O aborto como fato gerador do salário-maternidade

A legislação previdenciária considera a ocorrência do aborto a interrupção da gravidez antes da 23ª semana (sexto mês) de gestação, período limítrofe entre a denominação legal previdenciária de parto e aborto.

Entendemos que é exatamente neste ponto que ocorre a disparidade de tratamento que a mulher trabalhadora irá receber por parte do Sistema Nacional de Seguridade Social.

O presente estudo visa discutir as razões que levaram nossos legisladores a inserção do aborto não criminoso, como sendo um fato gerador de uma prestação previdenciária devida á cobertura da contingência social que representa a maternidade para a saúde da gestante.

Entendemos que ao inserir o aborto como fato gerador de uma mesma prestação previdenciária determinada à proteção social que a maternidade representa na vida da gestante é querer unir a água ao óleo.

Primária a definição de que a maternidade é o extremo oposto do que vem a ser a ocorrência de um aborto.

Partindo desta premissa, questionamos como nossos legisladores incorporaram fatos geradores tão ambíguos em uma única prestação previdenciária devida a cobertura de uma contingência que não está presente nos casos de aborto.

Devemos aplicar urgentemente um divisor de águas entre o aborto não criminoso e o parto, evitando o emprego de generalizações aplicadas ao benefício de salário-maternidade, principalmente no que tange a alegação de que não engloba uma patologia em seu fato gerador.

Utilizamos o que hoje encontra-se definido em nossa legislação, adotando como marco limítrofe a 23ª semana de gestação para a definição legal de ambos.

Partindo desta definição, entendemos que o aborto não criminoso, constatado até a 23ª semana de gestação, pode ter como origem de seu risco social uma patologia, decorrente de uma má formação do feto, seja de origem genética ou até mesmo pela instalação de uma doença que seja causadora do abortamento.

Por esta razão entendemos que o benefício adequado para estes casos seja o auxílio-doença, uma vez que o seu fato gerador corresponde ao que a legislação previdenciária visa proteger, no caso, a redução da capacidade laboral, em detrimento da instalação de uma ou várias doenças.

Por este prisma, o aborto é um fato gerador de um benefício por incapacidade, por conseqüência, traduzido pela concessão da prestação previdenciária denominada auxílio-doença.

A ocorrência dos casos de aborto não criminoso podem ser consideradas como: biológicas (aborto espontâneo); de ordem clínica (aborto necessário) e anatômicas (má formação fetal, impossibilitando por completo a vida intra-uterina), bem como uma incapacidade causada por fatores psicológicos à mulher vítima de um estupro (aborto sentimental), como também físicas decorrentes de um espancamento normalmente empregado nestes atos de violência contra a mulher.

Utilizamos acima os mesmos critérios definidos pelo Professor Miguel Horvath Júnior ao tratar do critério material do benefício previdenciário de auxílio-doença.[1]

Assim, o aborto é fato que faz cessar a capacidade laboral da mulher trabalhadora, provocando a necessidade de assistência médica ou farmacêutica, é inegável este fato, mesmo em casos de aborto sentimental, onde a mulher é submetida a uma intervenção cirúrgica, certamente sofrendo todos os riscos inerentes a este procedimento médico.

A diferença consiste na simples definição do risco existente nos casos de aborto não criminoso, onde advém de uma origem patológica (aborto espontâneo e necessário), em detrimento dos casos de maternidade, onde tem uma origem biossocial. 

Contudo, a razão única do presente estudo é difundir a proteção do mercado de trabalho das mulheres trabalhadoras, bem como concedendo-lhes uma prestação previdenciária compatível com o seu fato gerador, a fim de que possam encontrar um prazo razoável para restabelecer-lhes a capacidade laboral e retornar ao seu mercado de trabalho de forma saudável e competitiva.

Diferentemente do que ocorre com a legislação previdenciária atualmente, onde ao inserir o aborto como fato gerador de um benefício que visa cobrir um risco completamente diverso de sua origem fática, estabelecendo apenas duas semanas para que a mãe trabalhadora vítima de um aborto retorne a seu labor.

Isto não corresponde a real proteção social devida ás mulheres brasileiras.

Como podemos definir que no prazo de duas semanas todas as mulheres acometidas por aborto possam retornar normalmente ao trabalho? Não se pode aplicar um critério objetivo (duas semanas) em uma situação médica que depende exclusivamente do caso concreto.

Obviamente, tomando por base a mulher comum, em inúmeros estudos realizados a respeito, comprova-se o deplorável estado psicológico e físico para retornar a suas atividades habituais em apenas quinze dias de afastamento.

São estes os fundamentos que levam a entender que com a ocorrência do aborto, a mãe trabalhadora tenha a sua capacidade laboral protegida pela prestação previdenciária de auxílio-doença, a fim de que seja devidamente avaliada por uma perícia médica, com a finalidade de determinar o período necessário de afastamento de suas atividades laborais, para que cada mulher possa individualmente receber sua prestação previdenciária pelo período que o médico perito entender conveniente.

Importante ressaltar que com a concessão do auxílio-doença, gera para a mulher o direito subjetivo à percepção da prestação previdenciária na modalidade serviço, a saber: processo de reabilitação profissional e tratamento médico às expensas da Previdência Social o que certamente é o mais adequado.

A ocorrência do aborto terapêutico reforça ainda mais o entendimento de que a prestação previdenciária neste caso concreto deva ser o auxílio-doença e não o salário-maternidade, uma vez que estamos protegendo a gestante após ter sofrido um perigo vital, insuficiente o prazo de duas semanas para recuperar-se deste trauma e retornar a suas atividades laborais.  

É inegável que a mulher ao sofrer um perigo vital, necessitando do abortamento para permanecer viva, seja em decorrência de uma doença ou qualquer outra causa, tenha a sua capacidade laboral reduzida em detrimento deste fato, razões pela qual entendemos que somente com a realização do competente exame médico pericial poderemos determinar o prazo necessário para a devida recuperação da capacidade laboral e habitual da mulher.

Já o aborto sentimental, casos em que a lei permite a mulher vítima de estupro consentir que o médico pratique o aborto, como forma de reparar graves conseqüências psicológicas até mesmo físicas sofrida pela violência, também encontra-se presente o fato gerador de um benefício por incapacidade, pois o trauma sofrido pela mulher nestes casos é de difícil reparação, necessitando de um prazo razoável para um tratamento adequado, a ser delimitado pela perícia médica através do benefício de auxílio-doença.

Como podemos conceder apenas duas semanas para a mulher recuperar-se de um trauma oriundo de uma violência cometida contra sua integridade física.

Consideramos um desrespeito com a mulher trabalhadora a forma como a legislação previdenciária trata o tema do aborto não criminoso, inserido em um benefício onde o risco a ser coberto seja a maternidade, comprometendo a ordem pública, em se tratando de proteção do trabalho da mulher, bem como da saúde da gestante, constitucionalmente protegida.  

Sabemos que o salário-maternidade não pode ser cumulado com benefício por incapacidade, por esta razão o aborto não criminoso deve ser instrumentalizado de forma a garantir a real proteção social da mulher trabalhadora, evitando-se generalizações por parte da doutrina e uma ineficaz prestação por parte do Órgão Previdenciário, no que tange a saúde da mulher. 

Há quem diga que a mulher vítima de um aborto não criminoso pode pleitear seu benefício de salário-maternidade por duas semanas, e se posteriormente encontra-se incapacitada para retornar ao trabalho terá todo o direito de requerer o benefício previdenciário de auxílio-doença, contudo, o presente estudo de cunho científico munido de pesquisa bibliográfica abomina esta forma simplista de solução de questões jurídicas, pois o fim primordial deste estudo é encontrar uma solução definitiva a fim de garantir a real e efetiva proteção da saúde da gestante determinado pelo constituinte originário.  

Prosseguindo, o aborto espontâneo prematuro consiste numa parte bastante comum da gestação. Até 30% (trinta por cento) das mulheres brasileiras sofrem abortos espontâneos, geralmente antes de a menstruação atrasar, ou de perceberem que estão grávidas.

A maioria dos abortos espontâneos prematuros são resultado de um feto em desenvolvimento que não é saudável ou que tem poucas chances de sobreviver até o final da gestação, razão pela qual entendo que nestes casos de aborto espontâneo, deva ser tratado pelo direito previdenciário como doença e não como fato gerador de um benefício como salário- maternidade, independentemente de prazo mínimo de gestação, mantendo-se o parâmetro legal máximo da 23ª semana de gestação, onde a partir de então considera a ocorrência de parto.

Em sua grande maioria os casos de ocorrência do aborto espontâneo estão ligados ao aspecto patológico, mais uma vez demonstrando o ponto de vista abordado neste estudo monográfico, onde apresentamos que nos casos de aborto não criminoso, devem ser hipóteses de incidência de uma prestação previdenciária devida por incapacidade e não maternidade.