A APLICABILIDADE DA ESTABILIDADECONSTITUCIONAL NAS RELAÇÕES DE EMPREGO PÚBLICO

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho acadêmico se encontra estruturado em três tópicos e encarta como objetivo geral a visualização da amplitude da aplicação do instituto da estabilidade frente aos empregados públicos. O objetivo específico desse artigo científico é o de fomentar e suscitar as discussões acerca do tema com o intuito de demonstrar a plausibilidade jurídica da aplicação da referida prerrogativa aos servidores celetistas.

Para a realização desse trabalho foram utilizados os seguintes métodos de pesquisa: histórico-evolutivo, o lógico-jurídico e o bibliográfico. A pesquisa bibliográfica foi pautada na consulta em livros, artigos científicos e jurisprudências.

O primeiro tópico refere-se aos agentes públicos, e denota a sua conceituação e classificação doutrinária. A primeira subseção relata o conceito de agentes públicos. A segunda subseção traz à baila a classificação dos mencionados agentes públicos. E, a terceira subseção ressalta a diferenciação entre os servidores estatutários e os empregados públicos.

O segundo tópico trata da conceituação e classificação do regime jurídico adotado pela Administração Pública, ressaltando as modificações ocasionadas pela edição de a EC 19/98. A primeira subseção deste tópico retrata as espécies de regimes jurídicos encontrados na Administração. A segunda subseção destaca as principais alterações realizadas pela indigitada emenda constitucional no art. 19 da CRFB/88, as quais refletiram na possibilidade da utilização de regimes jurídicos diversos de forma concomitante por um mesmo ente público.

Por último, impende destacar que o terceiro tópico apresenta breves comentários acerca da estabilidade. A primeira subseção trata da evolução histórica do citado instituto. A segunda subseção retrata as modificações efetivadas pela EC 19/98 no texto do art. 41 da CRFB/88. A terceira subseção faz uma relação entre a estabilidade e sua aplicação aos empregados públicos. E, in fine, a quarta subseção disserta acerca da extensão da estabilidade aos empregados públicos dos correios e demais empresas estatais que não exploram atividades econômicas.

2 AGENTES PÚBLICOS

2.1 CONCEITUAÇÃO

O Estado, enquanto pessoa jurídica cuja existência é admitida pela realidade técnica, necessita de pessoas físicas para que possa concretizar seus objetivos, mormente, o bem comum. A essas pessoas que, possuindo elo com o estado, são responsáveis por expressar a vontade do mesmo é atribuída a denominação de agentes públicos.

Neste contexto, ressaltando a expansividade do termo, para que se configure como agente público, a pessoa ligada ao Estado não precisa de uma característica específica, bastando, como dito, que se apresente como preposto do ente público. Isto se extrai da conceituação legal da denominação, contida no art.2º da lei 8429/92, a qual aduz, in verbis:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

As entidades mencionadas pela lei são, em síntese, todos os entes componentes do Estado- administração direta e indireta, incluindo empresas que foram criadas ou são mantidas com participação do erário público, incluindo aquelas que recebam subvenção, incentivo fiscal ou creditício do Poder Público.

Portanto, do dispositivo colacionado supra se infere que desde o Presidente da República ao convocado para servir nas eleições se é atribuída a pecha de agente público, possibilitada pela generalidade do termo.

Anote-se que a doutrina costuma empregar conceitos mais resumidos, a exemplo de Di Pietro (2003, p. 431), a qual afirma que “agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”. De modo similar, Hely Lopes Meirelles (2006, p. 75) aduz que “todas as pessoas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal” são denominadas agentes públicos.

Enfim, vê-se que embora receba algumas críticas por parcela da doutrina, a conceituação exarada na lei 8429/92 se mostra a mais completa e fiel ao sentido cunhado e esperado da denominação.

2.2 CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA

Em decorrência da amplitude demonstrada acerca do termo agente público, necessária se fazia uma classificação que propiciasse uma subdivisão da qual se extraíssem grupos com feições mais similares, senão idênticas.

Com efeito, a doutrina cuidou em buscar critérios e nomenclaturas condizentes com as feições dos agentes públicos, culminando em um grande número de classificações, com as mais variadas nomenclaturas. Não obstante a existência de diversas outras, resta a se explicitar duas grandes classificações amplamente utilizadas, capitaneadas por Hely Lopes Meirelles e de outra banda, José dos Santos Carvalho Filho e Di Pietro.

A classificação de Hely Lopes consiste em subdividir os agentes públicos em: agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos, agentes delegados e agentes credenciados.

No entender de Meirelles (2006), os agentes políticos são aquelas pessoas que ocupam os cargos mais importantes do Poder Público, com poder de decisão de cúpula, restando lotados nos órgãos independentes e autônomos – segundo clássica divisão hierárquica dos órgãos, de autoria do mesmo. O autor ainda cuida em explicitar que as garantias normalmente atribuídas a estes agentes tem por escopo a defesa do pleno exercício de suas funções, não consistindo em privilégio pessoal, portanto.

Convém registrar que o STF decidiu que a Lei de Improbidade Administrativa- 8.429/92, não deve ser aplicada aos agentes políticos que estejam sujeitos aos crimes de responsabilidade, entendimento oriundo do julgamento da Reclamação 2138/DF, julgada em 2007.

A doutrina, conforme se notará, costuma divergir sobre quem deve ser enquadrado como agente político. De acordo com a preleção de Meirelles (2006, p. 78), são agentes políticos:

Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do serviço público.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2009, ao julgar a Reclamação 6702 AgR-MC/PRde relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski,consignou não existir nepotismo quando da nomeação de parentes de membros do Poder para cargos políticos, a exemplo de secretaria municipal. Porém, perfilhou entendimento diverso daquele esposado pelo autor no trecho colacionado acima ao determinar que os membros do Tribunal de Contas não são agentes políticos, conforme se infere de trecho do informativo do STF:

Entendeu-se que estariam presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não se enquadraria no conceito de agente político, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública, e que o processo de nomeação do irmão do Governador, ao menos numa análise perfunctória dos autos, sugeriria a ocorrência de vícios que maculariam a sua escolha por parte da Assembléia Legislativa do Estado.

A doutrina ainda diverge quanto ao amoldamento dos membros do Judiciário e do Ministério Público dentre os agentes políticos. Entre os discordantes do entendimento esposado por Meirelles (2006), estão Celso Antonio Bandeira de Mello, Di Pietro (2003) Carvalho Filho (2009), sendo que este último, dentre outros argumentos – a exemplo da transitoriedade do vinculo, aduz que “o que caracteriza o agente político não é o só fato de serem mencionados na constituição, mas sim o de exercerem efetivamente (e não eventualmente) função política, de governo e administração.”

Aduz ainda o referido autor que os membros citados não são eleitos e não interferem diretamente nos objetivos políticos, devendo ser qualificados como servidores públicos especiais.

No que pertine aos membros dos Tribunais de Conta, há de sobrevir muitas outras discussões quanto à sua classificação dentre os agentes políticos, visto que a matéria não se restringe a despiciendo embate doutrinário, ao contrário, possuindo forte apelo prático, com consequências importantes, eminentemente, com relação ao nepotismo e aplicação da Súmula Vinculante n. 13.

Entretanto, crê-se que alocar os membros do MP e da magistratura dentre os agentes políticos homenageia o bom senso e a lógica jurídica, principalmente em virtude de o texto constitucional, especificamente no inciso XI do art. 37, declarar que os agentes políticos seriam remunerados por subsídio, mencionando, segundo Meirelles (2006) “os ‘membros de qualquer dos Poderes’, os detentores de mandato eletivo, e emprega, a seguir, a expressão e dos demais agentes políticos’, deixando assim, entrever que outros agentes também são considerados.

Observe-se por fim, que o próprio Carvalho Filho (2006) admite que o texto referido retro verdadeiramente insinua que os membros do MP e da magistratura devem ser qualificados como agentes políticos, porém o citado autor classifica

A outra categoria de agentes públicos é, conforme preleção de Meirelles (2006), a dos agentes administrativos que seriam “todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal.”. De acordo com o citado autor, essa espécie de agente público comporta uma subdivisão que abrange:

a) servidores públicos concursados (art.37, II), servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidor temporários, contratados “por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX).

A divisão supramencionada é corroborada pelo magistério de Silva (2005, p. 678), que com entendimento similar ao do autor consignado acima, aduz que há um divisão de agentes públicos entre:

(...) agentes políticos, titulares de cargos que compõem a estrutura fundamental do governo, e agentes administrativos, titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual, sob vínculo de dependência, caracterizando-se, assim, pela profissionalidade e relação de subordinação hierárquica.

Cumpre anotar que servidores públicos estatutários são agentes públicos cuja relação jurídica com o Ente Público é disciplinada por estatutos, que restam fixados por legislação específica, a exemplo dos servidores públicos federais que são regrados pela lei 8.112/90, vínculo este também denominado de institucional. Anote-se ainda a diferenciação entre esta espécie e o “funcionário público”, ainda referido em várias normas, frisando que este último diz respeito apenas aos servidores públicos estatutários dos entes políticos – União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, ou aos equiparados para aplicação de lei penal.

Os servidores temporários, contratados por excepcional interesse público, outrossim, possuem vínculo estatutário, mesmo que diferenciado. A fim de corroborar com esta assertiva, frise-se que assim como os estatutários expressados acima, estes servidores temporários devem se servir da Justiça comum- estadual ou federal- para processamento e julgamento das lides que possam ter com o ente a que estão vinculados, restando excluídos da competência da justiça laboral, tese adotada pelo Pleno do STF (RCL 4489 AGR/PA, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. para o acórdão min. Cármen Lúcia, 2.8.2008), conforme explicita BEZERRA LEITE (2010, p. 219), in verbis:

A competência em razão da matéria ou da pessoa para processar e julgar a demanda correspondente é da Justiça do Trabalho. O critério agora, segundo o STF, é objetivo: existindo lei – federal, estadual ou municipal – dispondo que o regime do servidor temporário é administrativo ou institucional, a Justiça do Trabalho é incompetente para processar e julgar a demanda.

No que concerne aos servidores trabalhistas ou celetistas, a denominação é auto-explicativa, induzido à realidade de que, malgrado seu ingresso exija a aprovação em concurso público, são regidos pela CLT e legislação trabalhista específica, com competência material da Justiça do Trabalho para resolução das lides, conforme se extrai do inciso I do art. 114 da CRFB.

A doutrina de Di Pietro (2003) traz classificação praticamente idêntica à supra colacionada, com o detalhe que utiliza a denominação servidor público em sentido amplo, em vez de agente administrativo.

A maior diferenciação quanto a estas espécies de agentes públicos é de autoria de Carvalho Filho (2009), o qual principia sua explanação sobre o tema buscando consignar que os empregados de entidades privadas da Administração Indireta – Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas - não podem ser classificados como servidores públicos, mesmo que em sentido amplo, e para tanto, invoca o art. 173, §1º da CRFB que sujeita as referidas entidades às regras de direito privado.

O administrativista supramencionado classifica os servidores públicos, inicialmente, em civis e militares. Por óbvio que o autor cuidou em esclarecer que a Carta Magna, desde a EC 18/98, não mais utiliza a expressão “servidores públicos militares”, no entanto, cumpriu em fixar o entendimento de que os militares são servidores públicos lato sensu, o que é corroborado por Silva (2005, p. 678) quando afirma que “ a EC 18/98 eliminou a terminologia servidores civis e servidores militares, o que, a rigor, não muda nada, porque a distinção está subentendida, já que os militares também são servidores públicos.

Com relação aos militares, Di Pietro (2003) vem afirmar que “seu regime é estatutário, porque estabelecido em lei a que se submete independentemente de contrato”.

No tocante à natureza das funções, Carvalho Filho (2009) divide os servidores públicos em comuns e especiais. Os primeiros são: “aqueles a quem incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado”, os quais podem ser estatutários ou celetistas ressalvando, em tempo, que dentre os estatutários estão aqueles contratados por excepcional interesse público. Por fim, dentre os servidores especiais, o mesmo autor, como dito alhures, inclui os Magistrados, membros do Ministério Público, Defensores Públicos e membros dos Tribunais de Contas e da Advocacia Pública.

Com relação à ultima divisão dos agentes públicos, cumpre consignar que entre Meirelles (2006), Carvalho Filho (2009) e Di Pietro (2003) há uma pequena diferenciação quanto à nomenclatura. Os dois últimos autores citados fazem, respectivamente, o uso dos termos “agentes particulares colaboradores” e “particulares em colaboração com o Poder Público” para englobar todos aqueles que não são servidores públicos lato sensu e que, segundo Di Pietro (2003) “prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.”, enquanto que Meirelles (2006) prefere dividi-los em agentes honoríficos, delegados e credenciados.

A título ilustrativo desta espécie de agentes públicos podem ser citados aqueles convocados para participar do Tribunal do Júri enquanto jurados e como mesários ou integrantes das juntas apuradoras – que são denominados de agentes honoríficos, segundo magistério de Meirelles (2006). Estes agentes executam funções especiais, e conforme explicita Carvalho Filho (2009, pág. 561), ipsi litteris:

(...) exercem verdadeiro múnus público, ou seja, sujeitam-se a certos encargos em favor da coletividade a que pertencem, caracterizando-se, nesse caso, como transitórias as suas funções. Vários desses agentes, inclusive, não percebem remuneração, mas em compensação, recebem benefícios colaterais, como o apostilamento da situação nos prontuários funcionais ou a concessão de um período de descanso remunerado após o cumprimento da tarefa.

Cumpre por em relevo a preleção de Meirelles (2006), para o qual “somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP.”

Há ainda, dentre os particulares colaboradores, os concessionários e permissionários de serviço público, aos quais Meirelles (2006) denomina de agentes delegados. Segundo anota Di Pietro (2003) “eles exercem função pública, sem seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos mas pelos terceiros usuários do serviço.”

Por fim, dentre aqueles que compõem os particulares em colaboração – seguindo classificação de Carvalho Filho (2009) – estão os agentes credenciados, os quais recebem uma incumbência do Poder Público que os remunera após a tarefa.

Importa salientar que, em que pese o forte caráter didático da confusa classificação intentada pela doutrina, não raras vezes será observada a importância prática em enquadrar um tipo de agente nesta ou naquela divisão, posto que, a depender do entendimento podem haver mudanças pontuais no regramento, a exemplo das regras de competência jurisdicional e de aplicação de medidas anti-nepotismo.

2.3 SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA E EMPREGADO PÚBLICO

Fora visto que o empregado celetista é aquele que tem na legislação trabalhista os direitos e deveres concernentes ao vínculo com o ente estatal. No entanto, é visível que há uma diferenciação entre os empregados públicos que laboram nos entes da administração direta, autárquica e fundacional e aqueles que exercem suas funções nas empresas estatais.

Dentre os caracteres diferenciadores está a dispensa, a qual, segundo a doutrina amplamente majoritária, deve obedecer aos ditames da lei 9.962/00, para aqueles que ocupam vagas nos entes de personalidade pública, e pode ser imotivada para os empregados das empresas estatais, conforme dispõe a Constituição, através do art. 173.

De acordo com o entendimento esposado por Carvalho Filho (2009, p. 564), os empregados das sociedades de economia mista e das empresas públicas não deveriam receber a qualificação de servidores públicos, nem mesmo no sentido amplo. O citado autor se posiciona nos seguintes termos:

Sem embargo de respeitáveis opiniões em contrário, não consideramos servidores públicos os empregados das entidades privadas da Administração Indireta, caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Todos são sempre regidos pelo regime trabalhista, integrando a categoria profissional a que estiver vinculada a entidade, como a de bancários, economiários, securitários etc. Além do mais, o art. 173, § 1º, da CF estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista devem sujeitar-se às regras de direito privado quanto às obrigações trabalhistas. São, portanto, empregados normais. Por fim, a própria tradição do Direito brasileiro nunca enquadrou tais empregados como servidores públicos, nem em sentido lato.

Malgrado a respeitável posição adotada pelo administrativista supracitado, ousa-se discordar por motivo simples. O Decreto-Lei 200/67, ainda em vigor no país, enumera os entes que compõem a Administração Pública Federal, e, segundo o seu artigo 4º, ela se divide em direta e indireta.

Dentre as indiretas estão as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Portanto, as empresas estatais, em que pesem possuir personalidade jurídica de direito privado, compõem a Administração Pública. Ora, se as ditas empresas compõem a Administração Pública, o que deveria ser motivo de maior espanto, por qual motivo seus empregados não podem ser classificados como servidores públicos em sentido amplo?

Para ilustrar, observe-se que as empresas públicas recebem essa denominação mesmo sendo detentoras de personalidade jurídica de direito privado. Ademais, o STF já decidiu pela obrigatoriedade de ingresso desses empregados por intermédio de concurso público, o que vem corroborar ainda mais com a tese ora explicitada.

Em tempo, dadas as denominações servidores públicos celetistas e empregados públicos, registre-se que mais adequado seria que o primeiro termo fosse utilizado para identificar aqueles ocupantes de emprego público na administração direta, autárquica e fundacional. A segunda denominação seria melhor aplicada aos empregados das empresas estatais, visto que seu regime jurídico se assemelha mais aos empregados privados, ao passo que os primeiros possuem características mais próximas dos servidores públicos estatutários.

3 REGIME JURÍDICO

A análise da classificação dos agentes públicos expressa, sem carecer de aprofundamentos, que um dos critérios utilizados para se proceder a triagem e, consequentemente, o enquadramento nesta ou em outra espécie, é o tipo de regime jurídico a que está subsumido o agente público. Revela-se imprescindível, portanto, que haja uma conceituação que demonstre o que significa o termo, e quais as consequências advindas desta diferenciação.

A doutrina de Meirelles (2006) aduz que o regime jurídico dos servidores civis diz respeito a todo o regramento concernente a acessibilidade e investidura nos cargos públicos, além dos direitos e deveres dos servidores, sistema remuneratório, aposentadoria, processo administrativo etc.

           Em síntese, o regime jurídico é o conjunto de normas que regem a relação jurídica, no caso, entre o agente público e o Ente para o qual presta serviço. Com efeito, a diferenciação entre um e outro tipo determina sobre as prerrogativas que irão compor o patrimônio jurídico do agente público. Conforme anota Carvalho Filho (2009, p. 568): “vale a pena examinar as características principais dos regimes jurídicos que disciplinam as diversas relações de natureza funcional e, por conseguinte, as categorias específicas dos servidores que estudamos acima.”

3.1 ESPÉCIES DE REGIME JURÍDICO

Conforme se infere do que fora exposto até então, há pelo menos três grandes categorias de servidores públicos – já excluídos os militares por não comporem o objeto de estudo - que possuem regimes jurídicos perfeitamente diferenciáveis, com contornos próprios. Desta feita, cabe, a priori, tratar da espécie com maior número de regidos: o regime estatutário.

O regime jurídico estatutário é aquele aplicado aos detentores de cargos públicos, efetivo ou em comissão e aos titulares de função. Registre-se, por oportuno, que para melhor compreensão faz-se por bem colacionar a conceituação de cargo público expressada por Meireles (2003, p. 417), o qual estabelece, in verbis, que “cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei.”

Cabe por em relevo que os servidores públicos regidos por este liame estatutário são aqueles considerados em sentido estrito, posto que, de forma ampla, os servidores temporários – que ocupam funções e não cargos- são, outrossim, classificados como servidores estatutários.

O conjunto de normas, como se infere da denominação, está contido precisamente no estatuto funcional do ente. A parcela principal destas normas deve vir prevista em lei, malgrado não haja óbices para que sobrevenham outras regras, frutos de decretos, portarias, enfim atos administrativos diversos que não contrariem a lei, mas apenas a complementem ou instituam diretriz funcional.

O ingresso no cargo se dará através de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, como meio de homenagear, eminentemente, os princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade e moralidade.

Pode ser citada ainda como característica do regime em comento, a não possibilidade de intervenção contratual. Nesta senda seguem os ensinamentos de Carvalho Filho (2009) quando afirma que: “essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário”. Destarte, como o corpo normativo atinente é composto por normas de ordem pública, ou seja, de observação obrigatória, as partes, mesmo que haja avença bilateral, não poderão suprimi-las, sob pena de agressão ao principio da legalidade insculpido no caput do art. 37 da CRFB.

Acresce destacar que a pluralidade normativa é outra característica do regime jurídico estatutário. Em decorrência desta singularidade, os entes que adotarem esta espécie de regime devem confeccionar a lei estatutária, a qual será autônoma em relação às demais oriundas de outros entes, restando adstrita apenas às diretrizes e imposições da Constituição Federal.

A estabilidade se apresenta como característica e prerrogativa normatizada no art. 41 da CRFB e atribuível aos servidores públicos estatutários, porém, apenas para os ocupantes de cargo efetivo, posto que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, o que revela a precariedade do vínculo e a sua incompatibilidade com o instituto referido. Consiste, em síntese, em uma verdadeira garantia do vínculo a fim de propiciar uma prestação dos serviços livre de máculas, pressões escusas, enfim, em isenção profissional. Frise-se que o tema será melhor abordado em momento posterior dadas as vicissitudes que o tema origina.

O exemplo mais comum a ser adotado é o da lei 8.112/90 que traz em seu bojo o estatuto funcional dos servidores públicos civis federais - da União, suas autarquias e fundações. Convém concluir que a iniciativa de lei para dispor sobre regime jurídico – estabelecimento e alteração- é da competência privativa do Chefe do Executivo, conforme mandamento constitucional que exsurge do art. 61, § 1º, II, “c”.

De bom alvitre, por fim, consignar que a competência para dirimir os conflitos entre os servidores públicos estatutários e os Entes Públicos a que estão vinculados será da justiça comum federal- para servidores federais- ou estadual, para servidores estaduais e municipais, em que pese toda a discussão advinda da EC 45/04, hoje pacificada.

O regime jurídico trabalhista é aplicado aos agentes que se vinculam ao Ente Público por vínculo celetista, ou seja, utilizando a CLT como diploma regente. Há que se ressaltar que a doutrina costuma ensinar que estes servidores não ocupam cargo e sim emprego, pelo que seriam chamados de empregados públicos.

Ao contrário do regime estatutário, o celetista se caracteriza pela natureza contratual do elo, o que fomentou fortes discussões doutrinárias e jurisprudenciais, mormente no tocante ao instituto da estabilidade.

A unicidade normativa é, por óbvio, princípio típico deste regime ao se aferir que a CLT não poderá ser modificada pelos entes políticos a fim de adaptá-la, posto que por se tratar de corpo normativo trabalhista, a competência para sua alteração é da União, de acordo com prescrição do art. 22, I da CRFB.

Por oportuno, analise-se que embora haja clara incidência dos caracteres contratuais, o regime celetista não possui todas as nuances da sua espécie privada, fato aferido pelas normas de direito público que são impostas para observação obrigatória a exemplo do ingresso por meio de concurso público. A fim de corroborar com o entendimento, registre-se que Carvalho Filho (2006) informa sobre os celetistas que o “seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções, é lógico, pertinentes à posição especial de uma das partes – o Poder Público”.

Cabe salientar que no ano 2000 foi editada a lei 9.962, com o escopo de regulamentar o regime em comento. A referida norma é aplicada no âmbito da Administração Pública Federal Direta, autárquica e fundacional – restando excluídas as empresas estatais. Anote-se que o maior intento da lei consiste em fixar uma autolimitação ao Estado no exercício dos seus direitos de empregador, mormente no tocante à dispensa, a qual no âmbito privado é direito potestativo do empregador, não carecendo de motivação.

Cumpre relatar que em virtude do diploma legal que encabeça este regime - a CLT- a competência material para julgar os dissídios surgidos da relação de trabalho entre o servidor celetista e o Ente empregador será da Justiça Laboral, por disposição expressa do texto constitucional, precisamente propugnado pelo art. 114, I, e tido pela doutrina como consensual, a exemplo de Bezerra Leite (2010, p. 214), o qual aduz que:

quando se tratar de servidor regido pelo regime da CLT sujeito a uma relação empregatícia com a administração pública, não há dúvida de que a competência para dirimir as lides entre ele e a administração é da Justiça do Trabalho. Trata-se aqui de lide oriunda da relação de emprego, que se enquadra perfeitamente na moldura do art. 114, I, da CF (competência material original).

Dentre as discussões que imperam no trato dos servidores celetistas – a exemplo da aposentadoria voluntária pôr ou não fim ao vínculo com o ente público e sobre a possibilidade de cumular os proventos do RGPS com os vencimentos de empregado público, resta a discussão sobre o cabimento da estabilidade, consagrada no art. 41 da CRFB, no regime trabalhista, contenda que, conforme explicitado alhures, será tratada adiante, em tópico específico.

A última espécie de agente administrativo – ou servidor estatutário latu sensu- é, o servidor temporário, o qual é regido por um regime estatutário especial. Interessa apontar, ab initio, que os servidores estatutário e celetista ocupam, respectivamente, cargo e emprego públicos, ao passo que o temporário exerce função, a qual não está vinculada a nenhum dos outros assentos no ente público. A este respeito convém citar Meirelles (2006, p. 418) que aduz que:

(...) todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do cargo são definitivas; as funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a transitoriedade do serviço que visam a atender, como ocorre nos casos de contratação por prazo determinado (CF, art. 37, IX).

O regime especial possui ainda outras características importantes que podem ser extraídas do próprio texto constitucional, expresso pelo art. 37, IX que reza que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.”

Do excerto normativo extraído se infere que a CRFB relegou à lei – que deve ser ordinária - o regramento desta espécie de vínculo, a qual, de acordo com a melhor doutrina, refere-se à competência de cada ente. No tocante ao tema, se posiciona Silva (2005, p. 681) no seguinte sentido:

Achamos que será a lei da entidade contratadora: lei federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, de acordo com as regras de competência federativa. Não há de ser lei federal com validade para todas as entidades, porque não se lhe reserva competência para estabelecer lei geral ou especial nessa matéria com validade para todas. A autonomia das entidades não o permite.

Registre-se que na esfera federal foi editada a lei 8.745/93 a ser aplicada na Administração Direta, autarquias e fundações públicas. A norma em comento, apesar da aplicação ser, em regra, federal e não nacional, trouxe algumas regras que devem ser observadas quando da elaboração das respectivas leis estadual e municipal.

As regras de caráter excepcionalmente geral consistem na obrigatoriedade de estipulação de quais casos seriam de necessidade temporária; o tempo da contratação com a característica de ser improrrogável e a exigência de processo seletivo simplificado para efetivar a contratação do pessoal.

Convém destacar que reside, eminentemente, na dispensa do concurso público o caráter contratual desta espécie de regime, em que pese o vínculo ser institucional (estatutário) não havendo que se confundir com a natureza contratual típica do regime celetista. Ademais, a dispensa de certame mais rigoroso visa evitar incompatibilidade entre a necessidade emergencial que legitima esta espécie de vínculo e o extenso lapso temporal exigido para conclusão de um concurso público.

Com efeito, com o intuito de preservar os princípios administrativos, destacadamente o da indisponibilidade do interesse público, foi que o legislador infraconstitucional decidiu impor ao menos um processo seletivo simplificado, bem menos rigoroso, mais célere, mas que homenageasse a impessoalidade da contratação.

Como visto, o vínculo é efêmero, destinado apenas a suprir a necessidade premente, em nome do interesse público direto. Por este motivo, os servidores temporários não adquirem a estabilidade, que se destina a cargos e não funções.

Quanto à competência para dirimir as questões entre o ente público e os servidores regidos pelo regime em comento, após longos debates doutrinários e jurisprudenciais, foi atribuída à justiça comum, conforme explicitado por Carvalho Filho (2006) quando afirma que “em suma, litígios de servidores sob a égide dos regimes estatutário e especial são processados e julgados na justiça comum (federal ou estadual), e não trabalhista”. Em sentido contrário, encontra-se Schiavi (2012, p. 214) que esposa o entendimento de que:

o regime que liga o referido trabalhador à administração pública não é o regime administrativo, mas sim o do setor privado, que é o da CLT. Portanto, no nosso entendimento, a competência para dirimir conflitos entre trabalhador temporário e Administração Pública é da Justiça do Trabalho.

Cabe ressaltar a celeuma que ainda paira sobre o tema, a qual busca inquirir sobre o deslocamento de competência no caso de o ente público que contratar sob este vínculo especial não possuir a lei regulamentadora, conforme determinação constitucional do art. 37, IX. Parcela considerável da doutrina entende que caso inexista a referida norma regente do vínculo e, mesmo assim, haja contratação sob esse pretexto, resta dissimulado um contrato de trabalho que determinaria como competente a Justiça Laboral, ex vi do disposto no art. 114, I da CRFB.

No entanto, malgrado o forte dissenso existente, e como explicitado alhures, o STF decidiu que, independente da causa de pedir e dos pedidos, a competência para processar e julgar as lides surgidas entre a Administração Pública e o seu servidor temporário será da justiça comum, em virtude da natureza do vínculo não ser trabalhista, e sim estatutário especial.

3.2 REGIME JURÍDICO ÚNICO E A EC 19/98

A Constituição Federal, através da redação original do seu art. 39, consagrava o dever de ser instituído regime jurídico único para os servidores públicos das administrações direta, autárquica e fundacional. A doutrina considerava que esta determinação era oriunda de aplicação do princípio da isonomia, o qual, no caput do art. 5º da CRFB fora duplamente consignado sob as epígrafes de que “todos são iguais perante a lei” e de proteção à igualdade.

Em seu magistério, Di Pietro (2003, p. 441) vem corroborar com a ideia supra ao aduzir que:

Não bastassem essas normas, que são aplicáveis a todas as esferas do governo, a Constituição especificava, com relação aos servidores públicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como o regime jurídico (que deveria ser único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas), a remuneração (em relação aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condições de ingresso.

As divergências se iniciaram, de pronto, para se buscar compreender a extensão do termo “regime jurídico único”. Com efeito, parcela da doutrina, capitaneada por Hely Lopes Meirelles, entendia que o legislador constituinte originário havia pretendido excluir a utilização de servidores através do regime celetista, impondo o vínculo institucional. Para a corrente contrária, a expressão “regime jurídico único” apenas indicava que não poderia haver concomitância dos regimes estatutário e celetista pelo mesmo ente público, devendo ser aplicado apenas um, seja qual fosse.

Havia ainda uma terceira corrente, a qual, segundo Carvalho Filho (2006) rezava que “admite-se a opção por um regime único para a Administração Direta e outro para as autarquias e fundações públicas.”

Ademais, a então novel Constituição Federal não fez essa restrição, a qual poderia inclusive macular a autonomia político-administrativa dos entes federados. Neste sentido é a preleção de Barros (2010, p. 531), quando aduz:

Filiamo-nos a esse entendimento, pois consideramos que a Constituição, além de não estabelecer o conteúdo do regime jurídico dos servidores, também reconheceu a autonomia política, administrativa e financeira das entidades que integram a Federação. A conjugação desses dois fatores evidencia a possibilidade de qualquer uma das unidades integrantes da Federação adotar o regime celetista.

Ocorre que a Reforma Administrativa de 1998, consubstanciada, eminentemente, na Emenda Constitucional nº. 19, fruto do ideário político vigente à época, o qual visava a flexibilização do direito e das relações de trabalho ,visou pôr fim à celeuma retro citada ao alterar o art. 39 da CRFB, excluindo a obrigatoriedade de aplicação do regime jurídico único.

Após a alteração, restava autorizado ao Ente Público estabelecer a concomitância de vínculos, podendo, portanto, admitir servidores pelo regime estatutário e celetista. A adoção do regime jurídico único passou a ser opção da entidade política.

Ocorre que o STF decidiu pela concessão da liminar requerida na ação direta de inconstitucionalidade nº. 2.135 MC/DF, que ensejou na suspensão da vigência do art. 39, caput, e fez retornar a exigência de aplicação do regime jurídico único. A decisão foi estabelecida com eficácia ex nunc, o que permitiu que a legislação, atos e fatos fundados no texto da citada emenda continuasse em vigor.

4 ESTABILIDADE

Determinadas relações jurídicas, em virtude da natureza, devem ser detentoras de prerrogativas, as quais se afiguram em instrumentos que tem por escopo fazer cumprir todos os efeitos pretendidos com a sua instituição.

A estabilidade consiste, sinteticamente, em uma garantia de vínculo atribuída a um trabalhador (lato sensu) sempre que este cumprir os requisitos legais para aquisição, buscando oferecer segurança jurídica em virtude da natureza alimentar contida na contraprestação recebida, propiciando isenção profissional e proteção contra abusos de poder.

4.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No que tange ao instituto em tela, observe-se que possui nascedouro no Estado Social, surgido como resposta ao caos social e às beligerâncias dos trabalhadores, os quais combatiam fortemente a abstenção estatal que aviltava seus direitos mínimos de cidadão, relegando-os às regras brutais do mercado, sintetizadas pelo binômio oferta/procura.

A estabilidade, a qual sempre intentava atribuir segurança ao trabalhador quanto ao vínculo laboral que possuía, desde sempre fora criticada pelo principal argumento de engessar a dinâmica de mercado e propiciar a ineficiência e desídia do obreiro.

Conforme anota BARROS (2010), “a estabilidade no emprego surgiu no Brasil em 1923, com a lei Elói Chaves, que institui para os trabalhadores ferroviários que completassem 10 anos de serviço junto ao mesmo empregador”.

No serviço público, a Constituição de 1934 estabeleceu as hipóteses de perda do cargo público que, na prática, eram muito similares à estabilidade atual. Assim rezava o art. 169 da referida Carta Política:

Art. 169 Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso público e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes será assegurada plena defesa.

No caso de o então funcionário público regido pela CF/34 não possuir os dez anos de efetivo exercício, ainda assim, só perderia o cargo por justa causa ou interesse público. Registre-se que o texto constitucional da época não falava em necessidade do transito em julgado da sentença “judiciária”.

O Estado Novo foi instituído e, com ele, veio a Carta Magna de 1937 que praticamente repetiu a norma colacionada acima. A doutrina costuma determinar como sendo esta a Constituição que criou a estabilidade, conforme anota Meirelles (2006, p. 443) quando assevera que:

criada pela Carta de 1938 (sic), a estabilidade tinha por fim garantir o servidor público contra exonerações, de sorte a assegurar a continuidade do serviço, a propiciar um melhor exercício de suas funções e, também, a obstar os efeitos decorrentes da mudança de governo.

Na seara privada, em 1943, ainda sob o regime ditatorial, fora promulgada a Consolidação da s Leis do Trabalho- réplica da Carta Del Lavoro do regime fascista do ditador italiano Mussolini. Ressalte-se que a instituição e constitucionalização de inúmeros direitos laborais foi marca de numerosos regimes fascistas, incluindo o brasileiro, por haver coincidido, contemporaneamente, com os ideários do Estado Social.

A CLT trouxe como novidade o alargamento do instituto da estabilidade, que seria adquirida pelos empregados que contassem com mais de dez anos de serviço na empresa. A prerrogativa impedia que o empregador dispensasse imotivadamente o obreiro.

A Constituição de 1946, influenciada pelo direito laboral, trouxe em seu texto o instituto da estabilidade a ser aplicado aos servidores efetivos conforme a observância de prazos diversos para aquisição: dois anos para os “funcionários públicos” que ingressassem por meio de concurso público e cinco anos para aqueles que não se submeteram ao certame. Aduzia ainda a referida Carta Maior, que a perda do cargo seria possibilitada apenas nos casos de processo administrativo em que fosse assegurada a ampla defesa e havendo extinção do respectivo cargo.

A evolução da estabilidade no setor privado sofrera grande golpe quando, em 1966, através da Lei n. 5.107, fora criado o FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que consistia em uma alternativa, à estabilidade decenal da CLT, cuja escolha, teoricamente, pertencia ao empregado urbano no ato da admissão. Por óbvio que houve decréscimo vertiginoso na opção pela estabilidade, dada a pressão patronal, a qual fora, inclusive, a causa de instituição do sistema fundiário. Perfilha o mesmo entendimento Barros (2010, p. 1010) quando expressa que:

Embora a lei n. 5.107, de 1966 (com vigência a partir de 1967), que criou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o tenha instituído em caráter optativo, na verdade tratava-se de uma falsa opção, pois o novo trabalhador, se não manifestasse a opção por esse novo regime, provavelmente não obteria o emprego.

A Constituição de 1967 permitiu a coexistência dos regimes da estabilidade e do FGTS no setor privado e inovou ao fixar a estabilidade apenas para aqueles que ingressassem no serviço público por meio de concurso público, cumprido o prazo de dois anos.

Com a Carta Política de 1988, o FGTS acabou por excluir de vez a estabilidade celetista, se tornando obrigatório e permitindo apenas a permanência dos vínculos já estabelecidos – em homenagem ao direito adquirido, facultada a conversão destes para o regime fundiário. No setor público, a CRFB repetiu a regra de estabilidade para os servidores admitidos mediante concurso público que cumprissem dois anos de estágio probatório, de acordo com a redação original contida no caput do art. 41.

Cabe ressaltar que, malgrado as críticas fortemente direcionadas, o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias –ADCT, possibilitou a aquisição de estabilidade para os ocupantes de cargo efetivo que, na data da promulgação da CRFB/88 estivessem no serviço público- excluídas as empresas estatais- há pelo menos cinco anos continuados, mesmo que não admitidos por concurso público.

4.2 A EC 19/98 E AS MODIFICAÇÕES NO INSTITUTO DA ESTABILIDADE

O carro-chefe da denominada “Reforma Administrativa” – a EC nº. 19/98, que como visto, fez mudanças profundas nos regramentos atinentes à administração pública, outrossim, alterou a disposição constitucional referente à estabilidade.

Repise-se que a primeira modificação incidiu sobre o caput do art. 41, o qual rezava que todos aqueles que ingressassem no serviço público através de concurso público, após dois anos, adquiriria a estabilidade. Ocorre que a emenda alterou o texto do referido artigo, o qual passou a expressar-se nos seguintes termos, ipsi litteris, “são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”.

Vê-se, portanto, que o prazo para aquisição da prerrogativa em comento fora acrescido, passando de dois para três anos, o que, segundo a corrente doutrinária predominante, indicou uma mudança tangencial no prazo do estágio probatório o qual fora fixado na lei 8.112/90 em dois anos. No mesmo diapasão é a jurisprudência do STF, representada pelo seguinte excerto da relatoria do então Presidente Gilmar Mendes, julgado em 4-2-2010: “a EC 19/1998, que alterou o art. 41 da CF, elevou para três anos o prazo para a aquisição da estabilidade no serviço público e, por interpretação lógica, o prazo do estágio probatório”.

A segunda modificação foi incluir mais hipóteses de perda do cargo público. A primeira delas está contida no art. 41,§ 1º, III da CRFB, o qual aduz que o servidor perderá o cargo “mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa”. Registre-se que se trata de possibilidade de exoneração e não de demissão, visto que esta última é aplicada apenas com o fito de punir e a inadequação do servidor com consequente ineficiência e reprovação na avaliação de desempenho não deve ser confundida com desídia, esta sim punível com a demissão.

A lei complementar referida na norma acima transcrita deve ser nacional, com incidência sobre todos os entes políticos. Por oportuno, convém salientar que a CRFB/88, através do seu art. 247, determina que esta mesma lei a qual deve regulamentar a avaliação periódica de desempenho, preveja critérios e garantias especiais no tocante á perda de cargos para os servidores que exerçam atividades exclusivas de Estado. A doutrina cita como exemplos destas atividades aquelas exercidas por Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

O art. 169, § 4º carrega outra possibilidade de o servidor ocupante de cargo efetivo perdê-lo, qual seja para adequar as despesas de pessoal à Lei de Responsabilidade Fiscal, caso haja excesso e cumpridas outras etapas constitucionalmente instituídas.

Os defensores dessas modificações asseveram que o legislador constituinte buscou homenagear, eminente, os princípio da eficiência e da moralidade, os quais restam consignados no caput do art. 37 da Constituição, mas que sempre foram princípios implícitos. Observa-se que neste ponto sempre residiu a maior crítica direcionada ao instituto estabilidade, posto como incentivador da ineficiência, da desídia e do pouco caso de muitos servidores com o serviço público. Os opositores dizem que essas medidas se prestam apenas a flexibilizar e fragilizar as relações entre os servidores e os entes públicos, tido como verdadeiro retrocesso.

4.3 A ESTABILIDADE E OS EMPREGADOS PÚBLICOS

O tema estabilidade se mostra fonte de diversas discussões por parte da doutrina e da jurisprudência. Ocorre que a principal delas está cingida à extensão de sua aplicação, visando aferir os beneficiados com o instituto: seria ela uma prerrogativa dos empregados públicos?

Impende relatar as posições adotadas pela doutrina e tribunais pátrios, com destaque para a divergência entre o Tribunal Superior do Trabalho e o STF.

A primeira corrente doutrinária reza que a estabilidade só deve ser atribuída aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, posição que, segundo a doutrina, só veio a ser ratificada pela reforma administrativa. Neste sentido, Di Pietro (2003, p. 504) afirma que a indigitada emenda:

(...) tornou expresso, no caput do artigo 41, que a estabilidade só beneficia os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, pondo fim ao entendimento defendido por alguns doutrinadores de que os servidores celetistas, sendo contratados mediante concurso público, também faziam jus ao benefício.

Na mesma trilha acima consignada, cumpre explicitar a lição de Carvalho Filho (2006, p. 634) o qual aduz que:

O direito só é conferido ao servidor estatutário, não o sendo ao servidor trabalhista. A regra da estabilidade, contida no art. 41 da CRFB, refere-se a servidor nomeado, e o § 1º dita que o servidor estável só perderá o seu cargo por sentença judicial ou processo administrativo. Ora, a nomeação e o cargo, como tivemos a oportunidade de analisar, são figuras típicas do regime estatutário, não alcançando, por conseguinte, os servidores de regime diverso.

Para este grupo, nem mesmo antes da EC 19/98 poderia ser atribuída estabilidade aos servidores celetistas. O principal argumento consiste justamente no teor da CLT: como o FGTS foi instituído como substituto obrigatório da estabilidade celetista, e os servidores trabalhistas são por elas regidos, consiste em consectário lógico o afastamento da prerrogativa em comento desta espécie de agente público.

Ademais, para esta doutrina, o FGTS enquanto sistema destinado a proteger o beneficiário de despedidas imotivadas e no qual estão inscritos os servidores celetistas não poderia conviver com a estabilidade, já que neste último não haveria possibilidade de dispensa unilateral.

Os partidários deste entendimento ainda afirmam que, figura como prova inconteste de que os empregados públicos não seriam detentores da estabilidade, a edição da lei 9.962/00 a qual carrega em seu bojo as possibilidades de perda do emprego público.

Nos termos exatos da lei referida, mais precisamente no artigo 3º, sobrevêm as hipóteses de rescisão unilateral pelo ente público, quais sejam:

Art. 3º O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração Pública nas seguintes hipóteses:

I - prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482, da CLT;

II - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

III – necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da CF;

IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.

Por oportuno, ressalte-se que a lei 9.962/00 apenas é aplicada no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, restando excluídas as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Com efeito, argumentam os que esposam essa tese que, se há um regramento de dispensa disposto em lei específica, resta indubitável a não incidência da estabilidade nas relações entre servidor celetista e o ente público.

A corrente intermediária consiste na atribuição de estabilidade para os servidores estatutários e para os celetistas que tenham adquirido a prerrogativa antes da vigência da EC 19/98. O STF tem sido o principal adotante deste entendimento, conforme se infere do julgamento (AI 541711 AgR JULG-14-02-2006 UF-RJ TURMA-02 MIN-GILMAR MENDES. DJ 10-03-2006 PP-00050 EMENT VOL-02224-06 PP-01239) com ementário transcrito abaixo:

EMENTA: CONSTITUCIONAL EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE. I- A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado.

Segue entendimento idêntico SILVA (2006), conforme se infere da preleção a seguir consignada:

A EC-19/98 transformou bastante o art. 41 da Constituição. Dizia: São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso. Agora diz: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Antes aplicava-se a qualquer servidor nomeado em virtude de concurso público: para cargo ou emprego, nos termos do art. 37. Agora só se aplica a servidor nomeado em virtude de concurso para cargo de provimento efetivo.

Os dois excertos colacionados supra são suficientes para compreender a lógica adotada pelos defensores desta hipótese. Como o texto original do referido artigo apenas exigia o prazo de dois anos para aquele que ingressasse por meio de concurso público e, logo após a destituição da obrigatoriedade do regime jurídico único passou-se a especificar que a prerrogativa deveria ser atribuída aos nomeados para cargo de provimento efetivo, a emenda deixou claro o intuito de excluir os empregados públicos da hipótese de imiscuírem no benefício da estabilidade.

O terceiro posicionamento a respeito da aplicação da estabilidade aos celetistas, o qual possui como maior representante o TST, afirma que, com exceção dos empregados das empresas estatais – sociedades de economia mista e empresas públicas, a estabilidade deve ser direito de todos os demais empregados públicos que hajam ingressado na administração pública direta, autárquica e fundacional através de concurso público, cumprido o estágio probatório.

O entendimento se confirma através da Súmula 390 do referido Tribunal Superior, a qual deve ser trazida à baila, restando, ipsi litteris, transcrita infra:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais ns. 229 e 265 da SBDI-I e da Orientação Jurisprudencial n. 22 da SBDI-2) – Res.129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ ns. 265 da SBDI-I – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex- OJ n. 229 da SBDI-I – inserida em 20.06.2001)

Klippel (2011), ao comentar sobre o dispositivo sumulado explica que aos servidores públicos celetistas deve ser aplicada a estabilidade, “pois, além de terem sido aprovados em concurso público, forma indispensável ao ingresso na Administração Pública, não há razão para discriminá-los apenas em virtude do regime de contratação”. Para o autor citado, basta que o empregado público seja ocupante de vaga nos entes referidos no item I da súmula sub examinem.

A posição oficial do TST é acompanhada por diversos autores trabalhistas, dentre eles, Barros (2010), que afirma que “os servidores celetistas ou estatutários nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público são estáveis após três anos de efetivo exercício (art. 41 da Constituição)”.

No mesmo diapasão está afinado Godinho (2012, p. 1.273), o qual, sinteticamente repisa a ideia apregoada pela maioria dos autores juslaboralistas, assevera que:

Após longa discussão, a jurisprudência tem se afirmado pelo não caimento desta estabilidade constitucional para os empregados de entidades estatais que não sejam integrantes da administração direta, autárquica e fundacional. Noutras palavras, a proteção do art. 41 da Constituição não abrangeria empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades controladas pelo Estado, que se organizam em conformidade com os modelos sociojurídicos privatisticos (art. 173,§ 1º, II, CF/88); a negativa prevaleceria ainda que a admissão de tais trabalhadores tenha se feito por meio do límpido canal do concurso público. Nesta linha, as OJs 229 e 247 da SDI-I do TST e a Súmula 390, II da mesma Corte.

Já no que diz respeito aos efetivos empregados públicos, isto é, servidores da administração direta, autárquica e fundacional admitidos após aprovação em concurso público, prepondera a linha interpretativa de que se encontram, sim, abrangidos pela regra protetiva do art. 41 da Constituição.

A defesa destes autores e, outrossim, da jurisprudência sumulada do TST afirma que a modificação oriunda da EC/19 determina que a estabilidade se dedica a proteger os ocupantes de cargo, mas afirmam que este último termo deve ser entendido no seu sentido amplo, o qual abarcaria tanto os cargos em sctrictu sensu, quanto os empregos públicos.

Ademais, a negativa desta prerrogativa seria incongruente, inicialmente com o princípio da simetria. Isto porque se o ingresso do servidor se deu pelo meio mais rigoroso, a sua saída não pode ser ato discricionário da administração.

Há que se observar que restariam desprestigiados ainda os princípios da moralidade, impessoalidade e mesmo eficiência. Ora, o princípio da impessoalidade visa a proteger o indivíduo e o ente público dos atos com desvio de finalidade.

Este princípio se presta não só a evitar que alguém possa ser indevidamente beneficiado, mas, talvez sobremaneira, que não seja possível prejudicá-lo com abuso de poder. Portanto fica fácil notar que o concurso público defenderia a Administração de uma contratação indevida, mas a ausência da estabilidade permitiria uma dispensa de igual teor.

Com efeito, a moralidade também estaria em risco, pois atitudes desonestas seriam possíveis, se não no ingresso – por conta da blindagem do concurso- mas na saída, quando restaria a possibilidade de destituir pessoas por motivos escusos e interesses pessoais.

Por fim, indique-se que como em uma sequência trágica, haveria agressão frontal ao princípio da eficiência, posto que a isenção profissional e a estrita observância dos preceitos legais atinentes ao emprego público se encontrariam ameaçadas pela real possibilidade de perda do cargo.

Faz-se por bem, ainda sobre o tema, destacar os fundamentos de Delgado (2012, p. 1.274) que se apresentam nos seguintes termos, in verbis:

Tratando-se de admissão submetida aos rigores do concurso público como no caso em exame, não pode a ruptura do vínculo fazer-se nos mesmos moldes singelos que se aplicam às relações jurídicas meramente discricionárias, que o Estado brasileiro ainda mantém quase que generalizadamente. É incabível, desse modo, equiparar-se a situação do servidor rigorosamente concursado, esteja ele sob o regime administrativo ou celetista, com a dos ocupantes dos chamados cargos de comissão ou funções de confiança, que sejam recrutados amplamente (art. 37, V, CF/88); do mesmo modo, é incabível comparar-se a situação do servidor administrativo ou celetista concursado com aquele que mantém com o Estado relação jurídica de contornos imprecisos, flácidos e discricionais, como os ocupantes de função pública 9art. 37, I, CF/88), também recrutados sem concurso público.

Destarte, segundo os ditames supracitados da corrente ora comentada, se infere que segundo seus advogados, não seria incompatível com o FGTS a estabilidade do art. 41 da Constituição, conforme já decidiu o próprio STF para o caso dos empregados públicos que ingressaram antes da EC 19. O ingresso por meio de concurso público continua sendo o maior fundamento para a aquisição da estabilidade, além de se reportar a princípios administrativos e constitucionais.

Observe-se que a doutrina compulsada fora unânime em dois pontos: em primeiro lugar, não se discute que o servidor estatutário ocupante de cargo efetivo, após o estágio probatório de três anos devidamente cumprido com aprovação, adquire o direito à estabilidade. Outro ponto convergente diz respeito aos empregados das empresas estatais, para os quais, segundo a doutrina, por ser aplicado o regime privado, não haveria que se cogitar pela extensão da prerrogativa.

De fácil aferição, outrossim, é o posicionamento destacado dos estudiosos: os administrativistas, em sua maioria, ficam com a primeira teoria, pois homenageia o vínculo institucional, estatutário, em detrimento da relação contratual celetista.

Em posição mais moderada se encontram os constitucionalistas, incluindo o STF, para os quais a estabilidade só alcançaria os celetistas ingressados até momento anterior à EC 19/98. E na posição mais favorável aos obreiros públicos se encontram os autores da juslaboralistas, bem como o TST, para os quais, como visto, a estabilidade deve ser atribuída aos celetistas da administração direta, autárquica e fundacional, esposada na terceira corrente.

Com o devido respeito a todas as correntes explicitadas supra, convém atribuir à terceira delas a posição de mais condizente com uma interpretação sistemática da Constituição Federal. Ademais, ao buscar o entendimento a respeito da finalidade do instituto, vê-se que não há diferença substancial que justifique a diferenciação entre os celetistas e estatutários.

Observe-se que os celetistas se submetem a todos os ônus decorrentes da titularidade de vaga no serviço público instituídos pela CF: devem ingressar por meio de concurso público (art. 37, II); sua remuneração está jungida ao teto fixado pela CF (art. 37, XI); não pode cumular cargos e empregos fora das hipóteses previstas no texto constitucional (art. 37, XVI).

No tocante a este último ônus, cabe ressaltar que a Constituição versa que “é vedada a acumulação de cargos públicos”, o que não impede que seja feita uma ampliação a fim de enquadrar, na hipótese, os empregos públicos.

Portanto, aceitar que a estabilidade não é aplicada aos servidores celetistas, nos termos da Súmula 390 do TST, é concluir pela lesão expressa ao princípio da isonomia material e à indisponibilidade do interesse público. Diz-se isso porque o contraponto direto deste último, qual seja, a supremacia do interesse público está presente na obrigatoriedade do concurso, bem como nos demais ônus, que são verdadeiras cláusulas exorbitantes enquanto que a referida indisponibilidade seria malferida pela ausência de aplicação da prerrogativa da estabilidade aos celetistas.

4.4 OS EMPREGADOS DA EMPRESA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS E DAS DEMAIS EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO

Interessante posição adotada pelo TST e registrada na Orientação Jurisprudencial n. 247 aduz que os empregados dos Correios não podem ser dispensados imotivadamente, devendo a eles ser atribuída a estabilidade. Cabe registrar o inteiro teor da OJ citada, a qual expressa:

Servidor Público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.

A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.

A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

O STF, no julgamento da ADPF Nº. 46/DF, equiparou não só a ECT à Fazenda Pública, bem como expressou-se no sentido de fazê-lo também para as demais empresas estatais que não exploram atividade econômica, sendo prestadoras de serviços públicos propriamente dito.

A Corte Suprema iniciou julgamento do RE 589998/PI, onde admitiu a repercussão geral do tema, cujo resultado deve gerar precedente deveras importante, pois julgará a validade e constitucionalidade da aplicação da OJ 247 do TST. O relator, Min. Ricardo Lewandovski e o então Ministro Eros Grau – hoje aposentado, já proferiram seus votos, posicionando-se a favor da tese do TST.

Pede-se vênia aos posicionamentos contrários para aderir à tese esposada pelo TST. A justificativa é auferida pela análise do art. 173 da Constituição, o qual se propõe a ditar regras gerais para as empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas, seja pela produção ou comercialização de bens, seja pela prestação de serviços.

Com efeito, aplicar o regramento contido no artigo citado àquelas empresas estatais que não exploram atividade econômica significaria subverter a mens legis, já que, se não houvesse diferença entre elas, o texto constitucional se limitaria a citar as respectivas entidades sem explicitar que deveriam ser exploradoras da economia.

Ademais, o ato de dispensa é modalidade de ato administrativo, o qual apenas nas exceções expressas na Constituição não carecem de fundamentação. Se as empresas estatais não podem contratar a bel-prazer, não podem, por consectário lógico, dispensar nestes moldes. Visualiza-se ainda que apenas para os cargos e funções pelos quais se ingressa facilmente – quer dizer, sem concurso público- é que a Constituição autorizou a exoneração ad nutum, entregue à discricionariedade da Administração.

Por fim, registre-se que a análise lógico-jurídica supramencionada é suficiente para se permitir uma última indagação: mesmo nos casos das empresas estatais exploradoras de atividade econômica, é possível admitir a dispensa imotivada sem que restem feridos os princípios e fundamentos atinentes aos direitos sociais e administrativos regentes do tema?

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A crescente do Estado Democrático de Direito, com o consequente fortalecimento dos direitos sociais, se expressaram na necessidade de o próprio Poder Público estabelecer garantias maiores para aqueles que punham em prática a vontade estatal: o servidor público.

Nesta esteira, a consagração do concurso público foi dosada com a instituição de prerrogativa que se mostrava verdadeira recompensa para quem vencesse o tortuoso caminho do certame. De certo que a finalidade principal não era premiar o adquirente. Não apenas. Há uma via de mão dupla: atribui-se estabilidade para que o serviço público possa ser prestado de forma estável.

Com efeito, a estabilidade visava assegurar ao exercente do labor público uma garantia de que não precisaria desviar do caminho da legalidade, da justeza, da honestidade para cumprir com vontades escusas de administradores improbos. Estava surgindo a libertação contra a ameaça constante da perda da fonte de subsistência.

A contrapartida era que, munindo o servidor com essa prerrogativa, o ente público ganharia em qualidade, em eficiência, em transparência, já que, como ninguém estava sujeito a determinações ilícitas para preservar o vínculo, o serviço e o interesse públicos sairiam como vitoriosos.

Ocorre que começou a ser atribuída à estabilidade uma pecha negativa. Na medida em que esta dificultava o desfazimento da relação servidor - Administração Pública, facilitava a atuação desidiosa e descompromissada, que acabou por tornar o serviço público ineficiente, desacreditado.

Com a promessa de resgatar a eficiência no serviço público, veio a Reforma Administrativa, a qual, sob a batuta da EC 19/98 modificou inúmeros dispositivos constitucionais concernentes à Administração Pública, com destaque para a relativização da estabilidade.

A parcela mais polêmica da discussão diz respeito à aplicação da estabilidade aos servidores celetistas, dada a alteração da redação do art. 41 da CRFB/88. A partir disto surgiram, essencialmente, três posicionamentos doutrinários factíveis. O primeiro, esposado pela maioria dos autores administrativistas se nega a reconhecer a concessão da estabilidade a esta espécie de agente público, mesmo antes do advento da indigitada reforma.

O segundo entendimento, capitaneado pelo STF, aduz que a prerrogativa só alcançou os celetistas enquanto não vigente a EC 19/98, a qual passou a limitar o direito apenas aos servidores estatutários em sentido estrito. A terceira corrente afirma que a estabilidade só não alcança os empregados públicos das empresas estatais que exploram a atividade econômica, todo o resto que tenha ingressado através de concurso público e cumprido o estágio probatório adquire o direito à prerrogativa em comento.

Após uma análise acurada observa-se que ambas as partes possuem uma fatia de razão. Ocorre que, é cediço que parcela dos servidores públicos brasileiros são ineficientes, desidiosos, apáticos para com a prestação do serviço etc. Porém, a responsabilidade não deve recair sobre a estabilidade, posto que não é esta a culpada, é sim a ausência de fiscalização, o excesso de coleguismo que resulta nas omissões de superiores, a conivência por motivos escusos, mormente no período eleitoral, dentre outros. Nesse ponto é louvável a emenda, quando institui, por exemplo, a avaliação periódica de desempenho.

De modo diverso, não se apresenta como o melhor entendimento aquele que exclui do patrimônio de direitos dos servidores celetistas a prerrogativa da estabilidade. Esta posição pode, aparentemente, se mostrar a mais afeita à literalidade do texto constitucional, porém, em contrapartida, colide com todo o postulado de direitos e garantias públicas atribuídas ao longo da história aos servidores públicos.

Ademais, não é visível a benesse que esta corrente poderia incutir quando da persecução do interesse público – finalidade essencial do Estado. Qual a vantagem real que possuiria a Administração Pública? A isonomia material deve ser a tônica do debate, o norte da Constituição que apregoa dentre os seus objetivos a diminuição das desigualdades.

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