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Desvio de Função - Afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana


Autoria:

Márcio Rocha


MÁRCIO PEREIRA ROCHA, advogado, especialista (pós-graduação) em Direito do Trabalho pela UNIFMU/SP e em Gestão de Serviços Jurídicos pela FGV/EDESP. Site: www.marciorocha.adv.br

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Texto enviado ao JurisWay em 21/07/2010.



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Primeiramente, vale dizer, que o trabalhador além de ser parte no processo trabalhista, acima tudo é uma pessoa que decidiu bater às portas da Justiça do Trabalho, por acreditar que teve o seu Direito Trabalhista violado, buscando, sobretudo a reparação da sua dignidade humana, consagrado pelo artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal como fundamento da República Federativa do Brasil.

Desde logo, vale citar a lição de Eduardo J. Coutore, para quem “O primeiro princípio fundamental do processo trabalhista é relativo ao fim a que se propõe, como procedimento lógico de corrigir as desigualdades criando outras desigualdades. O direito processual do trabalho é criado totalmente com o propósito de evitar que o litigante mais poderoso possa desviar e entorpecer os fins da Justiça”. Em arremate, conforme a doutrina de Sérgio Pinto Martins, citando Galart Folch, “o próprio processo trabalhista visa assegurar superioridade jurídica ao empregado em face de sua inferioridade econômica; o processo é que irá adaptar-se à natureza da lide trabalhista” (Duarte. Bento Herculano. A aplicação do princípio protecionista. Carta Forense de julho/2009 – www.cartaforense.com.br)

Assim, atinente ao desvio de função postulado pelo trabalhador em processo trabalhista, a partir do sistema de presunções favoráveis ao trabalhador, deve ocorrer a inversão do ônus da prova, seja quando da interpretação da norma, tanto a material como a processual, mas sempre com lentes em favor do trabalhador.

A douta Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – Ministra do C. TST ensina que “No Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade é visualizado, simultaneamente, no seu aspecto limitativo de ações do Estado e da Própria comunidade e como implementador de direitos que estabeleceu. A forma de implementação dos direitos é que se distingue no Estado Democrático de Direito. Ela passa a exigir a participação efetiva dos cidadãos nas decisões públicas. Isso tem consequências na leitura do princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto reconhece a capacidade de o próprio indivíduo dizer o que é, para ele, dignidade”. (PEDUZZI. Maria Cristina Irigoyen. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Perspectiva do Direito como Integridade. São Paulo: LTR, 2009, pg. 32)

É inquestionável que o Direito do Trabalho é inspirado pelo princípio da realidade, desconsiderando registros formais, para valorizar a efetividade dos fatos. Por outro lado, o art. 460 da CLT é definitivo, quando dispõe que na falta de estipulação do salário, ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Portanto, se o trabalhador teve o seu contrato modificado apenas ao alvedrio do Empregador, que lhe atribuiu uma carga maior de trabalho sem a devida contraprestação salarial, ou seja, sem ter salário e cargo compatíveis com as suas novas atribuições e responsabilidades, reputando-se tal alteração em desequilíbrio à natureza comutativa e onerosa decorrente da relação de emprego.

Ademais, o Código Civil dispõe que “Aquele que, por ato ilícito (por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (arts. 186, 187 e 927).

Desponta desta forma, o direito do trabalhador em receber as diferenças salariais advindas da situação criada pelo Empregador.

Por derradeiro, vale citar inúmeros precedentes do C. TST, bem como do E. TRT/SP sobre situações idênticas a presente, consoante ementas abaixo transcritas:


DIFERENÇAS SALARIAIS – DESVIO DE FUNÇÃO – INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. A ausência de quadro organizado em carreira não se revela como óbice ao reconhecimento do desvio de função, pois se impõe ressaltar que tal aspecto não possui o condão de afastar do autor o direito à percepção das diferenças salariais, sendo que o pedido formulado não condiz com equiparação salarial, sendo inaplicável à espécie a regra estabelecida no art. 461 e seus parágrafos da CLT. Ademais, no Direito do Trabalho, importa o que ocorre na prática, mais do que as partes hajam pactuado de forma expressa. Trata-se da aplicação do princípio da primazia da realidade. Assim, comprovado o desvio funcional perpetrado contra o empregado, há de ser deferir as diferenças salariais decorrentes, sob pena, inclusive, de se conferir enriquecimento sem causa à reclamada, auferindo por meio do trabalho desempenhado pelo reclamante, a exigir maior carga de responsabilidade e técnica, sem a paga correspondente. (Proc. TST, RR-644560/2000.4, 1ª Turma, Ministro Vieira de Mello Filho – DJU de 10/08/2007)


DESVIO DE FUNÇÃO INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA PRINCÍPIO DA COMUTATIVIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. Um dos princípios que norteiam a relação de emprego é o da comutatividade, que preconiza a equivalência que deve ser observada entre a prestação de serviços e a contraprestação remuneratória. O desequilíbrio, quando existente, como na hipótese, em que o empregado, contratado para determinada função, passa a exercer outra melhor remunerada, sem dúvida que deve ser corrigido, sob pena de enriquecimento indevido do beneficiário da prestação de serviços. Os autos demonstram que o reclamado não possui quadro de carreira e que a reclamante foi desviada de suas funções, sem o correspondente pagamento do salário. Correto, pois, o Regional, ao impor ao reclamado a obrigação de pagar as diferenças salariais, sob pena de se convalidar uma típica alteração contratual, qualitativa e quantitativa, sob todos os aspectos repudiada pela ordem jurídica trabalhista. Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido. (Proc. TST-RR-509/2002-051-18-00, Rel. Min. Moura França, DJ de 10/9/2004)

DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUADRO DE CARREIRA. Embora o desvio de função se configure, em regra, quando da existência de plano de cargos e salários ou de quadro organizado em carreiras, poderá ocorrer, também, por exemplo, diante da previsão de salários normativos, fixados em acordos ou convenções coletivas de trabalho, para as diferentes atividades de uma mesma categoria profissional, ou, como no caso, quando se evidenciar a existência de organização empresarial semelhante a plano formal, em que estabelecidos títulos e hierarquia para as diversas funções de que necessita o empregador, com salários pertinentes a cada qual. Assim, restando incontroverso que a Autora fora contratada para desempenhar a função de escriturária, e que, em realidade, permaneceu desempenhando função superior analista de comunicação pleno, faz ela jus às diferenças salariais e reflexos postulados, mesmo inexistindo quadro de carreira formal no Reclamado. Revista conhecida em parte e provida. (Proc. TST-RR-813883/2001, Relator Min. Luciano Castilho Pereira, DJ de 28/5/2004)


ENQUADRAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DEVIDAS DIFERENÇAS SALARIAIS. Não há possibilidade do enquadramento pleiteado ante a inexistência de quadro de carreira organizado. Todavia, comprovado pela reclamante o exercício de função diversa da qual fora contratada, evidenciando o desvio de função, devida a reparação mediante o pagamento de diferenças salariais respectivas, uma vez que o salário deve sempre corresponder às funções efetivamente exercidas pelo trabalhador. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Proc. TST-RR-372828/1997, Rel. Min. Horácio R. de Senna Pires, DJ de 14/6/2002)


DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS. No desvio de função, o empregado exerce atribuições distintas daquelas inerentes à função para a qual foi contratado, sem a devida alteração salarial. O que se pleiteia são as diferenças salariais decorrentes desse desvio funcional e não a reclassificação do empregado na função que, de fato, desempenha. Assim, a inexistência de quadro de carreira não constitui óbice ao pedido de diferenças salariais provenientes de desvio funcional, mas tão-somente à pretensão de reenquadramento. (Proc. TST-RR-483157/1998, Rel. Min. Aloysio Correia da Veiga, DJ de 10/5/2002)


DESVIO DE FUNÇÃO. CONFIGURAÇÃO. Diferenças devidas. Comprovado nos autos o desvio de função, transferindo para o empregado o exercício de função diversa daquela para a qual foi contratado, com renovada responsabilidade e complexidade, o procedimento é ilícito, garantindo ao trabalhador o direito a devida contraprestação pelo desvio praticado. Recurso Ordinário provido, no aspecto. (TRT/SP - 01900200604102002 - RO - Ac. 12ªT 20090517681 - Rel. Davi Furtado Meirelles - DOE 31/07/2009)


DESVIO FUNCIONAL. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. Comprovado nos autos que o empregado desempenhava função diversa daquela para a qual fora contratado, faz jus às diferenças salariais pleiteadas, nos termos do artigo 460 da CLT e atendendo às regras insculpidas nos incisos XXX e XXXII, do artigo 7º da CF. (TRT/SP - 00453200730302003 - RO - Ac. 6ªT 20090340994 - Rel. Ivete Ribeiro - DOE 15/05/2009)


DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. Tenho manifestado o entendimento de que a atribuição superveniente de nova função ao empregado, "a lattere" de outra, originariamente pactuada, implica alteração do contrato de trabalho, independentemente de ser a atividade acrescida executada dentro da mesma jornada. E se não for acompanhada pelo correspondente incremento salarial, ensejará enriquecimento sem causa ao empregador, por constituir trabalho sem remuneração, o que o direito profliga. Todavia, o desenvolvimento de atribuição de caixa desde a contratação, pressupõe que a obreira a ela se obrigou desde a contratação (artigo 456, CLT). DESCONTOS. DEVOLUÇÃO. A mais importante das prestações devidas ao empregado é o salário, por isso, os descontos são admissíveis quando resultarem de adiantamentos, de dispositivo de lei, de contrato coletivo ou de dano causado pelo empregado, desde que essa possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado (artigo 462, caput e parágrafo 1º, da CLT). JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Juros a partir do ajuizamento da ação e correção monetária, ressalvado entendimento pessoal, com observância da Súmula nº 381, do C. TST, ou seja, considerando-se o 1º dia do mês subsequente à prestação de serviços. (TRT/SP - 01065200802402007 - RS - Ac. 2ªT 20090422664 - Rel. Luiz Carlos Gomes Godoi - DOE 09/06/2009)




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