de ser decretada a prisão preventiva de indivíduo envolvido com o tráfico ilícito de entorpecentes e outros delitos, por se vislumbrar que sua segregação processual é medida necessária para garantir que as investigações ocorram de forma livre e desimpedida e assegurar que ao final do processo criminal o indivíduo esteja à disposição do Estado para que se inicie a execução da pena que lhe for cominada.

A tutela cautelar, portanto, não é satisfativa, pois incapaz de antecipar o resultado almejado no processo principal. De maneira diversa, quando se fala em antecipação da tutela o que se tem é uma tutela satisfativa, que permite o imediato desfrute do resultado final do processo, ainda que de forma provisória e com base em uma cognição sumária. Na seara criminal este instituto é bastante restrito, pois em regra não se pode antecipar a pena, sob pena de violação de preceitos constitucionais caros à processualística penal, como é o caso da presunção de inocência. 

Vale registrar que na doutrina mais contemporânea surgem defensores da possibilidade de antecipação da tutela para aqueles casos em que se vislumbra, por exemplo, a tentativa e a prática de crimes de perigo, seja ele abstrato ou concreto. O tema é denso e merece um estudo em apartado, o que não se faz no presente por extrapolar o seu objeto. Apenas frise-se a diferença entre a tutela cautelar e a tutela antecipada.

[40] Nas palavras de Antônio Alberto Machado “o sistema de cautelaridade estabelecido pelo Código de Processo Penal, em consonância com as normas constitucionais, abrange, fundamentalmente, as medidas de constrição e de salvaguarda das várias formas de liberdade; de preservação da prova do processo; de preservação dos direitos e interesses do ofendido, todas elas com a finalidade precípua de assegurar a efetividade do processo criminal, tanto no que respeita aos objetivos deste último de garantir a aplicação da lei penal, quanto aos propósitos de preservar a liberdade do indivíduo, assegurando ainda a indispensável reparação dos danos causados pelo crime”. (MACHADO, Antônio Alberto. Curso de processo penal. 3. ed. atual. e aum. São Paulo: Atlas, 2010. p. 529).

[41] Essa é a previsão contida no item 2, inciso II, do Protocolo I contido na Resolução n° 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça.   

[42] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011. p.39.

[43]HABEAS CORPUS. CRIME HEDIONDO. ALEGADA OCORRÊNCIA DE CLAMOR PÚBLICO.  TEMOR DE FUGA DO RÉU. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. RAZÕES DE NECESSIDADE INOCORRENTES.  INADMISSIBILIDADE DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. PEDIDO DEFERIDO. A PRISÃO PREVENTIVA CONSTITUI MEDIDA CAUTELAR DE NATUREZA EXCEPCIONAL. A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. [...]” (STF, HC 80719 SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Julgado em 26/06/2001, DJe 28/09/2001).

[44] O binômio necessidade/adequação é de salutar reconhecimento para que seja cabível o provimento cautelar. Acerca desses requisitos é de se destacar o disposto no artigo 282, caput, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei n° 12.403/2011: “As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (I) necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (II) adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.

Ainda acerca do assunto é importante frisar que a necessidade deve ser observada sobre o aspecto de ser a medida imprescindível para se alcançar o fim desejado, enquanto que a adequação é entendida como a aptidão da medida para os motivos e fins que se deseja alcançar de maneira a efetivar a tutela imediata e emergencial.

[45] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 73.

[46] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo, SP: Atlas, 2012. p. 498/499.

[47] Essa é a previsão contida no artigo 282, §1º, do Código de Processo Penal, a seguir reproduzido: “as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente”.

[48] Acerca do sigilo das decisões dos jurados, tem-se o excerto: “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS COLETADOS EXCLUSIVAMENTE DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SIGILO DAS VOTAÇÕES. PRINCÍPIO DA ÍNTIMA CONVICÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS UTILIZADOS PELOS JURADOS PARA CONDENAR A PACIENTE. [...] 2. Os jurados julgam de acordo com sua convicção, não necessitando fundamentar suas decisões. Em consequência, é impossível identificar quais elementos foram considerados pelo Conselho de Sentença para condenar ou absolver o acusado, o que torna inviável analisar se o veredicto baseou-se exclusivamente em elementos coletados durante a investigação criminal ou nas provas produzidas em juízo. [...]”. (STJ, HC 173965 PE 2010/0094739-8, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, Julgado em 01/03/2012, DJe 29/03/2012).

[49] Nesse sentido veja-se: “HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DECRETO DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. Toda decisão judicial deve ser fundamentada, nos termos da Constituição Federal, sob pena de ser declarada nula. Inteligência do art. 93, IX, da CF. É vedado ao juiz decretar a prisão preventiva ou manter a segregação do acusado com base em fundamentos genéricos, devendo embasar sua decisão em dados concretos, como condições pessoais do acusado, e circunstâncias em que praticado o delito (...)”. (TJRS, HC 70044922938 RS, Rel. Des. Catarina Rita Krieger Martins, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/10/2011, DJe 13/10/2011).

Também: “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. MONITORAMENTO ELETRÔNICO DESNECESSÁRIO. CUMPRIMENTO SATISFATÓRIO PELOS ACUSADOS DE OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES ANTERIORMENTE IMPOSTAS. CONSTRAGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1- A imposição de mais uma medida cautelar (monitoramento eletrônico) pela autoridade impetrada se configura um verdadeiro constrangimento ilegal na liberdade dos pacientes, quando as medidas cautelares anteriormente impostas se revelarem suficientes para acautelar o processo. 2- Ordem de Habeas Corpus concedida”. (TRF-2, HC 201202010029537, Rel. Des. Federal Antonio Ivan Athié, Primeira Turma Especializada, Julgado em 10/04/2012, DJ 18/04/2012).

[50] MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011. p. 31.

[51] Veja-se: “[...] Segundo a jurisprudência do STF, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art. 312 do CPP, mas é indispensável a indicação de elementos concretos que demonstrem a necessidade da segregação preventiva. Precedentes. A prisão preventiva é medida excepcional que demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos investigados [...]”. (STF, HC 91386, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgado em 19/02/2008, DJe 16/05/2008).

[52] MENDONÇA, Andrey Borges. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011, p. 28.

[53] Item 2, inciso VIII, do Protocolo I contido na Resolução n° 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça.   

 

[54] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 1120/1121.

[55] Dita o mencionado dispositivo legal que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. (grifo nosso)

[56] Eis a literalidade do artigo 1º, do Decreto nº 7.627/2011.

[57] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. rev. ampl. e atual.  Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1412. [E-book]

[58] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11. ed. rev. ampl. e atual.  Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1411. [E-book]

[59] Diz o artigo 5º do Decreto nº 7.627/2011 que “o equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada”.

[60] Segunda parte da alínea c do inciso V do item 3.1 do Protocolo I da Resolução n° 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça.   

[61] De acordo com o Decreto que regulamenta a monitoração eletrônica em suas modalidades sanção e medida cautelar, “a pessoa monitorada deverá receber documento no qual constem, de forma clara e expressa, seus direitos e os deveres a que estará sujeita, o período de vigilância e os procedimentos a serem observados durante a monitoração”.

[62] Nos termos do artigo 3º do Código de Processo Penal “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

[63] MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. De acordo com a Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1944,3. [E-book]

[64] REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito processual penal esquematizado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. (Coleção esquematizado, coordenação: Pedro Lenza). p.  1091,6. [E-book]

[65] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 2322,0/2323,5. [e-book]

[66] Ibid., p. 2323,5. [e-book]

[67] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. São Paulo: Atlas, 2014. p. 517/518.

[68] LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 265.

[69] CKOUKR, Fauzi Hassan. Código de processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 674/675

[70] MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. De acordo com a Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil). São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1987,3. [E-book]

[71] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016. p. 1404.

[72] AVENA, Norberto.  Processo penal: esquematizado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:  Método, 2014. p. 2753,9. [E-book]

[73] Essa é a previsão contida no já citado artigo 5º do Decreto nº 7.627/2011.

[74]MICHELOTTO, Mariana N. A tornozeleira eletrônica como alternativa ao sistema carcerário. In: Migalhas de Peso. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235220,71043-A+tornozeleira+eletronica+como+alternativa+ao+sistema+carcerario>. Publicado em 7. mar. 2016. Acesso em 8. mar, 2016. 

[75] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (Departamento de Monitoração e Fiscalização de Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas - DMF). Novo diagnóstico de pessoas presas no Brasil. Brasília/DF, junho de 2014. Disponível em <www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf>. Acesso em 13. fev. 2016.

[76] Diz o §1º do artigo 282, do Código de Processo Penal, que “as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente”.

[77] Tem-se no artigo 125 do Código Penal a criminalização do aborto provocado por terceiro, sendo prevista a pena de reclusão de três a dez anos para aquele que “provocar aborto, sem o consentimento da gestante”.

[78] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 13. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 2281,8. [E-book]

[79] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 2322,0.

[80] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. São Paulo: Atlas, 2014. p. 517.

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