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Constestação - Afastamento do Dano Moral - Exercício Regular de um Direito - Registro de Ocorrência


Autoria:

Márcio António Alves


Advogado, Professor universitário licenciado, articulista, palestrante, mestre e doutorando em Direito, pos-graduado, Conselheiro da OAB-ILHA.

Texto enviado ao JurisWay em 22/11/2008.



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Ex.mo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Juizado Especial Cível .

 

 

Autos. n.º  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                            , qualificado(a)(s) nos autos da Ação em epígrafe, que nesse Juízo lhe move , vem, por seu (sua)(s) advogado(a)(s), infra-assinado(a)(s), ut instrumento de mandato anexo, apresentar sua CONTESTAÇÃO, no prazo e na forma da processualística civil, pelos fatos e fundamentos, que passa a aduzir:

 

I – DAS PRELIMINARES:

 

DA INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS:

 

         Segundo o estatuído no caput do art. 2°. da Lei n°. 9.099/1995, o processo deve seguir fielmente diversos princípios, merecendo destacar o da simplicidade e da celeridade processual, esta última alçada a estado constitucional pela EC nº. 40/2004, o que não se vislumbra na lide temerária que ora se apresenta, eis que não se extrai da mesma um denominador comum, tornando-se de alta complexidade, pois os fatos são oriundos de divagações, e o abalo moral e psicológico que entende o autor ter sofrido, somente pode ser verificado mediante exame psicanalítico, psiquiátrico e psicológico para se ter uma verdadeira dimensão dos abalos que o mesmo sofreu, o que torna o feito incompatível para apreciação em sede de juizado.

 

O que se extrai dos autos é que os fatos e os pedidos envolve duas modalidades de ritos processuais que, não se convergem, não tendo portanto qualquer possibilidade desta prosperar.

 

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL:

 

         Ab initio, a peça exordial é inepta, pois os fatos alegados não conduzem a um conclusão lógica do que pretende o Autor, já que os fatos, os fundamentos de direito e os pedidos se encontram totalmente truncados, o que caracteriza a inobservância e o desconhecimentos do autor do que determina os arts. 3º da Lei nº. 9099/1995 e 282 do CPC.

 

Outro ponto a ser analisado, que os pedidos se encontram juridicamente imcompatíveis entre si, pois, o Autor adota procedimentos de juízo incompetente para apreciar determinados pedidos com o juízo cível, configurando uma verdadeira “farofa jurídica”, eis que a sistemática do direito processual civil não é compatível com a que o Autor deseja que seja aplicado.

 

Há que se ressaltar ainda que o cabeçalho da petição inicial, não se encontra em consonância com o que dispõe o art. 3º da Lei nº. 9099/1995, dando impressão como em diversas passagens reitera, que o Autor não se encontra apto plenamente para promover em sede de Juizado tal ação.

 

Observa-se, outrossim, que o Autor em sua petição inicial alega fatos que não condizem com a verdade, assim como seus pedidos passam a serem juridicamente impossíveis, não tendo como prosperar o feito, haja vista que o art. 23 do CP c/c art. 182 do CCB excluem a antijuridicidade do ilícito quando o ato é praticado em exercício regular de um direito, espancando diretamente qualquer intenção de se argumentar ilicitude de ato jurídico legitimo.

 

         A ação interposta pelo Autor constitui um verdadeira afronta aos ditames processuais, com o objetivo de se enriquecer as custas da Ré, na mais evidente prática de abuso de direito e enriquecimento sem causa, utilizando-se do Poder Judiciário para alcançar tal feito.

 

         Face ao exposto, devem ser acolhidas as preliminares, a peça vestibular ser indeferida por inépcia total e julgado extinto o feito sem apreciação de seu mérito, a teor do incs. II e III do art. 51 da Lei n°. 9.099/1995 c/c arts. 267, incs. I, IV, V e XI e seu § 3º; 295, incs. I a III, V e parágrafo único, incs. II a IV; 301, inc. II, III, VIII, X; 112 e 307; todos processualística civil.

 

         Caso ultrapassadas as preliminares ora argüidas,

 

II - NO MÉRITO:

 

1. Os fatos alegados pelo Autor na petição inicial não condizem com a verdade, eis que esse omite diversos dados, .

 

 

III - DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

 

a) DO EXERCICIO REGULAR DE DIREITO:

 

Em nosso sistema jurídico, o abuso do direito, teve acolhida, segundo está pacificado na doutrina e jurisprudência, no artigo 160, inciso I, que diz:

 

"Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

 

I. Os praticados em legítima defesa, ou no exercício regular de um direito reconhecido.”

 

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade Civil. 6ª Edição atualizada e ampliada. Editora Saraiva – 1), "se ali esta escrito não constituir ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido, ...”

 

O Código Penal, em seu artigo 23, inciso III, considera o exercício regular de direito e o estrito cumprimento de dever legal como sendo causas de exclusão da antijuridicidade. Assim, o agente que age acobertado pelas referidas justificantes pratica um fato típico, porém lícito, ou seja, qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou faculdade previsto na lei (penal ou extrapenal).

 

Para o Desembargador do TJSC Fernando Carioni no acórdão de sua lavra na Apelação Cível n. 2007.004947-4, “... a mera comunicação de crime perante autoridade policial, porquanto age o agente tão-somente no exercício regular de um direito.” (DJSC-e n. 321, de 30.10.2007, p. 193.)

 

         Nossos Tribunais perfilhando-se com o entendimento jurisprudencial acima, vem entendendo que: “III - Exercício regular de um direito reconhecido. Se alguém no uso normal de um direito lesar outrem não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito. Só haverá ilicitude se houver abuso do direito ou seu exercício irregular ou anormal” (RT, 434:239, 445:229, 403:218 e 494:225; TJSC, Adcoas, n. 84.906, 1982). 

 

Portanto, não se pode pretender seja imputada responsabilidade civil e, consequentemente, obrigação de indenizar àquele que age em exercício regular de um direito previsto no ordenamento jurídico, o qual se constitui em excludente de ilicitude, a teor do mencionado artigo.      

 

b) DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL

 

Inicialmente, importa asseverar que a provocação da autoridade policial para que seja apurada suposta prática de infração penal é um direito não apenas do lesado, como de toda e qualquer pessoa do povo (art. 5º, II e § 3º, do CPP).

 

Tecendo comentários acerca da aplicação do artigo supracitado, ensina Maria Helena Diniz: “Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, negligência ou imprudência [...]; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato [...]; e c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente” (in Código Civil Anotado, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 196 e 197).

 

Desse modo, para que se caracterize o ilícito civil, necessária se faz a conjugação dos seguintes elementos: ação ou omissão, culposa ou dolosa, do agente; dano moral ou patrimonial; e a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima.

 

In casu sub examine, verifica-se a inexistência de ato ilícito quando a Ré comunicou à autoridade competente de invasão em sua residência, não imputando a ninguém a autoria do fato, agindo ela então de boa-fé e em exercício regular de direito, afastando o dever de indenizar.

 

Acerca da matéria, Arnaldo Marmitt ensina que: "Cumpre deixar claro que a simples comunicação de um fato aparentemente delituoso à polícia, para a sua devida apuração, por si só não gera responsabilidade indenizatória do comunicante, quando a investigação resultar inócua, nem quando sobrevier absolvição. Para que o informante seja compelido a pagar perdas e danos, imprescindível é que tenha agido com dolo, imprudência grave ou leviandade inescusável. Sem tais requisitos subjetivos e sem a má-fé do denunciante ou querelante, não haverá lide temerária apta a acarretar obrigação de compor perdas e danos." (Perdas e danos. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 33).

 

Yussef Said Cahali (in Dano Moral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 307e 308), no mesmo sentido destaca que sob esse aspecto, e especialmente em casos de calúnia e denunciação caluniosa, nossos tribunais, desde longa data, firmaram o entendimento de que "não pode o réu ser responsabilizado pela prática de ato ilícito consistente em denunciação caluniosa se a representação por ela feita contra o autor à autoridade policial não se reveste de dolo, temeridade ou má-fé". Desse modo, "para que possa prosperar a ação de indenização fundada em denunciação caluniosa, é imprescindível a condição prévia do próprio acusador ter ciência plena da falsidade da acusação. O erro de fato sobre a inocência do acusado ou a dúvida ou a suspeita nesse sentido excluem a culpabilidade".

 

Em entendimento jurisprudencial, o TJSC fixou o seguinte:


“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - NOTITIA CRIMINIS E POSTERIOR AÇÃO PENAL COM SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO DO NOTICIANTE - RESPONSABILIDADE CIVIL AFASTADA - RECURSO DESPROVIDO.
Somente quando se age com dolo ou má-fé no comunicado de uma notitia criminis é que surge o dever de indenizar. Se a informação é baseada em fundados elementos capazes até mesmo de iniciar a ação penal, ainda que posteriormente a sentença seja absolutória, não há responsabilidade indenizatória quanto aos danos que esta demanda venha trazer” (AC n. 2001.017383-2, Ponte Serrada, relª: Desª. Salete Silva Sommariva, j: 31-8-2004). (destacamos)


Não constitui denunciação caluniosa e sim o exercício regular de um direito, a formalização, pela empregadora, de pedido de investigação criminal contra empregado seu, suspeito de práticas de furto. Assim, deflagrada a ação penal, a eventual absolvição, por insuficiência de provas, não rende ensejo à pretensão indenizatória, por dano moral, se não demonstrada a má-fé ou a malícia, improcedência grave ou leviandade inescusável do agente" (AC n. 46.841, de Tubarão, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 14-3-96). (destacamos)

 

O simples requerimento de abertura de inquérito policial, para a apuração de fato tido como delituoso, constitui direito da vítima e, salvo comprovação de ter ela agido com dolo ou má-fé, não dá ensejo a pedido de indenização por dano moral, mesmo que absolvidos os acusados, porque fortes eram os indícios de que realmente haviam praticado o ato típico descrito na denúncia. (Apelação cível n. 96.006608-0, de Blumenau, rel. Des. Eder Graf)" (AC n. 97.012101-6, Rel. Des. Eládio Torret Rocha, j. em 2-12-99). (destacamos)

 

         Do que se extrai da presente ação é a malsinada e propalada indústria do dano moral, hoje tão em voga, que por qualquer motivo mesmo que venha a ser um mero aborrecimento a hipotética “vítima” promove ações para obter vantagem indevida de outros.

 

c) DO ÔNUS DA PROVA

 

O núcleo da regulamentação do ônus da prova está inserido no art. 333 do Código de Processo Civil, como segue:

 

“Art. 333 – O ônus da prova incumbe:

 

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;”

 

Para SÉRGIO SAHIONE FADEL, se o autor alegar o fato e o réu contestar, o ônus da prova é do autor.

 

O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa. Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas verificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados (princípio da aquisição).

 

O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do ato. Assim, segundo o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito

 

A distribuição do ônus da prova é casuística, estando sempre em estreita correlação com o que se alega. Como fato constitutivo da pretensão do autor, por exemplo, temos a prova da culpa nas ações de ressarcimento dos danos contratuais e extracontratuais.

 

Em relação a esta, se o fato é oriundo de um exercício regular de um direito, que exclui a ilicitude do ato praticado e para caracterizar o ilícito civil, necessária se faz a conjugação da ação ou omissão, culposa ou dolosa, do agente; a relação de causalidade entre a conduta do agente e o dano experimentado pela vítima, e se estes não se encontram configurados, não há que se cogitar em dano experimentado ou sofrido por uma hipotética vítima, ora o Autor, ante o esvaziamento da pretensão de pleitear quaisquer direitos indenizatórios em relação a danos não sofridos.

 

Portanto, a Ré comprova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, revertendo-o totalmente em desfavor do Autor, devendo arcar com tal ônus.

 

d) DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO

 

         A presente lide configura-se um verdadeiro locupletamento sem causa, pretendo auferir vantagens indevidas as custas da Ré, já que o Autor pleiteia verbas indenizatórias abusivas e absurdamente ilegais, que não existem.

 

         Os pedidos de danos materiais por parte do Autor, sem a devida comprovação legal e, totalmente, sem sustentação, não há que se cogitar, por violarem os princípios do bom senso e da boa-fé, visto que, omite do conhecimento da parte Ré e do Juízo, vários pontos sobre o evento ocorrido, cerceando qualquer possibilidade de defesa da Ré.

 

e) DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

 

         Age o Autor com evidente má-fé, pois a inicial não possui logicidade entre os fatos, os fundamentos e o pedido, sendo uma verdadeira “farofa jurídica”, pleiteando reparação de forma arbitrária e abusiva, sem quaisquer provas cabais e que exprimem confiabilidade, como exige a lei processual civil, misturada com pedido que são privativos e somente aplicáveis em sede de juízo competente, além de exigir que a Autora faça prova contra si mesma, de algo que nem ilícito civil pode se caracterizar.

 

         Observou LIEBMAN, ao ser lembrado por CELSO AGRICOLA BARBI (in, Comentários ao CPC, vol. I) “ ... a habilidade e a sagacidade devem receber um freio, e não podem ultrapassar certos limites que o costume e a moral social estabelecem; ... para os advogados, são colocadas exigências de correção profissional. Em conseqüência, a lei impõe, para alcançar esse objetivo, o dever de lealdade e probidade.”.

 

         Deduz o Autor pretensão contra texto expresso de lei inovando na interpretação da norma legal, além da petição inicial não preencher os requisitos exigíveis dos arts. 3º da Lei nº. 9.099/1995 c/c 282 do CPC, a verdade dos fatos, usando do processo para conseguirem objetivo ilegal, além de proceder de modo temerário, adotando intencionalmente conduta maliciosa e desleal, pelo que em consonância com os arts. 16; 17, incs. I, II, III e V c/c 18, caput e § 2.º, todos do CPC, deverá indenizar a Ré dos prejuízos causados, além dos honorários advocatícios e despesas efetuadas, fixando-se o valor da indenização em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa ou por arbitramento a critério do Julgador.   

 

         No atine ao assunto, o Ministro do STF Aldir Passarinho, em voto de sua lavra, entendeu que: “Cabível a condenação a condenação do litigante de má-fé, em perdas e danos, na própria ação em que aquela se verificou. E a fixação da indenização mediante aplicação de correção monetária sobre o valor do título sobre o qual se discutia, é forma prática para tal fim, como tem sido admitido no STF, e consagrada mesmo na Súmula 562”. (2.ª T., RE n.º 99.441-RS, j. 27.4.1984, v. u.; RTJ, 110/127).

 

IV - DO PEDIDO

 

         Ante o exposto, Requer a Contestante:

 

a)     O acolhimento das preliminares suscitadas, indeferindo-se por inépcia total a vestibular e julgando extinto sem apreciação do mérito, a teor do art. 51 da Lei n°. 9.099/1995;

 

b)    a improcedência do pedido formulado, com a condenação do Autor nas sanções da litigância de má-fé com fulcro nos arts. 16; 17, I, II, IV, V, VII; 18, caput e § 2.º, todos do CPC, pelo dano processual causado a Ré, em quantia não inferior a 20% sobre o valor da causa.

 

         Indica a produção de todas as provas em direito, permitidas, notadamente, documental e pericial, requisições de ofícios, documentos e informações; e depoimento pessoal do Autor, sob pena de confesso, cuja intimação desde já requer

 

Indica o autor o endereço de seu patrono para intimações à

 

                                                   Termos em que,

pede espera deferimento.

 

Rio de Janeiro,    de novembro de 2008.

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