Pode o condomínio proibir a exploração comercial da unidade via Airbnb?

As normas condominiais contidas na Lei, Convenção, Regimento Interno e disposições assembleares condicionam o uso das unidades autônomas e áreas comuns, de maneira a não causar danos, prejuízos, incômodos, obstáculos ou embaraços ao convívio harmônico entre os condôminos, visando sempre o interesse coletivo.

Nesse sentido diversos condôminos Brasil a fora tem se manifestado contrários a destinação que alguns proprietários tem dado as suas unidades. No último ano os aplicativos de intermediação de hospedagem em especial o Airbnb ganhou considerável notoriedade, o que fomentou em 2017 um crescimento vertiginoso de 110% no número de hóspedes que utilizaram a plataforma em relação ao ano de 2016.

Números tão promissores frente ao mercado imobiliário cada vez mais tímido chamou atenção de milhões de proprietários que vêem no aplicativo uma alternativa a mais de usufruir de suas propriedades.

Ocorre que a exploração da unidade na modalidade hospedagem, através de aplicativo Airbnb e outros além de desvirtuar a finalidade do condomínio quando estritamente residencial fragiliza a segurança em razão do rodízio de pessoas desconhecidas o que inclui turistas vindos dos mais diversos locais, fornecimento de senha de acesso aos hóspedes, senha esta que é exclusiva aos condôminos, traz encargos extras à portaria, que na maioria das vezes fica responsável por conferir documentação dos hóspedes, liberar as chaves, cadastrar veículos, liberar acesso a áreas comuns, além de trazer diversos outros inconvenientes aos demais condôminos como lidar com o barulho de hóspedes inoportunos e outros casos de desrespeito às normas condominiais.

Em que pese o inquestionável direito de propriedade que assiste o ''anfitrião'' na condição de proprietário do imóvel, este direito encontra limitação na função social da propriedade. Se por um lado o condômino pode dispor da sua unidade conforme melhor lhe convier, por força do Art. 1.335 do Código Civil e em função do exercício regular do direito de propriedade previsto na Constituição Federal Art. 5º, XXII, da Constituição Federal.

Por outro lado, existem limitações ao exercício desse direito, e o limite é a perturbação ao sossego, saúde, segurança e aos bons costumes daqueles que compartilham a copropriedade, além das limitações impostas pelo direito de vizinhança Art. 1.277 e 1.336, IV do CC e disposições previstas nas normas particulares.

O primeiro óbice à hospedagem comercial de unidades edificadas em condomínios residenciais se dá em razão da expressa incompatibilidade com a destinação da edificação, quando expressa na convenção. Assim, constitui dever dos condôminos dar às suas partes a mesma destinação, nos termos do Art. 1.336, IV do Código Civil, o que conseqüentemente implica na proibição que os proprietários dêem destinação diversa às suas unidades.

Também não há amparo na lei de locações a qual prevê apenas duas modalidades de locação e não contempla hospedagem ‘por hora’, ‘dia’, ‘parte do imóvel (cômodos)’, com caráter claramente de mercancia, atípico e inominado, como ocorre nas hospedagens intermediadas por aplicativos como Airbnb e outros sites, amoldando-se tal atividade àquela prevista na Lei federal 11.771/2008, que trata das hospedagens voltadas ao turismo e a Portaria nº 100/2011 do Ministério do Turismo, o Sistema Brasileiro de Classificação de Meios de Hospedagem (SBClass) dispõem sobre a Política Nacional de Turismo nos seguintes termos:

“Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.’’

Ainda, deve ser observado o disposto no DECRETO Nº 84.910, DE 15 DE JULHO DE 1980:

“Art. 3º – Somente poderão explorar ou administrar Meios de Hospedagem de Turismo, Restaurantes de Turismo e Acampamentos Turísticos, no País, empresas ou entidades registradas na Empresa Brasileira de Turismo – EMBRATUR.”

Desse modo fica claro que a “locação” por diárias é exclusiva de meios de hospedagem e requer que o estabelecimento seja enquadrado como comercial, tenha autorização de funcionamento, sendo que um condomínio residencial não pode funcionar como hospedaria ou assemelhados inclusive sob pena de autuação da municipalidade, e repercussões nas relações trabalhistas com passivos envolvendo desvio/acúmulo de função, equiparações etc...

As decisões atuais proferidas pelo judiciário também não respaldam tal prática. Nesse sentido existem inúmeros julgados de diversos tribunais brasileiros que corroboram com a tese defendida pelo notificante quando se verificar a indevida destinação das unidades. Vejamos:

Agravo de instrumento. Ação visando a anulação de deliberação condominial. Utilização do apartamento como hospedagem, por meio da plataforma eletrônica "Air BNB". Impossibilidade. Edifício de caráter residencial. Liminar revogada. Recurso provido. (TJ-SP 21332129320178260000 SP 2133212-93.2017.8.26.0000, Relator: Pedro Baccarat, Data de Julgamento: 27/09/2017, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/09/2017) (Destaque nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Interposição contra decisão que deferiu a tutela de urgência com determinação à ré a abstenção de locar ou ceder o imóvel com finalidade característica de hotelaria ou hospedaria, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00. Possibilidade de se determinar a antecipação dos efeitos da tutela determinada, diante da presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 294 e 300do Código de Processo Civil de 2015. Observação com relação ao teto da incidência da multa (astreintes) em caso de eventual descumprimento da decisão. Decisão mantida, com observação. (TJ-SP - AI: 20476866120178260000 SP 2047686-61.2017.8.26.0000, Relator: Mario A. Silveira, Data de Julgamento: 29/05/2017, 33ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/06/2017) (Destaque nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA. VEDAÇÃO DE CELEBRAÇÃO DE CONTRATOS DE LOCAÇÃO POR TEMPORADA. TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. I. Para a concessão do pedido de tutela de urgência antecipada, necessário o preenchimento dos requisitos elencados no art. 300 do NCPC. II. Hipótese em que não obstante o perigo de dano seja presumível, uma vez que os proprietários deixarão, ao menos por ora, de auferir lucro com a locação de suas unidades imobiliárias, a probabilidade do direito não restou cabalmente demonstrada pelos condôminos agravantes. III. A proibição da locação por temporada dos apartamentos integrantes do condomínio requerido, que foi deliberada na AGE cuja anulação os demandantes buscam, encontra previsão expressa na Convenção do Condomínio. IV. As alegações de caracterização do instituto da supressio, bem como de existência de vícios na convocação e na deliberação da Assembleia deverão ser objeto de dilação probatória, porquanto não aferidas, em sede de cognição sumária, do conjunto probatório coligido ao instrumento. V. Manutenção da decisão interlocutória guerreada, que havia deferido em parte os pedidos de tutela provisória, tão somente para suspender os efeitos da Assembleia até março do corrente ano. Negado provimento... ao agravo de instrumento. Unânime. (Agravo de Instrumento Nº 70072635865, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 14/06/2017). (TJ-RS - AI: 70072635865 RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Data de Julgamento: 14/06/2017, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/07/2017) (Destaque nosso).

“Agravo de Instrumento. Interposição contra decisão que deferiu a tutela de urgência com determinação à ré a abstenção de locar ou ceder o imóvel com finalidade característica de hotelaria ou hospedaria, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00. Possibilidade de se determinar a antecipação dos efeitos da tutela determinada, diante da presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 294 e 300do Código de Processo Civil de 2015. Observação com relação ao teto da incidência da multa (astreintes) em caso de eventual descumprimento da decisão. Decisão mantida, com observação.” (Agravo de Instrumento nº 2047686-61.2017, relator Desembargador Mário A. Silveira). (Destaque nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. LOCAÇÃO DE APARTAMENTOS PARA TEMPORADA VETADA PELO CONDOMÍNIO. PRAZO PARA CESSAÇÃO DA LOCAÇÃO E MULTA, PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA CITADA REGRA PROIBITIVA, FIXADOS EM ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE RESPALDADA NA TEORIA DA PLURALIDADE DOS DIREITOS LIMITADOS. PRECEDENTE DO E. STJ. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA REALIZADO NA AGE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. 1. A Convenção do Condomínio, ora Recorrido, prevê a aplicação de multa para o condômino que destinar o apartamento para finalidade diversa do prédio, que é residencial. 2. O Regulamento Interno estabelece o procedimento que deve ser observado na hipótese de aplicação de multa, o termo inicial de sua incidência e a possibilidade de recurso administrativo. 3. Improcedente a alegação do ora Recorrente de que não há previsão nas regras internas do Condomínio, ora Recorrido, que assegurem o exercício da ampla defesa ou interposição de recurso administrativo. 4. O Autor, ora Apelante, compareceu à AGE de 19/12/2013, na qual a locação dos apartamentos por temporada foi vetada, mesmo depois de expor suas razões, tendo sido anotado prazo para encerramento daquela atividade - 30 dias -, sob pena de multa diária prevista no Regimento Interno -, a incidir a partir de 19/01/2014. 5. Contraditório e ampla defesa respeitados na AGE. 6. Termo inicial da sanção pecuniária fixado na ata da AGE: 19/01/2014. (...). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 00750330320148190001 RJ 0075033-03.2014.8.19.0001, Relator: DES. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS, Data de Julgamento: 15/04/2015, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 17/04/2015 13:12) (Destaque nosso).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. Tutela deferida suspendendo deliberação assemblear, a pretexto de ofensa ao direito constitucional da propriedade. Reforma. Ausência de limitação da utilização do imóvel por parte de moradores e familiares. Restrição quanto à quantidade de ocupantes dos apartamentos destinados à locação de temporada. Atividade lucrativa desassociada da função social da propriedade. Direito individual que não pode se sobrepor aos demais condôminos. Mantida a decisão assemblear. Agravo provido. (TJ-SP - AI: 20264883620158260000 SP 2026488-36.2015.8.26.0000, Relator: Natan Zelinschi de Arruda, Data de Julgamento: 30/07/2015, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/08/2015) (Destaque nosso).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. LOCAÇÃO DE APARTAMENTOS PARA TEMPORADA VETADA PELO CONDOMÍNIO. PRAZO PARA CESSAÇÃO DA LOCAÇÃO E MULTA, PARA A HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DA CITADA REGRA PROIBITIVA, FIXADOS EM ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE RESPALDADA NA TEORIA DA PLURALIDADE DOS DIREITOS LIMITADOS. PRECEDENTE DO E. STJ. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA REALIZADO NA AGE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. 1. A Convenção do Condomínio, ora Recorrido, prevê a aplicação de multa para o condômino que destinar o apartamento para finalidade diversa do prédio, que é residencial. 2. O Regulamento Interno estabelece o procedimento que deve ser observado na hipótese de aplicação de multa, o termo inicial de sua incidência e a possibilidade de recurso administrativo. 3. Improcedente a alegação do ora Recorrente de que não há previsão nas regras internas do Condomínio, ora Recorrido, que assegurem o exercício da ampla defesa ou interposição de recurso administrativo. 4. O Autor, ora Apelante, compareceu à AGE de 19/12/2013, na qual a locação dos apartamentos por temporada foi vetada, mesmo depois de expor suas razões, tendo sido anotado prazo para encerramento daquela atividade – 30 dias -, sob pena de multa diária prevista no Regimento Interno -, a incidir a partir de 19/01/2014. 5. Contraditório e ampla defesa respeitados na AGE. 6. Termo inicial da sanção pecuniária fixado na ata da AGE: 19/01/2014. 7. Honorários advocatícios de sucumbência reduzidos para R$ 500,00 (quinhentos reais) tendo em vista a pouca complexidade da causa e o trabalho desenvolvido pelos causídicos no processo. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RJ – APL: 00750330320148190001 RJ 0075033-03.2014.8.19.0001, Relator: DES. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS, Data de Julgamento: 15/04/2015, DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 17/04/2015 13:12) (Destaque nosso).

Como visto em sua inúmera maioria as decisões judiciais tiveram como supedâneo o direito constitucional de propriedade limitado pelo direito da coletividade condominial que decorre da supremacia do interesse coletivo em preferência ao direito individual de cada condômino.

Assim podemos concluir que não há legalidade na exploração da propriedade na modalidade hospedagem, seja pela vedação convencional, seja pela ausência de registro na Embratur, devendo cada condomínio a fim de evitar qualquer interpretação equivocada a cerca do tema buscar a assessoria de advogado especializado em Direito Condominial que irá analisar o texto convencional e orientar condôminos e gestores sobre as medidas mais adequadas que visem garantir a preservação dos interesse da massa condominial.