O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE NO REGIME DEMOCRÁTICO BRASILEIRO

O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE NO REGIME DEMOCRÁTICO BRASILEIRO 

Lucas Soares Santos [1] 

RESUMO 

O presente artigo desenvolve uma abordagem objetiva sobre o direito à saúde e a democracia, destacando o reconhecimento do Supremo Tribunal Federal a tal direito como um direito público subjetivo assegurado à generalidade das pessoas através de políticas sociais e econômicas, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigacional.  

Palavras-chave: Saúde. Democracia. Direitos Sociais. Judicialização da Saúde. Sistema Único de Saúde.  

ABSTRACT 

The present article develops an objective approach to the right to health and democracy, highlighting he Federal Supreme Court's recognition of the right to health as a subjective public right guaranteed to the majority of people through social and economic policies that lead the individual and the State to a mandatory legal relationship. 

Keywords: Health. Democracy. Social rights. Judicialization of Health. Health Unic System. 

INTRODUÇÃO 

Os direitos sociais, integrantes da segunda dimensão ou geração dos Direitos Fundamentais, possuem como principal finalidade a busca por mecanismos mais concretos que possibilitem a redução das desigualdades socioeconômicas que acometem os membros da sociedade.  

Desse modo, o Estado passa a adotar posturas intervencionistas que visam à implementação de programas públicos. Um dos direitos sociais previstos no atual ordenamento jurídico-constitucional é o direito à saúde, indispensável para a efetividade do direito à vida. Não obstante a fundamental consagração dos direitos sociais no atual texto constitucional, a efetivação de tais direitos, hodiernamente, vem sendo objeto de ideais liberais, o que acarreta a não concretização dos mesmos no plano prático.  

Ao dispor acerca do conceito e das características dos direitos sociais, sobre a abordagem que relaciona o direito à saúde, a sua previsão na Constituição Federal de 1988 e a cláusula da reserva do possível, sobre a judicialização do direito à saúde e acerca da história, dos avanços e dos obstáculos enfrentados pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o presente artigo busca promover reflexões atinentes à atuação judiciária do Estado na efetivação do direito constitucional à saúde no contexto democrático brasileiro.   

1.     DIREITOS SOCIAIS 

Os direitos sociais são considerados direitos de segunda geração ou segunda dimensão e recebem tal denominação não em decorrência da perspectiva coletiva, mas sim devido ao esforço para a realização da prestação social, ultrapassando-se, assim, a concepção subjetiva dos direitos fundamentais, pautada exclusivamente nas garantias do indivíduo em face ao Estado. Os direitos sociais passam a ser encarados como um verdadeiro norte de eficácia irradiante, responsáveis pela fundamentação de todo um ordenamento jurídico.  

[...] são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. [...] Valem como pressupostos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade. 

Já na doutrina clássica, os direitos sociais ganham status de normas programáticas, visto que possuiriam baixa efetividade, não constituindo, portanto, verdadeiras obrigações jurídicas concretas. No entanto, em uma visão mais ampla, Andreas Joachim Krell (1999, p. 240), nesse sentido, ensina que: 

As normas programáticas sobre os direitos sociais, que hoje encontramos na grande maioria dos textos constitucionais dos países europeus e latino-americanos, definem metas e finalidades, as quais o legislador ordinário deve elevar a um nível adequado de concretização. Essas ‘normas-programa’ prescrevem a realização, por parte do Estado, e determina fins e tarefas; no entanto, elas não representam meras recomendações (conselhos) ou preceitos morais com eficácia ética-política meramente diretiva, mas constituem direito diretamente aplicável. 

Faz-se necessário destacar que o enquadramento dos direitos sociais na categoria de normas programáticas implica na desproteção frente às omissões estatais, o que não está em consonância com o sistema de direitos fundamentais, tendo em vista a previsão constitucional que garante a sua aplicação imediata. Portanto, depreende-se que os direitos sociais, dada a sua essencialidade, necessitam de melhor adequação e caracterização.  

2.    DIREITO À SAÚDE EM UMA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL  

A “Constituição Cidadã”, assim chamada a Constituição Federal de 1988, é a responsável por consagrar os principais avanços nas prestações positivas. Fruto do processo de redemocratização do Brasil, a Carta Maior de 1988 apresenta-se sob a forma de uma constituição aberta, eclética, plural, característica de um Estado Democrático de Direito.  

Nas palavras de Mendes e Branco (2017, p. 597): 

A Constituição de 1988 é a primeira Carta brasileira a consagrar o direito fundamental à saúde. Textos constitucionais anteriores possuíam apenas disposições esparsas sobre a questão, como a Constituição de 1824, que fazia referência à garantia de “socorros públicos” (art. 179, XXXI).  

Nos termos do seu art. 6º, a CRFB/88 reconhece como direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.  

O artigo 196 da Constituição atual assenta que: 

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação. 

Ao analisar o referido dispositivo constitucional, pode-se verificar tanto uma dimensão individual como uma dimensão coletiva de tutela da saúde. A primeira delas foi evidenciada pelo Supremo Tribunal Federal, no AgR-RE 271.286-8/RS. Nele, o direito à saúde é entendido como um direito público subjetivo, garantido a todos e que leva o Estado e o cidadão a uma relação obrigacional, destacando o Ministro Relator Celso de Mello que “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconsequente” e concluindo que “a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse como prestações de relevância pública as ações e serviços de saúde (art. 197)” [2]. 

O direito à saúde, enquanto direito público subjetivo, é garantido por meio de políticas econômicas e sociais, não havendo, assim, um direito absoluto, mas sim um direito sujeito a políticas públicas que promovam e protejam a saúde.  

Além disso, o art. 196, da CRFB/88, ressalta que o direito à saúde é um dos deveres fundamentais do Estado, o que abrange, assim, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios. 

A garantia desse direito, por meio de políticas públicas econômicas e sociais, deixa clara a necessidade de elaboração de políticas públicas a fim da efetivação da saúde a todos.  

As políticas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, por sua vez, retratam o caráter preventivo desse direito, ações essas que ostentam o caráter, inclusive, prioritário, por força do art. 198, II, da CRFB/88.  

O estabelecimento de um acesso universal e igualitário na área da saúde acaba por ratificar a responsabilidade comum, nesse tema, dos entes federativos, com a garantia, de acordo com o art. 7º, IV, da Lei n. 8.080/90, da “igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie”.  

Desse modo, o direito à saúde é um direito fundamental de cidadania, cabendo ao Estado provê-lo a todos os cidadãos, posto que não presente apenas uma obrigação moral, mas também legal. No que tange ao dever de zelar pela adequada prestação de saúde e pela assistência pública aos cidadãos brasileiros, através do art. 23, inciso II, da CRFB/88, é possível depreender que tais deveres se configuram como uma competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.  

Segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), “Saúde é completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença.” Assim, para a efetivação e proteção desse direito consagrado em nossa ordem constitucional, é preciso haver um dispêndio econômico, pois o Estado deverá ser prestador dos direitos sociais. Nessa conjuntura, a nomeada “cláusula da reserva do possível” é uma criação do Tribunal Constitucional Alemão e consiste na possibilidade financeira de o Estado prover a prestação dos direitos sociais, tendo em vista o seu caráter positivo.  

Nesse sentido, explica Marcelo Novelino (2016, p. 799): 

O principal destinatário dos deveres decorrentes do direito à saúde é, sem dúvida, o Estado (gênero), sendo todos os entes federativos solidariamente responsáveis (CF, art. 23, II). 2 º Isso não excluiu, no entanto, a responsabilidade da família e da sociedade nesta área, cujos papéis são extremamente relevantes para conferir maior efetividade a este direito fundamental.  

Ademais, A Lei Orgânica da Saúde (Lei n. 8080/90) amplia o conceito proposto pela OMS e acrescenta no conceito de “saúde” um conjunto de ações públicas que visam assegurar uma vida digna e a autonomia dos indivíduos beneficiados, configurando-se as medidas de saúde como preventivas e curativas.   

A reserva do possível, no que diz respeito ao seu conteúdo fático, deve ser compreendida como uma categoria de teste da razoabilidade da universalização da prestação exigida, levando em conta os recursos existentes, ou seja, todos os que se encontram na situação do requerente poderão receber tratamento igual. Daniel Sarmento usa, como escopo, o princípio da isonomia: 

[…] razão pela qual não se pode exigir judicialmente do Estado que forneça algo a um indivíduo que não seja possível conceder a todos aqueles que estiverem nas mesmas condições. [3] 

Por outro lado, no que tange ao conteúdo jurídico, percebe-se um contraponto em relação à questão do orçamento e o princípio da legalidade da despesa e a faculdade de o Poder Judiciário determinar a realização de gastos, os quais não estejam previstos no orçamento público, em prol da concretização dos direitos sociais (SARMENTO, 2010, p. 200).  

Assim, conclui Sarmento (2010, p. 200): 

Apesar da discricionariedade reconhecida ao legislador e administrador públicos, não há como admitir uma discricionariedade absoluta ao alvedrio da própria Constituição e da máxima efetividade de suas normas. Com isso, a conclusão é pela possibilidade excepcional da atuação do Judiciário para a concretização de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parâmetros, ora aventados. 

Através da Emenda Constitucional n. 29/00, o art. 198 da CRFB/88 passou a dispor sobre o orçamento público destinado à prestação positiva do direito à saúde, delimitando a obrigatoriedade de uma aplicação de recursos mínimos em ações e serviços públicos referentes à área. Há, inclusive, a previsão de intervenção no caso de descumprimento dessa reserva de recursos que possui status de norma de observância obrigatória e nos termos, respectivamente, do art. 198 §1º e §2º, CF/88: 

O Sistema Único de Saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. 

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: I – no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15%; II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 3 159, inciso I, alínea a e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e §3º. 

Outrossim, o Sistema Único de Saúde (SUS) foi instituído por meio do advento da Constituição de 1988 e compreende variadas ações e serviços de caráter público relacionados à saúde através de uma rede regionalizada e organizada hierarquicamente.  

Outra importante ferramenta para proporcionar a efetivação do direito à saúde se concretiza a partir da atuação do Ministério Público, que, por meio de ação civil pública, possui legitimidade para acionar o Poder Judiciário no que tange às omissões totais ou parciais cometidas pelo Estado nas ações e serviços de saúde. 

O direito à saúde está intimamente associado à democracia e à cidadania e, no Brasil, a formação da relação estrutural entre estes começou a ser desenhada no contexto do embate político pela redemocratização, inserida no nomeado movimento da Reforma Sanitária Brasileira. O lema que inspirava os componentes desse movimentado datado dos anos 70 e 80 do século passado era: “Saúde é democracia e democracia é saúde.” 

3.    DEMOCRACIA E A EFETIVAÇÃO DA SAÚDE 

Na atual Constituição, há um capítulo inteiramente dedicado às disposições referentes ao direito à saúde. Tal conquista inaugura uma nova perspectiva e representa um rompimento com a concepção hegemônica que estava vigente até então. Concebe-se, assim, uma nova dimensão nas relações no plano da saúde, desenvolvimento, liberdade e determinação social. 

No entanto, é preciso destacar que esta relação ainda enfrenta muitos obstáculos que precisam ser superados para promover a efetivação das prestações positivas por parte do Estado. Nos meados da década de 1990, a ideologia reformista e a luta política a fim de viabilizá-las sofreram limitações em decorrência do desenvolvimento capitalista brasileiro, que tinha como escopos ideais neoliberais, isto é, havia limitações estruturais que dificultavam a plena efetivação dos projetos reformistas.  

É possível visualizar tais impedimentos na realidade do subfinanciamento do Sistema Único de Saúde (SUS) e ainda no crescimento das instituições privadas que exploram a assistência à saúde (permitida constitucionalmente por meio do art. 199 da CRFB/88) e são alavancadas por subsídios diretos e indiretos ao mercado. 

A política de saúde tem muito a contribuir para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito Brasileiro, visto que, a partir da formação de sistemas universais voltados para a proteção de direitos fundamentais, criam-se condições para a efetivação da saúde, pois não é possível garantir o direito à saúde sem a existência da democracia, não coadunando com a vigência de regimes totalitários.  

Salienta-se, por todo o exposto, a importância do fortalecimento de prerrogativas como democracia e liberdade que acarretam a manutenção do direito à saúde.  

4.    A JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE 

Constatando-se a existência de políticas públicas que concretizam o direito à saúde, cabe ao Poder Judiciário, diante de demandas como as que postulam o fornecimento de medicamentos, identificar quais as razões que motivam as ações da Administração Pública neste âmbito.  

Alguns casos de colisão entre o Estado e os indivíduos implicam na chamada judicialização do direito constitucional à saúde. Pode ocorrer, por exemplo, de medicamentos demandados estarem presentes nas listas do Ministério da Saúde, ou nas políticas públicas estaduais ou municipais, mas não estarem sendo fornecidos à população por problemas administrativos do órgão competente (MENDES E BRANCO, 2017, p. 603-604).  

Nesses casos, restam evidentes a ação administrativa ineficaz e a omissão do gestor do sistema de saúde. É certo também de que está configurado um direito subjetivo à prestação de saúde, passível de efetivação através do Poder Judiciário. Em outros casos, pode ser que o Sistema Único de Saúde (SUS) não forneça o medicamento específico de que o paciente necessita, mas disponibilize um semelhante. A Lei Federal n. 6360/76, ao dispor sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos, determina, em seu art. 12, que: 

Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde. 

Em outros casos, o SUS pode não fornecer determinado medicamento prescrito pelo médico, porém forneça um semelhante que cuide da mesma doença. Nessas situações, assevera Mendes e Branco (2017, p. 604) que “configurada tal situação, faz-se necessário o exame das razões que impedem o paciente de utilizar a droga escolhida pelo SUS. E, a partir de um critério de ponderação, verificar a razoabilidade do fornecimento requerido.” 

Questões mais delicadas surgem quando, diante da existência de medicamento registrado pela ANVISA, mas que não consta na lista do SUS, não há nenhum outro tratamento disponível para determinada doença. Tais casos geram uma demanda individualizada e um problema crescente na área da saúde pública (MENDES E BRANCO, 2017, p. 604).  

Nessas situações, segundo Novelino (2016, p. 800), é necessário distinguir três hipóteses: a) omissão legislativa ou administrativa; b) decisão administrativa de não fornecê-la; c) vedação legal à sua dispensação.  

Esse quadro indica o desenvolvimento de situação completamente contraditória ao projeto constitucional, quando o mesmo estabelece um sistema de saúde universal, que não possibilitaria a existência de qualquer benefício ou privilégio somente a alguns usuários. (MENDES E BRANCO, 2017, p. 604).  

Segundo Mendes e Branco (2017, p. 605), é praticamente certo que, em muitos casos, a judicialização do direito à saúde deveria ocorrer, preferencialmente, no âmbito coletivo e não no contexto de inúmeras ações individuais, sobretudo nas hipóteses em que um remédio está presente na lista da ANVISA, mas não na do SUS.  

No entanto, no âmbito do direito à saúde, ainda há uma clara preferência de ajuizamento de ações individuais e a ausência de articulação conjunta dos diversos interessados para obtenção de uma tutela na área da saúde é um dos principais obstáculos ao aumento das demandas coletivas neste setor.  

Nesse sentido, faz-se necessário destacar o Projeto de Lei nº 5.139/2009, da Câmara de Deputados, com o intuito de estabelecer um único sistema de ações coletivas para retificar erros e contradições das normas atualmente vigentes. [4]  

O direito à saúde, há tempos, vem sendo objeto de vários julgados do Supremo Tribunal Federal, envolvendo os mais diversos tipos de prestações, como fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares, próteses, criação de vagas na UTI e de leitos hospitalares, contratação de servidores da saúde, realização de exames e cirurgias, custeio do tratamento fora do domicílio, entre outros (MENDES E BRANCO, 2017, p. 606).  

Nesse sentido, transcrevem-se as seguintes ementas: 

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS CUJO PEDIDO FOI NEGADO EM TUTELA DE URGÊNCIA - FÁRMACOS SÃO PADRONIZADOS. EXISTÊNCIA DE MEDICAMENTO ALTERNATIVO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E EXIGÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO AOS MEDICAMENTOS NÃO PADRONIZADOS. SEGURANÇA DENEGADA. (pág. 1 do documento eletrônico 4). No RE fundado no art. 102, III, a , da Constituição, alegou-se violação do art. 196, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida. Destaca-se do voto condutor do acórdão recorrido (pág. 3 do documento eletrônico 4): No âmbito dos Juizados Especiais, diante da falta de previsão de recurso para impugnar decisões interlocutórias e do entendimento majoritário pelo não cabimento de agravo de instrumento, admite-se a impugnação pela presente via, entretanto, não a transforma em sucedâneo recursal. Entretanto, não se verifica direito líquido e certo violado, pela ausência de prova pré-constituída, uma vez que o NAT foi desfavorável ao fornecimento, sob o fundamento de que os medicamentos solicitados não são padronizados, sendo disponibilizados alternativas como Amitriptilina, Clomipramina, Carbonato de Lítio, Clonazepam e Diazepam. Quanto à questão acima destacada, os Ministros desta Corte, ao julgarem o AI 800.074-RG/SP (Tema 318), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitaram a repercussão geral da matéria relativa ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, conforme se verifica na ementa do aludido julgado: Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral. Além disso, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Ressalta-se, por fim, que os Ministros desta Corte ao analisarem o RE 576.847-RG/BA, Tema 77, Relator Ministro Eros Grau, reconheceram a existência de repercussão geral quanto ao cabimento de mandado de segurança contra decisão interlocutória nos Juizados Especiais, e essa decisão vale para todos os recursos com controvérsia idêntica, consoante determinam os arts. 326 e 327, § 1º, do RISTF. Por oportuno, transcreve-se a ementa do referido julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DECISÃO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. 5º, LV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 25 de setembro de 2018. Ministro Ricardo Lewandowski Relator.  

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) CUSTEIO, PELO ESTADO, DE SERVIÇOS HOSPITALARES PRESTADOS POR INSTITUIÇÕES PRIVADAS EM BENEFÍCIO DE PACIENTES DO SUS ATENDIDOS PELO SAMU NOS CASOS DE URGÊNCIA E DE INEXISTÊNCIA DE LEITOS NA REDE PÚBLICA. DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE E DE PROTEÇÃO À VIDA RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL. OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AOS ESTADOS CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO ESTADO. DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796). A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE, SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. A TEORIA DA RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES (OU DA LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES). CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197). A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS. A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO: ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO). DOUTRINA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687. RTJ 175/1212-1213. RTJ 199/1219-1220). EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. 

2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE. LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III). A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO DEFENSOR DO POVO. (CF, ART. 129, II). DOUTRINA. PRECEDENTES. 

3. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO, NO CONTEXTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). COMPETÊNCIA COMUM DOS ENTES FEDERADOS (UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS) EM TEMA DE PROTEÇÃO E ASSISTÊNCIA À SAÚDE PÚBLICA E/OU INDIVIDUAL (CF, ART. 23, II). DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL QUE, AO INSTITUIR O DEVER ESTATAL DE DESENVOLVER AÇÕES E DE PRESTAR SERVIÇOS DE SAÚDE, TORNA AS PESSOAS POLÍTICAS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIAS PELA CONCRETIZAÇÃO DE TAIS OBRIGAÇÕES JURÍDICAS, O QUE LHES CONFERE LEGITIMAÇÃO PASSIVA AD CAUSAM NAS DEMANDAS MOTIVADAS POR RECUSA DE ATENDIMENTO NO ÂMBITO DO SUS. CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS. PRECEDENTES. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. 

Além disso, outro ponto objeto de análise da Corte brasileira trata-se da responsabilidade solidária dos entes federativos quanto às prestações na área da saúde. No contexto, um dos principais argumentos contrários ao entendimento é o de que tal responsabilidade viola a separação de Poderes, algo que sempre vem sendo rejeitado pelo Supremo Tribunal Federal.  

No tocante ao assunto, segue ementa da decisão proferida, na ADPFMC 45/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello: 

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁCTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).  

5.    O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – HISTÓRIA, AVANÇOS E OBSTÁCULOS 

A Constituição Federal estabeleceu o modelo básico de organização e procedimento para o direito básico à saúde. Nos termos do art. 198 da Carta Constitucional:  

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de forma descentralizada, com direção em cada esfera de governo, voltado ao atendimento integral, com prioridade para atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços essenciais, assegurando-se a participação da comunidade. 

Já, segundo o art. 200, da CRFB/88, compete ao Sistema Único de Saúde – SUS, entre outras atribuições: 

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III – ordenar a formação de recursos humanos na área da saúde; IV – participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico. VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para o consumo humano; VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. 

A criação do SUS estabeleceu um rompimento com a tradição até então existente e a adoção de uma rede regionalizada e hierarquizada, mediante o critério da subsidiariedade, como forma de melhor concretizar o direito constitucional à saúde. No âmbito infraconstitucional, a regulamentação ao sistema encontra-se presente nas Leis Federais 8.142/90 e 8.080/90 (MENDES E BRANCO, 2017, p. 599).   

Um dos pontos basilares do SUS é a sua descentralização. Por meio dela, a estrutura atribuída ao Sistema Único de Saúde é fruto do federalismo cooperativo estabelecido pela Constituição Federal de 1988 (NOVELINO, 2016, p. 803).  

O financiamento do SUS é previsto no §1º do art. 198, da Constituição Federal, que estabelece que o mesmo será viabilizado por meio de recursos orçamentários da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O art. 55, do ADCT, por sua vez, dispõe que, até o momento de aprovação da Lei de Diretrizes Orçamentárias, trinta por cento, pelo menos, do orçamento da seguridade social irão se destinar à área da saúde.  

Importante, também, nesse contexto, a Emenda Constitucional n. 29/2000. Tal EC objetivou regulamentar melhor o assunto, ao acrescentar os §§ 2º e 3º ao art. 198, estabelecendo recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde. Através dela, passou a ser possível a intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal para assegurar a “aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais nas ações e serviços públicos de saúde.”  

Outra Emenda Constitucional que merece destaque é a EC n. 86/2015, a qua impôs à União a aplicação de, ao menos, quinze por cento da receita líquida do respectivo exercício financeiro na área da saúde (NOVELINO, 2016, p. 803).  

Mesmo que fazendo parte do sistema público, a rede privada de saúde pode igualmente integrar o SUS, através de contratação ou convênio firmado com o Poder Público. Tanto a rede pública como a privada formam uma só rede regional, para a melhor adequação às particularidades locais, concretizando, assim, bases da própria Organização Mundial da Saúde.  

As diretrizes do SUS para a participação na rede privada de saúde estão listadas na Lei Orgânica de Saúde que, conforme o seu art. 3º, estabelece que as instituições privadas deverão firmar convênio, quando houver interesse comum em firmar parceria em prol da prestação de serviços, promoção da saúde à população e contrato administrativo.  

Conclui-se, com isso, que a possibilidade de atuação de entidade privada é uma boa opção para um sistema de saúde pautado pela descentralização e pela escassez de recursos, em que a consequência imediata é a necessidade da busca por alternativas para sanar deficiências orçamentárias. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

O direito à saúde e os seus contornos há tempos vê sendo desenvolvidos em diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, sempre buscando concretizar a ordem constitucional e a perspectiva do Estado Democrático de Direito.  

Conclui-se que o administrador não age na implementação dos serviços de saúde com plena discricionariedade, haja vista a existência de políticas governamentais já estabelecidas que o vinculam. Nesse sentido, o Poder Judiciário, ao impor a satisfação do direito à saúde no caso concreto, em um número significativo de hipóteses, não exerce senão o controle judicial dos atos e omissões administrativas.  

O Poder Público, necessariamente, deve atuar na essência dos direitos sociais, isto é, visar à melhoria e distribuição de recursos já existentes, bem como criar aqueles ainda não presentes para, sobretudo, os que mais deles precisem. Estabelecidas as normas constitucionais sociais, o Estado não poderá, de qualquer forma, mitigá-las ou extingui-las, em virtude do status de fundamentais desses direitos.  

Em um cenário em que a desigualdade é um dos traços que mais marcam o País, os direitos sociais deveriam possui um caráter mais fundamental, sobretudo aos que mais sofrem com tal diferença social, possibilitando-lhes uma vida mais digna e o usufruto de suas liberdades constitucionalmente asseguradas. Daí porque a necessidade de reinserção dos direitos sociais em sua verdadeira direção: ser um dos grandes instrumentos nas mãos dos excluídos.   

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS  

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Editora Malheiros, 2012. 

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. 2008. Disponível em:<http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf> Acesso em: 28 out. 2018.  

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Ed. JusPodivm, 2014. 

KRELL, Andreas Joachim. Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos (uma visão comparativa).  Revista de informação legislativa, v. 36, n. 144, p. 239-260, out./dez. 1999. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/545>. Acesso em: 28 out. 2018.  

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 

NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 11ª ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.  

SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. 

STF – ADPF: 45 DF, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 29/04/2004, Data de Publicação: DJ 04/05/2004 PP-00012 RTJ VOL-00200-01 PP-00191.  

STF – ARE: 1159597 MS – MATO GROSSO DO SUL, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data de Publicação: DJe – 206 28/09/2018.  

STF – ARE: 727864 PR, Relator: Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 04/11/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe – 223 DIVULG 12-11-2014 PUBLIC 13-11-2014.  

NOTAS 

[1] Discente do Curso de Direito Bacharelado da Universidade Estadual do Maranhão (UEMA).  

[2] AgR-RE 271.286-8, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12-9-2000. 

[3] SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos. Disponível em: <http://files.camolinaro.net/200000426-33a4135980/A-Protecao-o-Judicial-dos Direitos-Sociais.pdf.>. Acesso em: 28 out. 2018.  

[4] GRINOVER, Ada Pellegrini. O projeto de lei brasileira sobre processos coletivos, in A ação civil pública, Édis Milaré (Coord.), São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 15-19.