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 Sala dos Doutrinadores - Artigos Jurídicos
Autoria:

Gisele Leite


Professora universitária com mais de uma década de experiência em magistério superior, mestre em direito, mestre em filosofia, graduação em direito pela FND-UFRJ, graduada em Pedagogia pela UERJ, conselheira do INPJ.

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Apostila de Responsabilidade Civil

A presente apostila trata de Responsabilidade Civil.

Texto enviado ao JurisWay em 09/08/2009.

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Unidade 1: Generalidades
 
 
 
 
 
Apontamentos sobre o nexo causal


 
 
O conceito de nexo causal, ou nexo etiológico, ou ainda, relação de causalidade é proveniente de leis naturais.

O conceito de nexo causal não é jurídico.; decorre das leis naturais. É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado.

A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente.

Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.

Pode-se ainda afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil.

É liame que une a conduta do agente ao dano. Constitui elemento essencial para a responsabilidade civil. Seja qual for o sistema adotado no caso concreto, subjetivo (da culpa) ou objetivo (do risco), salvo em circunstâncias especialíssimas, não haverá responsabilidade sem nexo causal.


Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade de é formada pela culpa genérica ou lato sensu que inclui o dolo e a culpa estrita (art.186 C.C.).

Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único do C.C.).

É entendimento pacífico em doutrina que o Código Civil Brasileiro adotou a teoria da causalidade adequada já conhecida do Direito Penal. Por tal teoria somente causas ou condutas relevantes para a produção do dano são capazes de gerar o dever de indenizar.

Também há a teoria da equivalência dos antecedentes causais através das quais todas as condições e circunstâncias que tenham concorrido para produzir o dano são consideradas causa deste.

Por essa tese, incabível a distinção entre condições essenciais e não-essenciais, o que sobejamente amplia demasiadamente a ressarcibilidade numa cadeia infinita.

O direito positivo brasileiro albergou essa teoria no art. 13 do Código Penal Brasileiro aplicado com temperos, naturalmente. Saliente-se que Nelson Hungria aponta que a referida teoria somente seria aplicada nas condutas comissivas, e jamais nas omissivas.

O método hipotético de Thyren pretende estabelecer qual é causa, através da eliminação. Para precisar se determinada causa concorreu efetivamente para o evento, suprime-se esse fato mentalmente e imagina-se, se teria ocorrido o dano da mesma forma.

Se, assim for, não será causa. O inconveniente que se aponta para essa teoria é a possibilidade de inserir estranhos no curso do nexo causal, permitindo uma linha regressiva quase infinita.

Em contraponto surgiu a teoria da causalidade adequada, ou seja, aquela que prestigia a causa predominante que deflagrou o dano. Pois é certo que nem todos os antecedentes podem ser levados em conta do nexo causal, o que nem sempre satisfaz o caso concreto.

Venosa ,com sabedoria, nos ensina que cabe ao juiz fazer juízo de probabilidade, o que nem sempre dará resultado satisfatório. Já o magnífico Caio Mário da Silva Pereira sobre as doutrinas referentes ao tema, in verbis, alude:

“é estabelecer, em face do direito positivo, que houve uma violação do direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido entre uma e outro. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir.”

Corrobora com tal entendimento Rui Stocco que sublinha a necessidade da análise de cada caso concreto, sopesando as provas, interpretando como conjunto para estabelecer se houve violação do direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe nexo causal entre esse comportamento do agente e o dano verificado.

Também não se pode olvidar da teoria das concausas, onde em alguns casos o dano foi causado por causalidade múltipla. Ensina Roberto Senise Lisboa que a concausalidade é a concorrência de causas de determinado resultado. E, podemos classificá-la como:

a) concausalidade ordinária, conjunta ou comum onde a seqüência de condutas é coordenada e dependente de duas ou mais pessoas, que de forma relevante contribuem para a produção do evento danoso. Exemplo: Duas pessoas que coagem alguém para celebração de certo negócio. Nesse caso, todos os agentes respondem solidariamente aplicando-se o art. 942, caput do C.C.

b) concausalidade acumulativa é a existente entre condutas de duas ou mais pessoas que são independentes entre si, mas que causam prejuízo. Exemplo: Duas pessoas, em alta velocidade dirigindo um carro atropelam um mesmo pedestre, no meio do cruzamento.

Cada agente, nesse caso, deve responder na proporção de suas respectivas culpas.

c) concausalidade alternativa ou disjuntiva existe quando entre duas ou mais condutas, sendo que apenas uma delas é importante para a ocorrência do dano. Exemplo: Duas pessoas tentam espancar alguém, uma erra o golpe e, o outro acerta, vindo a alvejar a cabeça da vítima e lhe fraturando inúmeros ossos. Isso numa briga generalizada ocorrida num estádio de futebol. Apenas o último ofensor responderá pelas lesões corporais e danos provocados.

Assim, não se pode esquecer a cuidadosa análise das excludentes totais do nexo de causalidade, a saber:

a) a culpa exclusiva da vítima (ou como deseja Cavalieiri o fato exclusivo da vítima).;


b) caso fortuito e força maior.;


c) culpa exclusiva de terceiro.

Destacamos o adjetivo ”exclusiva” posto que se houver culpa concorrente subsistirá o dever de indenizar a vítima, embora haja sensível abrandamento dessa responsabilização.

Quanto aos conceitos de caso fortuito e força maior, não há unanimidade em doutrina. Mas, podemos grosso modo definir o caso fortuito como evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou evento natural. Enquanto que a força maior seria evento absolutamente inevitável e irresistível decorrente de uma ou outra causa.

A teoria da causalidade adequada repousa sobre juízo de probabilidade e, visa descobrir qual a causa é apta a produzir determinador dano per se. Examinam-se as conseqüências naturalmente produzidas pelo ato ou fato a partir de sua consideração in abstrato e autônoma.

Mas para apontar a causa adequada, a doutrina também diverge. Uns entender por adequada ser a causa quando houver favorabilidade à produção do dano, sendo este uma conseqüência natural e normal ou típica ou provável.

Outros doutrinadores defendem a vertente negativa segundo a qual a causa adequada, deverá ser considerada tudo o que não for indiferente ao surgimento do dano.

Observe o seguinte exemplo didático: A agride B que ao levar o soco, vem em seguida a falecer por ser portador de grave cardiopatia. De acordo com a primeira concepção de causa adequada, a agressão não terá sido a causa do dano. Contudo, se for acolhida a segunda concepção, será possível admitir-se a existência do nexo causal.

As críticas que surgem consideram a teoria como forma de imputação objetiva e não propriamente causalística. A imputação objetiva nega a equiparação absoluta entre prova da relação causal stricto sensu (causalidade fática ou material) e atribuição de responsabilidade civil.

Há processo de valoração entre as distintas causas ou riscos e o critério para se apontar o autor do dano, que seria o da criação de risco juridicamente relevante.

Reduz a investigação do nexo causal à equação de probabilidade, e pode chegar em resultados exagerados.

O art. 403 do C.C. trata do nexo de causalidade e só há dever de indenizar, se houve dano, e se há a vinculação entre dano e ato ou atividade praticada. O nexo de causalidade em sua pesquisa encontra dificuldade, tendo em vista a busca da verdadeira causa do dano, e, ainda a possibilidade de concausas que podem ser sucessivas ou concomitantes.

Na sábia definição de Caio Mário, o nexo causal é o mais delicado dos elementos presentes na responsabilidade civil, é o mais difícil de ser determinado.

Assim surgiram variadas teorias com o nobre escopo de definir o nexo de causalidade.

Uma das primeiras teorias foi a de equivalência das causas ou dos antecedentes, nascida no direito penal, de Von Buri, embora desenvolvida pela doutrina civilista e acolhida inicialmente pela jurisprudência belga. É prevista no art. 13 do CP, mas aplicada com moderação.

Essa teoria também chamada de teoria de condição sine qua non é de uma inconveniência crassa, pois se levada em sua literalidade radical poderia tornar responsável cada homem por todos os males que atingem o mundo.

E, segundo Binding citado por Tepedino acarretaria a responsabilização do marceneiro como partícipe do adultério pois fabricou a cama na qual se deitaram os amantes e o casal adúltero. Lembremos que por força de lei, o art. 240 do CP foi descriminalizado.

Outra teoria é da causalidade adequada. O efeito deve ser proporcionado à causa adequada, como explicou Von Thur. Só há responsabilidade se o fato, por usa própria natureza, for “próprio a produzir tal dano”.

Conclui Demogue “quanto mais uma causa torne provável um resultado, tanto mais deve esta ser considerada adequada”. Afirma com razão Tepedino que diante tal teoria a causalidade é reduzida a equação de probabilidade, e é examinada in abstracto, ou seja, indaga-se se tal fato teria acarretado tal efeito em quaisquer condições, não no caso concreto.

Com base no teor do art. 403 do CC afirma-se que a responsabilidade civil adotada a teoria da causalidade direta e imediata também chamada de teoria da interrupção do nexo causal consagrada pelo famoso acórdão do STF (STF, 1ª. T., RE 130 764, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 12/05/1992, publ. DJ 07/08/1992) estendendo a solução do preceito Às hipóteses de responsabilidade extracontratual.

Trata-se de ação indenizatória em face do Estado do Paraná. Em virtude de assalto praticado por quadrilha que contava entre seus membros, com um presidiário fugitivo de prisão estadual. A responsabilidade do Estado era invocada em virtude da omissão da qual resultou a fuga do preso e a sua permanência em liberdade por quase dois anos.

Postulava-se que a causa do assalto teria sido a omissão do Poder Público teria sido a omissão do Poder Público, atraindo a responsabilidade objetiva do ente público. O STF negou a indenização, por considerar que o fato imputado ao Estado não era causa direta e imediata do dano.

Isso porque, observa o voto condutor, o assalto fora praticado por uma quadrilha, da qual o fugitivo fazia parte, cerca de 21 meses depois da fuga: logo a evasão da prisão estadual, não causou diretamente o roubo, em função da existência de concausas (a formação da quadrilha, por exemplo), das quais o dano foi efeito necessário.

Ocorreu a interrupção do nexo causal por força de superveniência de circunstâncias descaracterizadoras da relação causal, observou o Ministro Celso de Mello. E Sepúlveda Pertence asseverou que o problema está na existência de causalidade entre a falta do serviço. Responsável pela fuga e o dano.

Houve intercorrência de outra cadeia causal: planejamento, associação e execução do roubo.; certamente propiciadas pela fuga, mas fugindo inteiramente do critério do desdobramento normal das conseqüências da omissão ou negligência da Administração Pública (...)

Pondera com razão a boa doutrina que não é o decurso de tempo entre o dano e ato ou omissão responsável pelo dano que efetivamente afasta o nexo de causalidade.

Na verdade, a responsabilização é afastada pelo aparecimento de concausas. Não é a distância entre a causa e efeito. Pois se assim o fosse, restaria irressarcido o dano em ricochete admitido pacificamente pela maioria dos tribunais pátrios e, tem previsão legal expressa no art. 948, II do C.C.

Não se deve dar uma interpretação literal do art. 403 do C.C. Assim com escopo conciliatório, formulou-se a subteoria da necessidade da causa segundo a qual “o dever de reparar surge quando o dano é efeito necessário de certa causa”.

Devem ser tidos como sinônimos os vocábulos “direto e imediato” que servem para reforçar a idéia de necessidade. Agostinho Alvim esclarece que é indenizável o dano que se filia a uma causa necessária, “por não existir outra que explique o mesmo dano.”

Tal teoria da causa necessária volta-se para o caso concreto. Tepedino sublinha a multiplicidade de tendência da jurisprudência demonstrando que ora se inclina para a teoria da equivalência das causas, ora se inclina para a teoria da causalidade adequada, ora à subteoria da causalidade necessária.

Alude o ilustre doutrinador que se busca o liame de necessidade entre causa e efeito. E conclui “o dano indenizável é, portanto, aquele que se mostra como conseqüência necessária da inexecução”.

Na fixação das pedras e danos o juiz também respeitará o previsto em lei processual, como por exemplo, os ônus sucumbenciais (custas e honorários advocatícios). E, ainda o previsto no art. 389 do CC que prevê que não cumprida a obrigação responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo os índices oficiais regularmente estabelecidos.

Da análise da norma se depreende que o C.C. adotou a teoria da causalidade adequada. O dano poderá ser efeito imediato, mas isso não impede que seja, simultaneamente, um efeito necessário da ação que o provocou.

Adriano de Cupis analisando o fato superveniente à causa, alega que este será relevante, se o dano indireto resultar desse fato, pois o preexistente era potencialmente idôneo para produzir efetivamente o dano.

A obrigação de indenizar em regra não ultrapassa dos limites traçados pela conexão causal, mas o ressarcimento do dano não requer que o ato responsável seja a única causa (grifo nosso) do prejuízo.

A questão do nexo causal consagra Savatier é uma quaestio facti e não quaestio juris. Há julgado que entende inexistente o nexo causal no estacionamento gratuito de automóvel, logo a indenização por furto não será devida (RT 626:250, em contrário temos RT 610:77).

“Quem procura estacionamento para seu automóvel, fa-lo-á, comumente, não apenas pela circunstância de dispor de um lugar onde possa deixar o veículo como ainda, e sobretudo pela certeza, de que seu veículo vai ficar também, aí, custodiado quanto aos possíveis roubos e acidentes. Ínsita por isso mesmo, haver-se de entender que nesse tipo singular de contrato firmado entre o dono do carro e o estacionamento seja a cláusula relativa à custódia e vigilância (...)”. (TJPR, Adcoas, 1982, n. 84. 147).; (TJRJ, Adcoas, 1981, n. 77.396).

Não se pode confundir, contudo a imputabilidade com o nexo de causalidade. Imputabilidade diz respeito aos elementos subjetivos enquanto que o nexo causal refere-se aos elementos objetivos.

Ensina Serpa Lopes que nada obsta que haja imputabilidade sem nexo causal, por exemplo, A der veneno a B e B antes mesmo de beber o veneno, venha a falecer devido a um colapso cardíaco. Houve culpa, mas não houve nexo de causalidade.

Outro exemplo, se A dirige à noite seu carro, com faróis apagados, atropelando B, mas na realidade B, sofreu acidente por sua própria culpa.

Não haverá nexo de casualidade se o dano ocorrer por culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro, por força maior ou caso fortuito. Desde que o fato de terceiro não tenha sido provocado pelo ofensor.

Há duas formulações doutrinárias referentes à teoria da causalidade adequada: a negativa que conceitua a causa como tudo aquilo que não for indiferente ao dano, excluem-se as conseqüências indiferentes ou excepcionais. Favorece a vítima e labora a presunção de adequação. Já a formulação positiva enxerga causa adequada quando é favorável ao dano.; é uma conseqüência norma.

Lembre-se que por essa teoria nem todas as condições são causas, somente aquelas mais apropriadas a produzir concretamente o dano.

A interpretação judicial do que seja efeito ordinário e extraordinário de uma causa reveste-se de perigosa subjetividade.

A previsibilidade do dano se divide em: objetiva que forma prognóstico.; subjetiva que vê a previsibilidade é elemento integrante da culpa sendo desnecessária sua averiguação. É incabível a previsibilidade como elemento, pois que mescla elementos objetivos e subjetivos.

A teoria da causa direta e imediata ou da interrupção do nexo causal, em subteoria da necessidade da causa responde o agente por danos diretos e imediatos sempre que os causou, e, ainda pelos danos indiretos e remotos apenas quando não exista concausa sucessiva (art. 403 do CC/2002 ou art. 1.060 do CC de 1916).

Outras teorias como a da causa próxima (é a causa derradeira) de Francis Bacon.; a da condição mais eficiente ou eficaz (Burkmeyer) que vê a causa na condição que mais propiciou o dano segundo o critério quantitativo.

Para Kohler as condições dinâmicas, estáticas, e forças impulsoras (sendo estas últimas, a causa eficiente). Segue-se a crítica de Jiménez Asúa, pois ao falar em causa eficiente, significa supor da existência de causa não eficiente, ou seja, de causa que não é causa (é paradoxal!).

A teoria do equilíbrio de Binding “causa é a condição que rompe o equilíbrio entre as condições positivas e negativas do aparecimento do resultado”. Outra teoria é da last clear chance (perde du chance) oriunda do direito inglês e francês baseia-se no princípio da causa próxima e fixa nexo causal entre o dano e ato ou fato a quem teve a última chance de evitar a ocorrência do dano (podendo ser, inclusive, a vítima).

Há ainda a teoria da norma violada onde o ilícito pressupõe a violação da norma jurídica e a produção do dano. O ilícito consiste na violação de regra que visa à criação de risco irrazoável.

Vige ainda atualmente séria polêmica em torno do conceito da causa adequada ou causa necessária.

O pai da responsabilidade civil brasileira José Aguiar Dias indica que a teoria da equivalência das condições predomina na esfera penal enquanto que a teoria da causalidade adequada é a prevalente na seara cível.

Assim, nem todas as condições que concorrem para o dano são equivalentes (como ocorre na responsabilidade penal) mas somente (grifo nosso) aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o dano enquanto resultado.

Além da indagação sobre a condição de sua contribuição para o dano deve-se apurar em abstrato se era adequada a produzir o efeito danoso. Causa adequada é aquela que teve interferência decisiva para o dano. A previsibilidade é pautada pelo critério do homem médio.

A questão de se detectar a relação de causalidade é questão científica de probabilidade. Cavalieri ressalta que por efeito “direto e imediato” não indica a causa cronologicamente mais ligada ao evento danoso, temporariamente mais próxima, mas sim aquela causa que foi mais direta.

Usualmente, a causa temporal mais próxima do evento danoso não é a mais determinante caso em que deverá ser desconsiderada, por se tratar de mera concausa.

Agostinho Alvim analisando o art. 1.060 do CC de 1916 sustenta que o velhusco Código pátrio adotou a teoria do dano direto e imediato e que a escola mais gabaritada é a que se reporta à necessidade da causa.

De acordo com essa teoria, há rompimento do nexo causal não só quando a vítima ou terceiro é autor da causa próxima do dano, mas ainda quando a causa próxima é fato natural.

O legislador não quis que o autor do dano respondesse senão pelas conseqüências diretas, imediatas, derivadas necessariamente do inadimplemento.

A jurisprudência contemporânea destaca Aguiar Dias insiste crescentemente no vínculo de causalidade e, exige que a culpa tenha sido direta do prejuízo. É necessário que o dano se ligue diretamente à falta do réu, e que tal relação não seja interrompida.

É o que expressa a máxima de Francis Bacon onde se enxergar que seria hercúlea missão e procurar causa das causas, e as origens de cada uma. Desse modo se limita à causa imediata e julga os atos praticados sem remontar mais além (...).

É também essa orientação seguida pelos Códigos Civis francês, italiano e argentino.

A concorrência de causas se dá, por exemplo, na culpa concorrente da vítima, e mitiga a obrigação de indenizar. Na lição do mestre Aguiar Dias, sempre que seja possível estabelecer a inocuidade de um ato, ainda que imprudente, se não tivesse intervindo outro ato imprudente, não se deve falar de concorrência de culpa.

A culpa grave necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpas. A responsabilidade é de quem interveio com culpa eficiente para o dano.

Em síntese, há culpas que excluem a culpa de outrem, pois sua intervenção é tão decisiva que deixam sem relevância outros fatos culposos porventura intervenientes no dano.

Curial é conceituar também concausa é outra causa que se juntando à principal cause concorre para o resultado. Esta não inicia e nem interrompe o processo causal. São circunstâncias que concorrem para o agravamento do dano, mas que não excluem o nexo causal, desencadeado pela conduta principal.

Existem alguns tipos de concausas: a) as preexistentes – como as condições pessoais de saúde da vítima (como por exemplo: diabética, cardíaca, hemofílica e, etc). O agente responde pelo resultado mais grave, independentemente de ter ou não conhecimento da concausa antecedente que agravou o dano.; b) supervenientes ou concomitantes como, por exemplo, a vítima atropelada não é socorrida a tempo, perde muito sangue e vem a falecer. Só terá relevância se romper o nexo causal anterior, erige-se em causa direta e imediata de nosso dano. Na concausa concomitante, dá-se o mesmo tratamento.

Exemplo: Durante a realização de parto normal, a parturiente teve ruptura de aneurisma cerebral, vindo a falecer imediatamente. Marido de parturiente ajuizou ação indenizatória contra a maternidade, cujo pedido foi acolhido pela primeira instância. E, reformada, a sentença em segunda instância pela 2ª Câmara Cível do TJRJ em apelação.

Concluiu-se unanimemente pela inexistência da relação de causalidade entre a morte da paciente e o parto.

Só a guisa de melhores esclarecimentos, aneurisma cerebral é edema ou hematoma no cérebro que não guarda nenhuma relação com o parto. Pode ser de origem congênita ou decorrente de dilatação de artéria, sendo completamente imprevisível e indetectável nos exames pré-natais.

Desta forma, a ruptura do edema, não obstante concomitante ao parto, foi causa absolutamente independente do evento morte da parturiente.

Analisemos alguns casos concretos:

O primeiro destes trata de ação indenizatória em razão da queda de muro envolvendo a discussão sobre o nexo causal e, envolvendo também vários réus. A prova pericial apontou como causas determinantes os seguintes fatos:

a) construção de outro muro nos fundos do terreno de A, sem abertura para dar passagem às águas pluviais.;

b) falta na ocasião, de galeria de águas pluviais na faixa de terreno (responsabilidade da Administração Pública).;

c) aterro executado num terreno vizinho de propriedade de B.;

d) ma qualidade do muro que ruiu.

A causa determinante do dano foi o muro construído por A, sem abertura para dar passagem das águas pluviais. Não podia haver a construção do referido muro sem que fosse primeiramente construída a galeria de escoamento.

É previsível o dano posto que é visível imprudência bloquear o natural caminho das águas pluviais. Entre as concausas temos o aterro do terreno vizinho, a falta de galeria de águas pluviais e, a própria má qualidade do muro que ruiu. Pois que nenhuma destas, por si só isoladamente produziu o resultado danoso. (vide a sentença TJRJ 5ª Câmara Cível, Ap. 38.079/85, relator Min. Des. Narcizo Pinto).

O outro caso concreto se refere ao acidente de trânsito onde o réu dirigindo seu veículo à noite, em alta velocidade e com faróis apagados, veio a colidir com a traseira de motocicleta que à sua frente trafegava regularmente. Do acidente resultou a morte de uma jovem de 17 anos que viajava na garupa da moto e sem capacete.

O voto vencedor entendeu por culpa corrente da vítima que estava sem capacete. Relata ainda a reciprocidade de culpas. A prova colhida evidencia a culpa do condutor do carro. Mas a gravidade se adviria em razão da vítima não usar capacete na ocasião.

O elemento essencial da extensão do dano não chegaria ao óbito das vítimas e não contasse com a imprudência da vítima. Do laudo cadavérico se concluiu que a vítima sofrera fratura craniana com lesão encefálica, o que provocou sua morte..

Para Cavalieri resta bem caracterizada a concorrência de culpas, a do condutor do carro que trafegava em alta velocidade com faróis apagados e a culpa da vítima que viajava de moto sem capacete.

Assim a culpa grave do réu foi a causa necessária e determinante para o evento danoso, tão decisiva que tornou inócua a imprudência da vítima. Pois a vítima não falecera somente por não estar usando o capacete. Portanto, se a vítima não concorreu para o dano, não se pode cogitar em culpa corrente de sua parte.

Cavalieri com base no laudo cadavérico da vítima afirma que a fratura craniana não ocorreria se a vítima estivesse com o capacete (foi voto vencido).

O 4º grupo de Câmaras do TJRJ acolheu por unanimidade os Embargos Infringentes 247/93, afastou a culpa concorrente endossando o entendimento do voto vencido.

Ressalte-se, por derradeiro que há igualmente causalidade na omissão principalmente quando o Direito impõe o dever de agir deixando de impedir a ocorrência de um resultado danoso. Onde reside o dever jurídico de agir. Portanto, há causalidade diante da omissão direta.

O presente artigo pretende despretensiosamente abordar de forma ampla a questão do nexo de causalidade, suas teorias e aplicabilidade na imbricada seara da responsabilidade civil do direito brasileiro, preocupa-se bem mais com o conteúdo didático do que propriamente esgotar o tema.

 
 
Considerações sobre ato ilícito
 
“Viver honestamente, não prejudicar a outrem, atribuir-se o que é seu”.

 

O conceito de ilícito é de extrema generalidade e complexidade no plano jurídico até mesmo porque é atuante em todas as suas ramificações. Simplificando grosseiramente dizem que o ilícito é tudo aquilo que é contrário ao Direito, até porque se entende este como proteção do que é lícito.

Tal simplificação remonta às máximas romanas: “Honeste vivere, altere non laedere, suun cuique tribuere”, que significa: “Viver honestamente, não prejudicar a outrem, atribuir-se o que é seu”.

A summa divisão que se elabora quanto à ilicitude, distinguindo o que é ilícito civil e o que é ilícito penal é mais de cunho didático do que científico.Pode mesmo coincidir sobre um mesmo fato, é o caso, por exemplo, do motorista que faz uma conversão em local proibido e, provoca um acidente automobilístico com vítima fatal.

A diferença fundamental entre os ilícitos reside na aplicação do sistema sancionatório pois o direito penal pode afetar a liberdade da pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que o âmbito civil irá atingir sua esfera pessoal, sua subjetividade, mas preferencialmente o seu patrimônio.

O fato é que o comportamento contrário à norma tipifica uma ilicitude. Concluímos que o ilícito civil é transgressão do dever jurídico quer seja legal, quer seja negocial.

A definição do ato ilícito outrora contida no art. 159 do Código Civil de 1916 acarreta a obrigação de reparar o dano assim, em sua etiologia, o ato ilícito é, fonte de obrigação, embora sua conseqüência independa da vontade do agente, resulta de ação ou omissão sua.

Esclarece Caio Mário da Silva Pereira para haver a caracterização do ato ilícito deve ocorrer certos elementos: a) violação do direito ou dano causado a outrem.; b) ação ou omissão do agente.; c) culpa.

A ilicitude da conduta está no procedimento contrário a um dever preexistente (neminem laedere).Destaca o mestre português Luís A. Carvalho Fernandes apud Lotufo que tanto o direito civil como o direito penal referem-se muitas vezes à mesma matéria, embora sob justificativas diversas.

Na esfera criminal, os ilícitos podem ser definidos como crimes ou contravenções e, ao puni-los, faz aplicação de sanções mais graves chamadas penas. Mas esses mesmos atos, enquanto envolvam a violação de interesses de pessoas singularmente consideradas, pertinem também ao direito civil.

A ilicitude comportamental pode advir tanto da norma jurídica, na norma contratual concebida dentro da égide da autonomia privada.Ao contrário do ato jurídico, que é uma declaração de vontade, o ato ilícito é um ato material (ato ou omissão) que, infringindo dever legal ou contratual, causa dano a outrem.

Assim o ato ilícito pressupõe sempre uma relação jurídica originária lesada e a sua conseqüência é uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento do dever jurídico existente na relação jurídica originária.

O não-cumprimento do dever na relação jurídica, pelo sujeito passivo, implica em lesão do direito do sujeito ativo, que pode recorrer ao Estado, a fim de obter não só a prestação devida, mas ainda, o ressarcimento dos prejuízos decorrentes do inadimplemento.

Orlando Gomes acautela ser relevante distinguir a atividade infringente da norma jurídica, da atividade que lesa interesse legítimo de outrem, cuja satisfação depende de sua iniciativa.Se alguém deixa de honrar pagamento com dívida assumida, prejudica o credor, mas não pratica ato ilícito propriamente dito, embora que seu procedimento importe numa violação de regra contratual que ordena ao devedor o adimplir da obrigação livremente contraída.

Assim a transgressão a uma norma contratual não deixa de ser uma espécie de ilicitude, mas não se traduz propriamente numa transgressão direta e frontal à lei. Deparamos que o dever jurídico decorrente de norma legal evidentemente não pode ser ignorado por ninguém. Esse é o dogma fundamental do direito previsto no art. 3o, LICC para sua eficácia, sob pena de inexistindo, não ser viável qualquer sistema jurídico.

Licitude vale como elemento essencial e constitutivo do ato jurídico, seu objeto há de ser lícito.; se lícito não for, não haverá ato jurídico propriamente dito, senão fato voluntário que somente produz as sanções ou cominações impostas por lei.

Vicente Raó distingue com clareza os atos ilícitos de objeto contrário à ordem pública, às disposições imperativas da lei e aos bons costumes, dos ilícitos que se consideram por serem viciados por dolo civil, ou de culpa. Os primeiros são nulos.; anuláveis são os segundos.

É dos primeiros, isto é dos moralmente ilícitos, ou como desejava Coelho da Rocha que os qualificava como moralmente impossíveis, com amparo em Windscheid (Pandectas, vol. I, § 81) designava como declarações de vontade “cujo conteúdo se acha em contradição com a lei moral”.

Observe-se que no sistema pátrio não há qualquer referência às antigas figuras do quase-delito e do quase-contrato que eram existentes no direito romano e que já foram abandonadas na BGB que prestigiou um conceito único, o ato ilícito.

Jamais será caracterizado como o ato ilícito se remanesceu apenas na mera esfera íntima da pessoa, ou só na declaração de vontade. Efetivamente, deve haver uma conduta, um comportamento, uma exteriorização material que enseja a percepção por terceiro.

É curial, nesse sentido, Ulhoa ao relatar que são externalidades do homem,(grifo nosso) ou seja, ação ou omissão de qualquer pessoa que infere com interesses, bens e situação de outras pessoas.

A externalidade é negativa se a ação de uma pessoa prejudica a outra, e será positiva, se beneficia. O que caracteriza a externalidade é a inexistência de compensação entre as pessoas envolvidas. Caso contrário, ocorre a hipótese de compensação de prejuízos ou ganhos, dar-se-á a internalização da externalidade.

Há inúmeros exemplos de externalidades que não comportam internalização. E Ulhoa bem exemplifica referindo-se à capital paulista, como o caminhar por uma de suas famosas avenidas urbanas, ao respirar, o ar denso e poluído pela emissão de gás carbônico dos ônibus e carros que nela trafegam. Apesar de notoriamente nocivo aos pulmões do doutrinador, as empresas de transportes que exploram tal atividade no município paulista e demais proprietários dos veículos particulares nada lhe devem a título de indenização.

Outro bom exemplo e bem trivial é o incômodo produzido pelo forte odor de tinta fresca aplicada na pintura do apartamento do vizinho, ou a lentidão do tráfego urbano na hora do rush, ou pelos arredores de shopping center.; os transtornos causados pelas greves legais.; a frustração de não assistir o filme pelo fato da sala de projeção já estar lotada, são todos inúmeras externalidades negativas que não comportam nenhuma internalização, logo, não redundando em nenhuma obrigação de indenizar.

Ulhoa sublinha com propriedade que as normas de responsabilidade civil cuidam exatamente da internalização das externalidades. A referida internalização opera-se em sociedades complexas tais como as contemporâneas, e por meio de regras jurídicas reprimem o enriquecimento sem causa.

A responsabilidade civil é classificada doutrinariamente como obrigação não negocial (grifo nosso) posto que não deriva nem de contrato e nem de ato unilateral de vontade. Origina-se do ato ilícito ou de fato jurídico.

O fato de ser não-negocial, a referida obligatio não a impede que entre os sujeitos envolvidos, não possa mais tarde existir um negócio jurídico, não sendo este o fundamento da obrigação de reparar o dano.

Temos, pois que a vontade deve integrar o conceito de ato ilícito. Mas, não apenas a vontade capaz de caracterizar o dolo, mas mesmo diante da negligência, imprudência ou imperícia com que se conduz o agente, o objetivo desejado não é alcançado, mas sim, o ato que causa a lesão a outrem.

Frisa com pertinência San Tiago Dantas: “não é por querer o evento que o ato se torna doloso: é por ser querida a ação”. Enquanto que o comportamento reflete negligência, imprudência ou imperícia caracteriza a culpa stricto sensu, significando a inexistência de comportamento devido e conforme a previsão legal, por isso, previamente conhecido e que deve ser observado.

O elemento subjetivo do ato ilícito lembra o conceito lato de culpa onde se inclui o dolo pertinente ao âmbito privado, e a culpa é referida como sendo aquiliana por abranger ação (in faciendo) ou omissão (in omittendo).

Em várias hipóteses no sistema normativo, desde a Antiguidade, vige uma presunção de culpa em razão da pessoa com as coisas, ou com seus pressupostos, o que vem sendo denominado, de forma pouco feliz e apropriada, como responsabilidade objetiva.

São as hipóteses como as dos arts. 932, 936 e 937 do Código Civil de 2002. Depreende-se do art. 186 C.C., que o ato do qual há de resultar lesão para outrem, isto é deve, produzir o dano.

A alteração da conjunção de “ou” para “e” (grifo nosso) no bojo do vigente art. 186 em comparação ao teor do art. 159 do Código Civil de 1916, implicou estabelecer relação direta com a responsabilidade civil, distinguindo-se das hipóteses de ilicitude que não levam à responsabilidade civil, pela ausência do dano, mas que não ficam imunes à incidência do Direito.

É o outro elemento que se tem para a completar caracterização do ato ilícito civil. Logo, em doutrina, se tem que o ato ilícito é ação, ou omissão (comportamento) de alguém que, mediante culpa, viola norma jurídica e causa dano a outrem.

O dano tanto pode ser material ou patrimonial como moral, pode ser dano emergente, ou ainda, lucro cessante, mas deve estar ligado ao ato, mediante o qual se convenciona denominar de nexo causal.

É de se salientar que o ato ilícito implica em regime jurídico submetido à responsabilidade civil, portanto, em princípio, há dever do praticante do ilícito em promover o retorno ao status quo ante (anterior ao ocorrido), ou pela indenização, ou pelo ressarcimento.

Orlando Gomes como apoio de Trabucchi esclarece que o negócio ilícito é alcançado pela ineficácia, e se caracteriza pela causa, ou motivo determinante desconforme com o sistema normativo, ou pela inidoneidade do objeto e o comportamento das partes.

Portanto, a ilicitude negocial não prospera, e pode ser atribuída a ambas partes e o direito veda-lhe a produção de efeitos. O ato ilícito em princípio, é praticado por uma parte que causa dano à outra.

A conseqüência fundamental da ilicitude é a referida responsabilidade civil que gera a necessária reparação que pode ser da mesma natureza da prestação ou de natureza diversa. O surgimento do dever de reparar possui evidente estrutura obrigacional.

Um ato praticado despido de vontade não produzirá ato ilícito. Mas isto não significa que o dano não ocorreu e que o mesmo não deva ser reparado.O art. 188 do C.C. /2002 enumera as hipóteses de atos que podem efetivamente causar danos, mas que não são considerados como ilícitos. Tal elenco é taxativo, sendo vedada a interpretação extensiva e nem mesmo analógica.
 
São: A legítima defesa (mais particularmente sobre o tema, leia meu artigo citado nas referências), o estado de necessidade, e o exercício regular de direito, e mesmo não expresso o consentimento do ofendido.

Mesmo na seara penal excluem a ilicitude do fato. São também comumente denominadas de excludentes da responsabilidade civil são: força maior, caso fortuito e ato de terceiro, culpa exclusiva da vítima.

Quem sofre dano, não está obrigado a empobrecer com o mesmo. A todos é garantido o direito de permanecer na sua condição de integridade física e moral, tanto quanto patrimonial.

As hipóteses de exclusão de responsabilidade civil, além de serem excludentes, têm de ser interpretadas com rigor, pois levam a um choque de princípios, que no caso concreto tem que ser dirimido pelo juiz, com base no princípio da proporcionalidade, também conhecido como da ponderabilidade.

O denominado dano moral que sempre existiu e, já era reconhecido tanto pela doutrina como pela jurisprudência brasileira como indenizável, ou pelo menos, compensável. Apesar de grande resistência doutrinária por parte da parcela da magistratura.No entanto, com a expressa previsão constitucional, a discussão deixou de existir quanto a indenizabilidade, e tem ficado restrita à questão da avaliação do dano moral.

Configurado como dano que deve ser demonstrado cabalmente, não se admitindo a mera alegação de que o ato ilícito decorreu uma dor, um sentimento negativo e, etc.

Lembremos que a súmula do STJ que expressa que até a pessoa jurídica pode ser também indenizada por dano moral, Renan Lotufo, no entanto, tem entendimento diverso.

Não é que se queira purismo de linguagem, o que se objetiva em preservar a denominação de dano moral para as pessoas humanas e a questão de valoração.

A extramaterialidade do dano sempre existiu na seara das pessoas jurídicas mas nunca no sentido de ligação com valores éticos decorrentes da dignidade humana. Sempre foram, na verdade, considerados bens imateriais das pessoas jurídicas a clientela o ponto comercial, a marca, a fama, entre outros e, isto sempre compôs sua patrimonialidade.

Tais elementos sempre foram ligados diretamente à atividade econômica, enquanto a retomada da dignidade humana veio mais como resultado da Segunda Grande Guerra Mundial e, a conseqüente instalação da chamada “Era dos Direitos”, por Norberto Bobbio que culminou com a Declaração Universal dos direitos fundamentais passando a ser incorporada constitucionalmente hoje em dia por 157 países, isto contabilizado apenas até o ano de 2000.
 

O que pode e deve ser indenizado para as pessoas jurídicas, não é exatamente dano moral, é a lesão patrimonial de bens imateriais, mas cujo valor não se pode equiparar aos sentimentos humanos que integram a personalidade humana.

Merece destaque a figura do abuso de direito já que é bem próximo ao conceito de ato ilícito. O abusivo exercício de um direito possui teor impactante e faz com que não queira haja reação sancionatória pelo sistema jurídico.

No entanto, o Código Civil de 2002 que pouco inovou, pelo menos nessa seara apresentou um efetivo avanço. Não só positivando o conceito de abuso de direito como também consagrando que tudo em Direito deve ser relativizado até o exercício de direitos.

No Brasil, a monografia mais brilhante acerca do direito de vizinhança e que bem ilustra esse relevante conceito, é do inesquecível San Tiago Dantas que foi um dos primeiros professores a abordar o assunto: “abuso de direito” no que fora seguido pelos doutrinadores como Serpa Lopes, Caio Mário, Sílvio Rodrigues, Limongi França e mais recentemente por Carlos Alberto Bittar e, ainda Silvio Salvo Venosa.

A dúvida que se aponta diante do abuso de direito, se este é tão reprimível quanto o ato ilícito. Questão tormentosa e que ganhou espaço no direito francês particularmente no que tange ao direito de propriedade.Mas hoje está plenamente consagrado o princípio da função social para uma série de direitos absolutos e personalíssimos.

Planiol ao traçar o que chamou de teoria moderna do uso abusivo dos direitos, aludiu que este não pode ser, a um só tempo paradoxalmente, ao mesmo tempo conforme o direito e contrário ao direito. Mas, na lição dos irmãos Mazeaud é que se avulta a idéia mais límpida e que aponta que a noção de abuso de direito, esta não passa de uma aplicação extensiva da noção de culpa.

A noção de abuso de direito não fora prontamente aceita em doutrina. Embora hoje seja presente em várias legislações. Foi Marcel Planiol que veemente se insurgiu contra a teoria do abuso de direito, sintetizando que os atos jurídicos são lícitos ou ilícitos, inexistindo um tertius genus.

Duguit e Josserand deram grande colaboração para essa teoria e, afirmavam que nenhum direito assegurado por lei pode ser exercido com único objetivo de prejudicar outras pessoas, se não houver proveito para seu titular.

A concepção do abuso de direito mais se aproxima do ato emulativo do direito romano. A concepção objetiva não se ocupa das intenções do agente, e considera ilícito o exercício do direito sem observância de sua finalidade social, econômica ou moral.

Na concepção subjetiva, o abuso se tipifica em ser emulação, pela vontade de prejudicar (dolo). Dentro da ótica objetiva, quem abusa ao exercer seu direito, o desvia de sua finalidade ou desconsidera as regras de convivência em sociedade.

Exercer um direito para causar um prejuízo é, com efeito, cometer uma culpa delitual caracterizada pela má intenção de causar prejuízo a outrem. Francisco Amaral conceitua o ato ilícito como ato praticado como infração de um dever legal ou contratual, de que resulta dano para outrem.

Ilustrativo é o exemplo trazido por Ulhoa a respeito de abuso de direito que apesar se referir ao início do século passado em França (mais precisamente em Compiègne), onde o fazendeiro vizinho de certa propriedade havia erguido, na divisa das terras com o hangar de seu vizinho, umas altas colunas de madeira com varas de ferro pontiagudas erguidas em grande altura. Pelas condições do lugar, a estranha divisória tornou a manobra dos dirigíveis extremamente perigosa e houve mesmo um deles perfurado pelas pontas das varas da divisória.

O fabricante dos equipamentos moveu processo contra o vizinho para obrigá-lo a retirar ou alterar a divisória. Mas a justiça francesa rechaçou os argumentos do fazendeiro, decidindo a questão em favor do construtor dos dirigíveis. Considerou que o direito de propriedade, malgrado o previsto no Código Civil francês, esbarrava em outros limites além dos legais. Já se alumbrava, naquela época, a função social da propriedade a limitar o exercício do direito de propriedade.

A importância da caracterização, estudo e disciplina do ato ilícito reside no fato de este ser uma relação jurídica cujo objeto é o ressarcimento do dano causador. E na obrigação de indenizar inclui-se no conceito amplo da responsabilidade civil, um dos mais relevantes setores do direito contemporâneo, a relevância do ato ilícito reside no fato de ser o elemento primacial da teoria da responsabilidade civil, como conjunto de princípios e normas que definem ato ilícito e sua autoria e obrigam a reparação do dano causado a outrem.

Orozimbo Nonato consagrou que os atos ilícitos constituem a categoria principal e dos fatos jurídicos. São jurígenos como lhe chama o professor Paulino Neto e, compreendem os atos jurídicos e, os atos ilícitos.

Assim sendo, os atos ilícitos, produzem conseqüências de direito e se dividem em dolosos e culposos. Nos primeiros, a ação é desejada e voluntária enquanto que nos segundos, resulta de negligência ou imprudência.

Repisando, na configuração do ato ilícito, congregam-se os seguintes elementos como a existência de ação ou omissão do agente.; a contrariedade à ordem jurídica.; a penetração na esfera jurídica de outrem co a produção do evento danoso e a imputabilidade do agente, além é claro do nexo de causalidade.

Conforme o ato ilícito seja ou não contratual, teremos a responsabilidade civil contratual e extracontratual que é a clássica divisão nos sistemas civis contemporâneos.

Sustenta Silvio Rodrigues que o conceito de abuso de direito provém da evolução do conceito de responsabilidade civil. Já Pedro Baptista Martins por sua vez, adota a orientação eclética admitindo que esta provenha da culpa como do desvio da destinação social do direito exercitado de forma abusiva.

O ato ilícito tem correlata a obrigação de reparar o mal. Se permanecer meramente abstrata ou teórica, não interessa senão à moral. Mas, quando se tem em vista a efetiva reparação do dano, toma-o direito a seu cuidado e então, constrói a teoria da responsabilidade civil.

Formam-se duas correntes: uma, que afirma ser de ordem pública, o princípio definidor da responsabilidade civil, também chamada de escola francesa (grifo nosso) e, outra que afirma ter sido este instituído para a salvaguarda de um interesse privado (a chamada escola belga), e, por conseguinte, admite sua derrogação pela vontade das partes. E aí, ainda, se insere o busilis acerca da chamada cláusula de não indenizar.

Sustenta Caio Mário, mestre dos mestres, que a cláusula de não indenizar é aceitável desde que não haja dever de reparação instituído em lei de ordem pública.; quando não seja expressamente proibida em lei.; e no caso de haver o agente causado o dano não intencionalmente.

Afirma o nobre jurista que a doutrina moderna, seguida pelo Código Civil de 2002, cogita em responsabilidade sem culpa, quando a obrigação de reparar o dano sofrido independe de apuração de culpa do agente, e, nesse propósito se constrói a doutrina da responsabilidade objetiva (teoria do risco).

Da leitura do art. 186 do C.C., em comparação com art. 159 do C.C. de 1916, evidencia-se um deslize como professa Caio Mário que necessita de esclarecimento, a fim de sanear as dúvidas. Nos seus elementos, constitui ato ilícito a violação do direito ou dano causado. De sua redação subtrai-se a etiologia da conjugação de uma e de outro. Ademais, o novo codex retirou da cláusula geral do art. 186 a conseqüência da reparação do dano, indo incluí-la no art. 927 constante mais no Título da Responsabilidade Civil.

Assim o princípio da responsabilidade por fato próprio é a idéia originária, e em seu evoluir, foi criada a responsabilidade pelo fato de terceiros e das coisas, que De Page denomina de responsabilidade complexa.

No campo objetivista é que se situa a teoria do risco proclamando ser de melhor justiça que todo aquele que disponha de um conforto oferecido pelo progresso ou que realize certo empreendimento portador de utilidade ou prazer, deva também suportar os riscos de seus atos, sem cogitação da idéia de culpa, e, portanto, o fundamento da responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para idéia de risco.

Alguns doutrinadores o encaram como risco-proveito, que se fundo no princípio pelo qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável.; ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo.

A teoria do risco não substitui a da culpa, e deve conviver ao seu lado. Por pretender mais equanimidade na distribuição dos encargos, o justo e o injusto, nem promove separação entre o indivíduo que procede ao arrepio da lei, admitindo que agente indistintamente responda por conduta culposa, como pelos efeitos imprevisíveis do ato não culposo.

È preciso fixar a causa da responsabilidade que deve residir em fundamento ético de apuração direta ou indireta da culpa. Para a teoria do risco, o fato danoso gera a responsabilidade pela simples razão de prender-se à atividade do seu causador, argumentam alguns que o fato danoso está intimamente ligado ao exercício da atividade, e este nasce, em verdade, nasce do choque das duas atividades. Assim, não é bem que se escolha, em substituição ao critério da culpa, conclui Colin e Capitant. É velha parêmia que relata: quem aufere bônus, deve arcar com ônus...

A teoria do risco é uma realidade admitida no direito moderno, e o sistema pátrio já a colhia francamente em alguns casos, expressos em lei, onde a responsabilidade se define pura e simplesmente sem culpa. Entre nós, foi a legislação de acidentes no trabalho. Daí a obrigação de reparar do empregador nos acidentes do trabalho definindo-se como tal qualquer lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda total ou parcial, temporária ou permanente da capacidade para o trabalho.

Outro exemplo de responsabilidade sem culpa por alargamento jurisprudencial é o dever de reparar o dano imposto ao que explora indústria insalubre, ou perigosa. Trava-se uma responsabilidade civil ponderada, pois o empregado acidentado por ocasião do trabalho tem sempre direito à indenização.; mas esta, é limitada na forma das tabelas aprovadas pelo legislador.

Salienta Silvio Salvo Venosa que a ilicitude prevista no art. 186 do C.C. /2002 diz respeito a infringência de norma legal, violação de dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha resultado prejuízo de outrem.

Por dolo, aduz o Código Penal é a situação em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (distinguindo-se assim o dolo específico, do dolo eventual). Já no tange à culpa estatuída no art. 186 do C.C. pelas expressões negligência ou imprudência e, o Código Penal, no art. 18, acrescenta imperícia, onde sempre se contém um ato voluntário determinante de resultado voluntário e previsível.

Quando o resultado é imprevisível, não há culpa, pois o ato entra no campo de caso fortuito ou força maior, onde não vige a indenização alguma.

Outras modalidades de culpa também podem ser citadas como assevera Venosa, a culpa in eligendo que é a decorrente da má escolha ou eleição do representante ou preposto.; a culpa in vigilando que é que decorre da ausência, de fiscalização, é necessária ou decorre da lei, é o que ocorre nos casos do patrão com relação aos empregados.; os atos ilícitos do preposto fazem surgir o dever de indenizar o proponente. Pode também ocorrer em relação à coisa, como por exemplo, o indivíduo que dirige o veículo sem a devida manutenção dos equipamentos de segurança do veículo.

A culpa in custodiendo consiste na ausência da devida cautela com relação a uma pessoa, animal ou coisa. É o caso do pit bull que não é devidamente conduzido e guardado por seu dono, e causa dano ao pedestre posto que o cão se encontrava inadvertidamente solto na rua.

Há a tendência, continua a sublinhar Venosa (vol. I, p. 596) que a cada dia mais se avoluma, a de se alargar o conceito de culpa para propiciar maior âmbito na reparação de danos.

Daí a criação da culpa presumida, tendo em vista o dever genérico de não prejudicar. Sob esse fundamento, chega-se a teoria da responsabilidade objetiva que escapa à culpabilidade, que outrora era o centro da responsabilidade subjetiva.

A base dessa teoria tende melhor à justiça social, mas não pode ser indiscriminadamente aplicada para que não recaia noutro extremo da injustiça. É no campo da teoria objetiva que se situa a teoria do risco, pela qual cada um deve suportar riscos da atividade a que se dedica, devendo indenizar, quando causar o dano. Salienta que o novo Código Civil assume posição arriscada nessa direção, conforme prevê o parágrafo único do art. 927 do Código Civil.

Na responsabilidade por fato de terceiro, o conceito de culpa recebe tamanha elasticidade que em essência é removido ao segundo plano, pois vige o dever de repara ainda que não tenha havido culpa (in vigilando, in eligendo, in custodiendo), contentando-se com a demonstração do fato danoso e da relação jurídica de paternidade, de tutela, curatela ou preposição ou representação. É critério abolitivo da aferição objetiva da culpa, que desloca o fundamento da responsabilidade para outra seara.

Prossegue Venosa a respeito do abuso de direito criticando o vocábulo “abuso” que fornece a noção de excesso, aproveitamento de uma situação contra pessoa ou coisa de maneira em geral. Explicita que juridicamente o abuso de direito significa o fato de se usar um poder, uma faculdade, de um direito ou mesmo de uma coisa além do razoavelmente permitido pelo Direito e pela sociedade.É o dolo de aproveitamento contido no exercício abusivo do direito.

Brilhantemente sintetiza o doutrinador, há no abuso de direito, sob a máscara de ato legítimo esconde-se uma ilegalidade. Trata-se de ato jurídico aparentemente lícito, mas que levado a efeito sem a devida regularidade ocasiona resultado tido como ilícito.

Seu justo oposto é o exercício regular do direito que se traduz por ser excludente de responsabilidade, tanto como a culpa exclusivamente da vítima, o caso fortuito ou força maior.

No entanto, na responsabilidade civil visando promover o maior equilíbrio nas relações sociais que possível, por vezes o autor do dano não será o responsável ou pelo menos não o único responsável pela indenização.

Trata-se da responsabilidade por fato de outrem que se distingue bem claramente da responsabilidade primária por fato próprio. O novo codex civil estabeleceu que os pais, o tutor, o curador, o empregado e comitente responderão por atos praticados dos filhos, pupilos, assistidos, empregados ou prepostos ainda que não haja culpa de sua parte (grifo nosso) conforme bem expressa o art. 933 do C.C.

Cria-se, ressalta Venosa uma responsabilidade objetiva, apartada da noção de culpa, situação que hoje se apresenta unicamente com relação aos empregadores em função da Súmula 341 do STF.

A responsabilidade civil por fato de outrem de perfil complexo possui eixo embrionário na responsabilidade civil (que era nitidamente subjetiva) traz o compartilhamento dos deveres genéricos de não lesar a ninguém.

Os alemães afirmavam firmemente que não contém aí exceção ao princípio de culpa e nem crivam a responsabilidade por culpa alheia. Em verdade, cogita-se de responsabilidade civil própria e, não por culpa alheia. Pois, mormente, esta referida culpa deve-se presumir, desde que as circunstâncias não afastem tal presunção. Destaque-se que é uma presunção relativa aonde é cabível a prova em contrário.

A culpa do responsável se dá na medida em que não se exerce o dever de vigiar, fiscalizar, custodiar, supervisionar o serviço os atos, os procedimentos, ou ainda, com escopo destinar o encargo a quem possa exercê-lo probamente.

No texto atual do art. 186 do C.C. não consta a referência à culpa que outrora constava na segunda parte do art. 159 do Código Civil de 1916, mas não se deve concluir que não se exige o elemento culpa na caracterização do ato ilícito.

Mas, certamente o vigente texto codificado com essa proposital omissão desejou melhor se adequar ao sistema de responsabilidade civil estabelecido pelos arts. 927 a 954 do C.C. Pois como são inúmeras as hipóteses legais de responsabilidade civil sem a indagação de culpa (vide parágrafo único do art. 927 do C.C.) por sua natureza a atividade admitir risco para direitos de outrem.

Igualmente o art. 928 do C.C. que prevê a responsabilidade do absolutamente incapaz, ou ainda adiante, no art. 931 do mesmo diploma legal que fixa a responsabilidade civil objetiva dos empresários e das empresas pelos danos causados pelos seus produtos em circulação.

Culpabilidade inclui o dolo, e a culpa stricto sensu. A conduta culposa também se pode manifestar tanto através de uma ação (imprudência ou imperícia) como de omissão (negligência).

Negligência se traduz pela ausência de cautela, é um não-fazer de cuidados necessários à impedir a causação do dano. É a conduta humana em que o agente atua com ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado. Esta pressupõe um preexistente dever jurídico. A negligência é uma conduta negativa (omissão).

A imprudência é a violação de regras de conduta ao realizar ou fazer alguma coisa. É a conduta positivada em que o agente pratica fato perigoso. Exemplifica com propriedade Gianpaolo Paggio Smanio, o disparo da arma ao limpá-la que vem a matar alguém, ou ainda, um “empurrão” que fez a pessoa cair e morrer.

A imperícia que é também chamada de culpa profissional ou técnica é a falta de aptidão no exercício de arte ou profissão. O médico, o engenheiro, farmacêutico, ente outros profissionais, necessitam de aptidão prática e técnica para o exercício de suas atividades. Logo, quando se afastam dessa prática ou técnica, ocasionando dano a outrem, praticam ato ilícito culposo.

Exemplificando novamente o proficiente Smano destaca: o engenheiro que constrói casa sem alicerces que ministra remédio, sem os cuidados necessários e causa choque anafilático no paciente que morre.Cumpre esclarecer que erro profissional não é imperícia é o caso que se revela no médico que emprega determinada técnica cirúrgica com base em diagnóstico errôneo. A imperícia é a não observância de cuidados devidos, a falta de aptidão profissional.

Resumidamente, ensina Aguiar Dias apud Orlando Gomes, através de idéias aproximativas, sintetiza magistralmente: que a negligência é desídia, imprudência é temeridade e imperícia é a falta de habilidade.

O critério para aferição da diligência exigível do agente, e, portanto, para a caracterização da culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, ou do bom, do homem ideal que age com diligência, prevê o mal e precavidamente evita o perigo.

É relevante sublinhar que a questão da culpa como elemento do ato ilícito é muito complexa. Doutrinadores dividem a culpa em contratual se o dever jurídico violado resultou de contrato.; e extracontratual, ou chamada também de aquiliana, se o dever jurídico independe de vínculos obrigacionais, decorrendo de um princípio geral de direito.

Leclerq é exagerado e confunde culpa com lesão ao direito alheio. Informa Orlando Gomes que o conceito de culpa formulado por esse doutrinador pela primeira vez, em audiência na Bélgica em 1927, no exercício de sua função de procurador. Prosseguiram aperfeiçoando o conceito Esmein e De Page, dentre outros.

Enuncia Leclerq que todo aquele que atenta contra direito de outrem viola a obrigação de não lesar a ninguém. E essa violação é necessariamente culposa. À primeira vista, essa concepção de culpa nos conduz aos mesmos resultados da teoria objetiva da responsabilidade civil.

Ampliando a concepção de culpa, e admitindo-a mesmo sem imputabilidade moral, que dispensa a relação de causalidade entre o ato e o dano. É a teoria da culpa preexistente bem consagrada no Código alemão (BGB), Código suíço e no polonês de obrigações.

É presumida a culpa do empregador ou preponente pelos atos danosos de seu empregado ou preposto, como se encontra bem assentado na Súmula 341 do STF. É também presumida a culpa na responsabilidade do transportador de passageiros (Dec. 2.681/1912). Daí, a jurisprudência dominante entender que mesmo a culpa de terceiro não elide a responsabilidade civil do transportador pelo acidente com o passageiro (Súmula 187 do STF).

Responde objetivamente ainda pela reparação do dano o Estado quando seus agentes no serviço público causem danos a particulares. Nessa seara, o elemento culpa é irrelevante, indaga-se apenas sobre o nexo causal existente entre o serviço público e o prejuízo experimentado pela vítima. A Constituição Federal Brasileira de 1988 ampliou mais esse tipo de responsabilidade incluindo os concessionários de serviços públicos (arts. 37§ 6o).

Os graus de culpa que se apresenta de forma tradicional, a saber: culpa lata ou grave que é aquela em que o agente atua de maneira incompatível com o comum dos homens. Nesta o agente atua com extrema displicência, assumindo o risco do resultado que, embora não previsto, era perfeitamente previsível.

Já a culpa leve é aquela em que a conduta do agente ocasiona dano que poderia ser evitado com atenção ordinária. A culpa levíssima é aquela que o agente só poderia evitar o dano realizado, se tivesse tomado extraordinária atenção.

Atualmente a referida classificação é relevante tendo em vista os termos do parágrafo único do art. 947 do C.C. que prevê em caso de excessiva desproporção entre a gravidade de culpa e dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

O art. 945 do C.C. ainda admite que se a vítima tiver de alguma forma concorrido culposamente para o evento danoso, a indenização cabível será fixada tendo-se em vista a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

Temos ainda, o critério de classificação da culpa in abstracto e culpa in concreto, na qual se procura saber qual o parâmetro a ser utilizado pelo ordenamento jurídico para aferir a culpa doa gente, isto é, se deve levar em conta a situação concreta que está submetida à apreciação do Judiciário, considerando as circunstâncias do ato ilícito praticado, ou, ao contrário, deve tomar como parâmetro o comportamento do bom ai de família.

Doutrinadores acreditam que o sistema pátrio adota o critério in abstracto no que diz respeito ao ilícito extracontratual. Também é possível que a culpa não seja exclusivamente do autor da conduta lesiva, mas também, da própria vítima. É a chamada culpa concorrente da vítima.

O Código Civil de 2002 inovou novamente ao prever a hipótese, que esta culpa concorrente da vítima deve ser avaliada pelo juiz no momento da fixação da indenização devida.

Note-se que a concorrência de culpa não há exclusão do ilícito, mas apenas mitigação do quantum indenizatório. Não existe o ato ilícito sem dano. O dano é ofensa a um bem jurídico. Pode ser patrimonial ou material, ou ainda, simplesmente extrapatrimonial ou moral.

O dano moral doutrinariamente é consagrado inclusive dentro do direito positivo nacional, onde é nítida a distinção e independência do dano moral e do dano patrimonial. A priori, a identificação do dano moral se faz por exclusão daí, denominar-se extrapatrimonial em franca contraposição ao dano patrimonial, ou como prefere Aguiar Dias, já alcunhado por alguns como o “pai da responsabilidade civil brasileira”, “quando o dano não corresponde às características de dano patrimonial”.

Pontes de Miranda com seu eruditismo habitual aduz que o dano não-patrimonial é o que é, só atingindo o devedor, como ser humano, não lhe atinge o patrimônio.

A expressão dano moral bem como a expressão germânica schmerzengeld (dinheiro de dor) tem concorrido para sérias confusões acadêmicas. Alguns utilizaram-na em sentido amplíssimo significando dano à normalidade da vida. E, finalmente, há o senso estrito de dano, que é o dano à reputação, a fama, ao bom nome social da vítima.(Tratado de Direito Privado, XXVI, §3.107, p.30-31).

A rigor, pondera Orlando Gomes não existe mesmo dano moral, pois por definição dano é lesão patrimonial de alguém que o sofre contra sua vontade. A eqüidade justifica plenamente a inclusão do dano extrapatrimonial bem ao lado do dano patrimonial. Parece-me que a terminologia mais adequada seria chamá-lo de extramaterial.

Cumpre distinguir a bom tempo, a lesão ao direito personalíssimo que repercute no patrimônio da que não repercute. O atentado ao direito à honra e à boa fama de alguém pode determinar prejuízos na ordem patrimonial do ofendido ou cause-lhe apenas sofrimento moral. A expressão dano moral deve ser utilizada somente para definir agravo que não produz qualquer efeito patrimonial.

Se há danos ao patrimônio ainda que por mera reflexão, o dano deixa de ser extrapatrimonial. E define com contundência Orlando Gomes que dano moral é, portanto, o constrangimento experimentado pela vítima em função de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem.

No passado o referido dano moral já enfrentou ferrenhos opositores que se fulcravam em bons argumentos para seu não reconhecimento: a saber, primeiro o de que a dor não admite compensação pecuniária.; segundo, da impossibilidade de se aquinhoar o dano moral (ou o pretium doloris – o preço da dor).

A compensação do dano moral possui assim dupla função.; a de expiação e a de satisfação em relação à vítima. Apesar de contestarem seu caráter puramente expiatório, sublinhando mais que sua finalidade não é acarretar perda patrimonial do culpado e, sim efetivamente proporcionar vantagem ao ofendido.

Face ao dano moral não se dá propriamente o ressarcimento em sua acepção técnica-jurídica pois o direito de reclamar a compensação caduca se a ofensa desaparece. A reparação do dano moral é admitida em algumas legislações e podem ser qualificadas em dois grupos: no primeiro grupo situam-se as legislações que prevê norma genérica, com força de princípio. O Código de Obrigações suíço filiou-se a esse primeiro grupo.

Já o segundo grupo, enquadram-se às codificações que só permitem a reparação do dano moral nos casos expressamente previstos (numerus clausus). Tal orientação foi seguida pelo Código Civil alemão, pelo Código de Obrigações da Polônia e ainda pelo italiano. Outros, finalmente, silenciam completamente, sem conter qualquer dispositivo alusivo ao dano moral.

O Código Civil de 1916 era omisso, embora Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, Hermenengildo de Barros, Aguiar Dias, Wilson Melo da Silva entendessem pelo reconhecimento do dano moral e sua respectiva compensação.

Não é fácil a determinação do nexo causal, e se esforça muito a doutrina diante da hipótese de ocorrerem causas sucessivas e/ou simultâneas. Sem dúvida, importa investigar o fato determinante do dano, quando concorrem várias causas, quer sucessiva ou simultaneamente.

A doutrina se divide em três critérios:primeiro, pela equivalência das condições.; segundo da causalidade adequada e, a terceira o da causalidade imediata.

Pela equivalência das causas temos que qualquer dos fatos pode ser considerado como hábil e eficiente a causar o dano. Não é necessário que o dano seja conseqüência forçosa e imediata do fato que concorreu para a produção do dano. Basta ser condição sine qua non para produção do dano, para o efeito de ser considerado como suficiente para causar o dano.

Já pelo critério da causalidade adequada, verifica-se qual é a causa idônea e que propõe a inevitabilidade do dano. É o caso de quem em virtude de lesão corporal e, após a internação hospitalar vem a falecer em decorrência de infecção hospitalar.

Se ao contrário, o dano advém de efeitos ou circunstâncias extraordinárias, que escapam à experiência corrente, não há causalidade. O ato deve, em abstrato, ser a condição essencial para se realizar o dano.

Pela causalidade adequada, considera-se causa do dano o fato do qual deriva mais proximamente, tem sido essa teoria utilizada os litígios da responsabilidade contratual.O requisito da imediatez permite que se excluam os danos indiretos, remotos conforme consigna Pothier. O nexo causal se estabelece entre o dano e o fato que foi sua causa necessária, ou seja, direta.

Antunes Varela opina de que o Código Civil pátrio optou pelo critério da causalidade adequada, não contrariando essa tese o disposto do art. 1.060 do C.C. de 1916 hoje reproduzido no art. 403 do Código Civil de 2002.

A regra pode ser aplicada à indenização do dano proveniente do ato ilícito e, portanto à responsabilidade extracontratual, apesar de sua não- literalidade. O fato danoso pode ainda derivar do exercício de direito, mas pode gerar também responsabilidade se caracterizar situações definidas pela teoria do abuso de direito.

Ademais, há certa classe de pessoas, a quem a lei impõe deveres especiais, como o de: vigilância, custódia, guarda e controle. È a infração de tais deveres que determina a responsabilidade por fato danoso causado por indivíduos ou coisas que estão adstritos a sua guarda.

De qualquer modo, no Direito Civil brasileiro prevalece a atipicidade dos atos ilícitos. Para delimitarmos o conceito de ato ilícito, precisamos delimitar o conceito de violação de direito.No ordenamento jurídico a proteção de direitos absolutos como o direito à vida, à integridade física, à honra (direitos da personalidade), o direito de propriedade. A proteção desses direitos absolutos ocorre independentemente da relação jurídica determinada em face de alguém.

Qualquer lesão a um desses direitos configura o ato ilícito, justificando o pedido de reparação pelos danos sofridos. A linha divisória entre o lícito e o ilícito nas condutas humanas depende da valoração dos interesses em jogo, bem como o princípio da utilidade pública para, por exemplo, delimitar a concorrência leal (dentro das regras do jogo) em relação à concorrência desleal.; ao estabelecer os limites da liberdade da imprensa em face dos direitos da personalidade (honra, privacidade, imagem, etc).

Deve o ordenamento jurídico decidir diante de um dano, se o lesado deve suportar o dano sofrido, como uma conseqüência inevitável de nossa sociedade, ou, ao contrário deve ser ressarcido e, em tal caso, por quem.

O ato ilícito é um simples corolário do princípio neminem laedere. E bem, ao lado dos contratos e dos atos unilaterais de vontade está o ato ilícito como fonte de obrigações. E via de regra, a obrigação de repara o dano significa uma obrigação de dar que tem por objeto o pagamento de certa soma de numerário, representando a equivalência monetária do dano sofrido.

Também é possível surgir o ressarcimento em virtude de contrato, no caso de inadimplemento de uma das partes (art. 389 do C.C.). A principal fonte da obrigação de ressarcir é o ato ilícito extracontratual que surge em função de lesão a um interesse tutelado pelo ordenamento jurídico, do qual deriva prejuízo para o lesado.

Em se tratando de contratos benéficos responde o agente por simples culpa o contraente a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Entretanto, nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo exceções previstas em lei no art. 392 do C.C.

É o caso do desforço imediato que visa a defesa legítima do direito de propriedade, em face do esbulho. Desde que o titular do direito esteja respondendo a agressão atual ou iminente e injusta, e que empregue meios moderados (conforme o art. 25 do C.P.), não há ilicitude do ato.

No estado de necessidade que se configura com a deterioração ou destruição de coisa alheia, ou lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente (não confundir com o estado de perigo que é defeito do negócio jurídico).É bastante restrita a possibilidade do ofensor em estado de necessidade eximir-se da responsabilidade de indenizar, pois a escusabilidade do estado de necessidade sofre as restrições dos arts. 929 e 930

No estado de necessidade sempre há o sacrifício do direito de uma pessoa para salvar o de outra do perigo de se perder. Mas, para operar a exclusão da ilicitude, o ato de remoção do perigo deve ser necessário e não pode exceder aos limites do indispensável para atingir esse objetivo.

Não se exige que seja que o valor ameaçado seja inferior ao salvaguardado. Quando, porém o direito sacrificado refere-se à lesão em pessoa, pode configurar-se a ilicitude se o bem exposto a perigo era uma coisa. O dano causado em estado de necessidade não isenta seu causador, mesmo que tenha sido absolvido na esfera criminal, é o que deduz de boa parte da jurisprudência.

Quem pratica ato ilícito deve indenizar o dano a que der causa (responsabilidade civil fundada em culpa própria). Mas também, se imputa, em alguns casos, a obrigação de indenizar a quem praticou atos lícitos (responsabilidade objetiva).

O art. 188 do Código Civil de 2002 faz remissão forçosa aos arts. 23 a 25 do Código Penal Brasileira. É possível que mesmo a conduta lícita cause dano a outrem, é quando estaremos no campo da exclusão de ilicitude. São hipóteses albergadas no direito pátrio: A) a legítima defesa.; b) estado de necessidade.; c) exercício regular do direito.; d) consentimento do ofendido.

A legítima defesa é uma das formas de autotutela consistindo uma exceção ao princípio que ninguém pode fazer justiça pelas próprias mãos. É admitida em casos expressos e taxativos em que a lei admite que o próprio titular do direito subjetivo o defenda pessoalmente e diretamente, sem recorrer à prestação jurisdicional. Inclui o uso moderado dos meios necessários para repelir injusta, atual ou iminente agressão, a direito seu ou de outrem.

Questão vexata em doutrina é saber se aquele que se encontra em legítima defesa deve ou não ressarcir o dano que porventura ocasionou a terceiro. O excesso da legítima defesa está previsto como indenizável.

Alguns defendem que na legítima defesa, não vige o dever de indenizar, tal como se dá no estado de necessidade. Outros doutrinadores, no entanto, alegam que se a agressão ocorreu contra o agressor, não há o devedor de indenizar, mas se por qualquer motivo vier a atingir a terceiro que não o agressor, cabe o dever de indenizar.

Convém ressaltar que a legítima defesa putativa não é causa excludente de dever de indenizar. O estado de necessidade é conceito bem identificado no art. 24 do CP e seus requisitos são:

a) que a situação de perigo não tenha sido provocada pelo necessitado.;
b) que o mal causado seja maior do que aquele que se pretende evitar.;
c) que as circunstâncias tenham tornado a reação absolutamente necessária.;
d) que a reação não exceda aos limites do indispensável para remoção do referido perigo.
e) que não exista, por parte do necessitado, o dever de enfrentar o perigo.

Não há unanimidade na doutrina se os danos devem ser indenizados pelos agentes que se encontrava em estado de necessidade. Esclarece o novo codex civil que a lesão pode ser dirigida tanto à coisa alheia como também à pessoa.

O consentimento do ofendido apesar de não expressamente elencado no direito positivo também opera a causa de exclusão de responsabilidade, desde que incidente em direitos disponíveis. È evidente sobre direitos personalíssimos e indisponíveis o consentimento será irrelevante.É discutível se poderíamos incluir aí o caso a permissão dos participantes do Big Brother Brasil (reality-show).

Todavia, há direitos de personalidade que admitem o consentimento. É o caso exemplificado por José Maria Leoni Lopes de Oliveira, da mulher que anuiu a ser fotografada nua para certe revista. Não há de se cogitar em violação ao direito de intimidade ou à imagem.

É a interrupção do nexo de causalidade que justifica a existência da causas de exclusão de responsabilidade civil que ocorre no caso de culpa exclusiva de vítima, caso fortuito ou de força maior.

A maior parte da doutrina não distingue entre caso fortuito e força maior, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (conforme o parágrafo único do art. 393 do C.C.). Também o Código Civil atribui os mesmos efeitos tanto ao caso fortuito como o de força maior, equiparando-os, mas prevê uma exceção no caso de ilícito contratual se o devedor estiver em mora.

Carvalho de Mendonça ensina que, no Direito Romano, o fortuito caracteriza-se pela imprevisibilidade, ao passo que o caso de força maior tinha por traço a invencibilidade.

Havia, pois distinção entre as duas figuras, conquanto fossem sempre enumeradas em conjunto. Segundo o doutrinador, a lei pátria também a distingue.Caso fortuito seria o fato previsível. Envolveria um elemento subjetivo: a não-imputabilidade ao devedor.; e outro objetivo: a impossibilidade de cumprimento da obrigação, e seria mais amplo que a força maior, compreendendo-a como gênero compreende a espécie.(Doutrina e Prática das Obrigações, pp.36-37).

Para estabelecer a identidade entre o fortuito e força maior, torna-se necessário conceituá-los, onde se contrapõem as teorias objetiva e subjetiva. A primeira delas, equipara-os à ausência de culpa, ou seja, dar-se-ia o fortuito sempre que a inexecução não se pudesse imputar ao devedor.

Critica-se tal concepção, pois redundaria na realidade, na inutilidade do conceito, além de promover a exoneração do devedor pela impossibilidade meramente relativa, se não-culposa. Já para a corrente objetiva, a característica essencial do fortuito recai sobre a sua inevitabilidade (Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso fortuito, pp. 80 e 133). Insere-se, pois, nessa acepção, o fato irresistível que impede o cumprimento da obrigação (fato do príncipe).

Arnoldo Medeiros da Fonseca sustenta, que são dois os elementos componentes do caso fortuito: um objetivo, qual seja, a inevitabilidade, traduzida na impossibilidade de superar o acontecimento, e entendida como absoluta, sem quaisquer considerações acerca das condições pessoais do devedor, porém apreciada em concreto, isto é, à luz das circunstâncias em que o obrigado se viu envolvido.; e outro subjetivo, referente à ausência de culpa.

A ausência de culpa, conclui o citado autor, é, portanto, gênero do qual o fortuito é espécie. Exige-se também que o evento seja inevitável. São dois os requisitos do fortuito, como condição de liberação do devedor: a necessidade, como resulta claro do texto do parágrafo único do art. 393 C.C., uma vez que só exclui a responsabilidade o fato do qual a inexecução seja resultado obrigatório.; a inevitabilidade (Caio Mário da Silva Pereira).

Têm os autores concluído que: a imprevisibilidade não se exige. Esta é tomada em consideração não como requisito autônomo, mas na medida em que o evento imprevisível mostra-se por isso mesmo, inevitável (neste sentido: Caio Mário da Silva, e Arnoldo Medeiros de Fonseca.; Em sentido contrário: Sérgio Cavalieri Filho, que entende ser este traço diferenciador entre o fortuito e a força maior, e Darcy Bessone).

Pode-se definir ato ilícito em função do direito positivo ou subjetivo. Ulhoa alega que quando a conseqüência prevista para ato jurídico é a punição do sujeito que o pratica, então este, se praticado, é ilícito.

O ato ilícito tem sido referido como contrário ao direito ou contra a ordem pública. Mas essas fórmulas embora correntes são imprecisas. E submete-se a sanções que são de três tipos: as penais, as administrativas e as civis.

Ilícito e ilicitude redundam em conceitos generalistas e abrangem não só conceitos do direito privado, mas também os fundamentos do direito público.O ato ilícito é aquele que a norma jurídica descreve como pressuposto de uma sanção que pode ser civil (normalmente, a indenização dos danos), penal (normalmente, a perda da liberdade ou a prestação de serviços à comunidade) ou administrativa (normalmente, multa).

O ato ilícito é definido pelo critério de contraposição ao direito subjetivo, que é a opção adotada pelo Código Civil em seu art. 186. Consagra que será ilícita a conduta que desrespeita o direito titularizado por outrem.

Identificamos elementos próprios do conceito de ato ilícito adotado pelo direito positivo pátrio a culpa e o dano, e nesse sentido, recomendo a leitura de meu artigo intitulado “Culpa e dano”.

Lembrando sempre que a culpa em sentido lato engloba também o dolo, e ainda acepção estrita que contém a negligência, imprudência e a imperícia.

Exemplifica Ulhoa que comete ilícito e se submete à obrigação de indenizar quem divulga sobre determinada pessoa, quando esta a desejava manter reservada, viola o direito à privacidade e causa-lhe dano extrapatrimonial. Quem mata um filho, causa aos pais danos tanto patrimoniais como simultaneamente extrapatrimoniais (a dor da perda de um descendente).

Sinteticamente podemos relacionar nítidas fases pelas quais passou a teoria da responsabilidade civil que fora pouco a pouco suavizando o rigor de se exigir a prova de culpa do agente até desembocar na teoria do risco, como última etapa da evolução:

1a. Procurou-se facilitar a prova da culpa, jurisprudencialmente passou-se a examinar combenignidade a prova de culpa produzida apela vítima, extraindo-a de circunstâncias do fato e de outros elementos identificáveis.;

2a. Admissão da teoria do abuso do direito como to ilícito.; a jurisprudência e, mormente o Código Civil de 2002 passou a responsabilizar pessoas que abusavam de seu direito, desatendendo À finalidade social para a qual foi criado, lesando a terceiro.;

3a. Estabelecendo de hipóteses de presunção de culpa (Súmula 341 do STF) e dispositivos do CDC e lei sobre a responsabilidade de estradas de ferro, e, nesses casos, sempre invertem o ônus da prova, favorecendo processualmente a situação da vítima.

Para livrar-se da presunção de culpa, o causador da lesão patrimonial ou moral é que teria de produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito. Mais adiante, no direito francês acabou-se por admitir na responsabilidade complexa por fato das coisas, a chamada teoria da culpa na guarda, que inicialmente era apenas aceita por presunção juris tantum de culpa por parte do agente, presunção essa vencível e que posteriormente, evolui, sob o ensinamento doutrinário de Aubry e Rau, para a presunção júris et jure, irrefragável. E então se começou a pisar efetivamente no território do risco.

Na quarta fase, ocorre admissão de maior número de casos de responsabilidade contratual (principalmente sobre os transportes em geral) que favorecem a vítima no tocante à prova e, em face do inadimplemento contratual.

Na quinta e derradeira fase é quando se dá adoção da teoria do risco quando não se cogita mais em culpa, bastando prova da relação de causalidade entre a conduta e o dano.

Duas perguntas permeiam a maiêutica da responsabilidade civil: quem deverá ressarcir pelo dano? E como se recomporá o status quo ante e a indenização do dano?

As implicações da responsabilidade não são fenômeno exclusivo e particular da ciência jurídica, mas de todos os domínios da vida social. Não à toa Josserand alardeava ser a responsabilidade civil a “grande vedete do direito civil”, na verdade, como absorve vários diferentes ramos do Direito, realmente pertence à Teoria Geral do Direito, embora sofra adaptações conforme seja aplicável ao direito público ou direito privado, no entanto, seus princípios basilares, fundamento e o regime jurídico os mesmos, só ocorrendo diferenciação concernente às matérias.

É natural que seja um território de acirradas batalhas doutrinárias ou filosóficas tendo em vista o campo ilimitado de aplicação da responsabilidade civil, o que tona a temática de difícil sistematização.

Orlando Gomes, com sua natural perspicácia baiana, enfoca que os fatos antijurídicos se distinguem conforme o modo pelo qual se manifesta em desconformidade entre o ato e a norma. A referida desconformidade se apresenta como pura e simples inobservância de preceitos ordenatórios do ato jurídico do agente, ora como violação de normas assecuratórias de direitos universais, ora como antijuridicidade qualificada em razão do desfavor da lei por motivo de política legislativa.

A desconformidade pura da lei traduz-se em desobediência à lei para a validade do ato. Lembremos que o mestre baiano sagazmente ensina que a ordem jurídica reage, decretando o ato como nulo, e, ipso facto, negando-lhe eficácia.

No entanto, é bem diferente quando ocorre a violação promovida pelo ato infringente resultando dano à outra pessoa. Pois a referida violação implica em lesão, surgindo a obrigação de reparar o dano para quem o produziu. Esse é o domínio da ilicitude que é um dos aspectos mais relevantes da antijuridicidade.

Os fatos antijurídicos não se esgotam apenas nas espécies de antijuridicidade subjetiva. Existem situações que consideradas pela lei, resultantes de fatos jurídicos “stricto sensu” ou de atos jurídicos. Como, por exemplo, um acontecimento natural, tal como a avulsão ou qualquer ato resultante de dano sem culpa do agente. Cogita-se, nessa hipótese de antijuridicidade objetiva.

Mas a antijuridicidade subjetiva difere cabalmente da antijuridicidade objetiva. Assim para que esta se configure é necessário que o ato seja imputável ao agente. Já antijuridicidade objetiva, é irrelevante o comportamento do agente, ademais pode ser provocada por um fato stricto sensu, enquanto que a antijuridicidade subjetiva é sempre conseqüência de um ato voluntário.

O conhecimento desses diversos aspectos da antijuridicidade é indispensável à perfeita caracterização do ato ilícito. Pelo confronto, delimita-se, com maior firmeza, o campo da ilicitude. Ato ilícito, portanto, é necessariamente uma ação humana. A norma violada pelo agente há de ser das que conferem direitos absolutos e unilaterais.

Deste modo, temos o agente infrator como devedor, e a vítima do dano como credor, mas o ato ilícito delineia uma obrigação que não é contraída voluntariamente como a de quem contrata, por exemplo.

A feição atual sobre a configuração externa do ato ilícito, significando sanção pertinente a quem o comete é a indenização que outrora no Direito romano em sua fase primitiva se apresentava como vingança privada, vindo mais tarde mesmo a patrimonialização dessa pena não atingiu o refinamento conceitual da indenização. De forma que o pagamento devido do agente conservou o caráter de multa privada ajustada entre as partes. E devida a essa natureza, não se permitia à generalização da regra.

A partir, porém, da Lex Aquilia iniciou-se a tendência para generalização com fundamento atinente ao damnum injuria datum, que regulava, de início, a responsabilidade daquele que, sem direito ou escusa legal, causasse dano à propriedade alheia. Bem mais tarde, alargou o pretor a aplicabilidade da norma, atingindo mesmo quando o dano fosse causado corpori.

A Lei Aquilia teria introduzido o elemento culpa como fundamento da responsabilidade, sendo assim elemento estrutural do delito civil, mas apesar de grandes progressos o direito romano não construiu uma teoria geral de responsabilidade.

Aliás, a teoria geral da responsabilidade é fruto do Código de Napoleão e, mais particularmente de seu art. 1.382, firmando a regra geral de que fica obrigado a reparar o dano àquele que o causar por sua culpa.

O ato ilícito como fonte de obrigações, assim o é em face da lei que em última análise, e contra a vontade do agente o faz sujeito passivo, ou seja, devedor, da obrigação, impondo-lhe o dever de prestar indenização à vítima.

Nem todo ato infringente da lei é ilícito, e Ferrara apud Orlando Gomes aponta a doação entre cônjuges como exemplo. É mister que o ato resulto prejuízo para alguém. Mas não é ilícito apenas quando cause dano, mas sempre que expresse certa conduta, independentemente de qualquer conseqüência a outrem. Não se pode confundir fato ilícito com fato danoso. Existem fatos que causam prejuízo a outrem, mas não são ilícitos.

O dever de indenizar surge mesmo quando não haja o cometimento de ato ilícito, tal particularidade se expressa melhor na chamada responsabilidade objetiva. Cumpre esclarecer, afinal, que a ação antijurídica consista em violação de um direito personalíssimo de outrem e do direito de propriedade (que compreendem os da personalidade e os direitos reais). A configuração do ato ilícito corresponde à lesão de um direito absoluto, isto é, um direito que todos devem respeitar, como a vida, a liberdade, a saúde e a honra.

Toda lesão culposa de um desses direitos subjetivos obriga aquele que praticou a indenizar suas conseqüências patrimoniais, configurando ato ilícito stricto sensu. Mas o conceito de ato ilícito não se circunscreve a tais violações.

Além desses, o Código alemão (BGB) qualifica como civilmente delituosos os atos que constituem violação das disposições legais de proteção e ainda os praticados contra os bons costumes, dos quais resultem dano a outrem. Ouro fator, é que sem culpa, não há ato ilícito. E nesse caso o elemento culpa refere-se tanto ao dolo quanto à culpa inserida pela negligência, imprudência ou imperícia.

Outra distinção preciosa é que não se deve confundir o dever de indenizar (uma conseqüência legal doa to ilícito) com o conceito deste próprio. Uma coisa é ser obrigado a pagar indenização, outra é atribuir a alguém ato ilícito.

Consigna Orlando Gomes, que o ato ilícito é a ação ou omissão culposa, pela qual, lesando alguém direito absoluto de outrem ou determinados interesses especialmente protegidos, fica obrigado a reparar o dano causado. Em síntese, um comportamento antijurídico de efeitos previsto em lei, uma reação da ordem jurídica contra os que violam normas de tutela de direitos existentes independentemente de qualquer relação jurídica anteriormente existente entre agente e vítima.

Resume Orlando Gomes que o elemento material ou objetivo do ato ilícito é o dano e, o elemento subjetivo é a culpa e devem estar vinculados por nexo causal. O ilícito civil só adquire substância se é fato danoso.Se há infração das regras de trânsito, mas daí não defluir qualquer prejuízo, apesar de antijurídico, não comete ilícito civil.

A ofensa injusta ao direito de outrem (injúria na acepção civilista) é, indispensável à sua configuração. Na lição de Chironi em duas idéias se desdobra o conceito de ato ilícito: a exterioridade da violação (fato material, positivo ou negativo).; a lesão do direito alheio.

De resto, o fato danoso deve ser voluntário, como alude Antunes Varela, necessário que sendo o que quisesse ou soubesse das suas conseqüências. Desta forma, a omissão pode ser causa de dano indenizável, se havia obrigação de agir.

O delito civil está unificado na figura do ato ilícito. Não mais se justifica a distinção entre delito e quase-delito. Pouco importa se o ato ilícito era doloso ou culposo, pois seu efeito jurídico é o mesmo. O delito civil importa na infração de norma que tutela interesse privada e a sanção impõe ao transgressor a restituição da integridade do direito lesado, consistindo no dever de reparar o dano causado.

Apesar de toda independência entre responsabilidade civil e responsabilidade criminal, quando a sentença criminal condenada é inexorável sua influência sobre a ação civil que busca a reparação indenizatória, é obviamente peremptória. A própria sentença servirá de título executivo judicial que pode ser liquidado na jurisdição civil. Nesse particular é salutar a consulta a Adroaldo Furtado Fabrício e, ainda Araken de Assis.

No fundo a ordem jurídica ao tecer a responsabilidade civil pretende concluir e assumir seu duplo sentido: de proteger o lícito e reprimir o ilícito.

É enorme a discricionariedade do julgador no acolhimento do caso fortuito e da força maior. Vige um excessivo rigor dos tribunais em acolher tais excludentes. Não se pode com absoluta segurança se adotar um critério standard para a configuração de caso fortuito e força maior, com razão salienta Sílvio Rodrigues que excessiva severidade dos tribunais, num país como o nosso onde é pouco difundido o seguro de responsabilidade, majora a incidência dos casos em que o agente embora agindo sem culpa, causa dano a outrem e é obrigado a indenizar. Configurando-se assim somente a transferência da desgraça da vítima para a pessoa do agente que também inocente acaba por suportar pesada punição.

 
 


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dano moral, ou quando a dor gera a reparação

 

Os pressupostos clássicos da responsabilidade civil em gênero consistem na verificação do dano, do nexo causal e da culpa. Sobre este tripé apóia-se a obrigação de reparar, calcado na teoria subjetiva com fulcro no art. 159 CC art. 186 NCC.
  

Apesar da regra geral nada obsta a consagração de teorias objetivas onde se prescinde do elemento culpa em uma série de leis especiais.

Caio Mário da Silva Pereira oferece detalhado estudo sobre a evolução da responsabilidade civil, com a migração do sistema da culpa para o da responsabilidade objetiva, não só em nosso Direito, como também em países de orientação romano-cristã como França e Itália.

Sublinha ainda a compatibilidade absoluta entre a regra geral subjetiva e a proliferação de leis especiais que consagram a responsabilidade objetiva ainda como exceção.

Basta a presença do ano (elemento mais essencial e óbvio da responsabilidade) e do nexo de causalidade considerado como o liame que ata a conduta ou atividade, comissiva ou omissiva do agente, em uma relação de causa e efeito com o resultado danoso.

Em atividades de alto teor de risco danoso, visando facilitar a reparação da vítima e estimular a prevenção de danos, estimulando o agente adotar as cautelas mais eficazes possíveis, no intuito de evitar que ocorra a lesão.

É salutar sublinhar a relevância da causalidade adequada (que se destaca por ser a mais idônea e a gerar o evento, de acordo com a experiência comum, dentre as várias condições possíveis).

Sobre o nexo de causalidade, apesar da divergência travada entre os adeptos das teorias da equivalência dos antecedentes (pela qual todas as condições que concorrem para a produção do evento se equivalem, tem o mesmo valor).

Deste modo, com apoio da doutrina característica básica à sua verificação: ser preciso sempre a demonstração de que sem o fato alegado, o dano não se teria produzido.

De fato, a teoria do risco aparece em alguns dispositivos esparsos ao longo do C.C. e nas relações de um consumo, transporte aéreo, responsabilidade do Estado, tabeliões, meio ambiente, processo cautelar , atividade nucelar, etc.

Em sentido diferente da regra subsidiária repita-se, onde além destes, faz-se mister a prova da culpa (elemento subjetivo) definida comumente como falta de diligência na observância da norma de conduta.

Por outro lado, distingue-se classicamente a responsabilidade tanto contratual como a extracontratual, conforme ocorra uma violação a um dever jurídico estabelecido pelo contrato ou lei.

Quer na culpa presumida ou na culpa provada pela vítima, conclui-se que o dano moral pode derivar de qualquer das espécies, podendo advir o dever de reparar da responsabilidade sem ou com culpa, por violação de dever jurídico estabelecido em lei ou em contrato.

Não se deve deixar a vítima sem reparação da dor moral em virtude de eventual ausência de caráter punitivo agregado ao seu valor.

Isto porque a natureza jurídica da reparação de dano moral ganha importância especial em momento posterior ao reconhecimento do direito, vale dizer, em etapa concernente ao cálculo do quantum debeatur.

Em primeiro lugar a verificação do direito, quando se apura os pressupostos da responsabilidade civil, em segundo lugar, em que se calcula o valor da reparação.

Nesta segunda investigação, o intérprete guiar-se-á por mecanismo orientador peculiar do dano moral, distinto assim do que diz respeito ao dano material; buscará um valor que atenda aos reclames de uma espécie de punição ao infrator e, sobretudo, de uma certa compensação à vítima.

A ausência de ilicitude da conduta danosa pode, quando tanto, servir para abrandar o valor da reparação, mas não para negá-la.

É imperioso distinguir os conceitos de direito e moral, a fim de se estudar o dano moral na acepção técnica-jurídica, assinalando que nem todas as dores morais que ensejam sanção da ordem jurídica, mas apenas aquelas especialmente qualificadas pela norma e que interessam ao Direito.

Não se confere, destarte, direito à reparação por danos morais, por exemplo, a todos os transeuntes que presenciarem uma cena de morte de uma determinada pessoa por atropelamento, ainda que algumas restem profundamente tocadas e traumatizadas com a brutalidade da cena.

Não se verificam, aqui os efeitos jurídicos danosos , não há relevância jurídica a justificar a tutela.
 

Porém, aos familiares do falecido é devida a correspondente indenização por danos morais; entende-se existir, nesta hipótese, o dano a justificar o acionamento e a proteção da ordem jurídica em socorro à vítima.

O vocábulo direito é dotado de múltiplos significados como bem acentua Serpa Lopes. Na segunda acepção , direito corresponde as faculdades e prerrogativas, com base na lei, que o indivíduo pode exercitar em face dos demais membros daquela sociedade, como o direito de propriedade, direito da personalidade.

Já numa terceira acepção, é o direito tomado como ciência, é a apreciação do movimento jurisprudencial em torno dos processos interpretativos, e seu estudo doutrinário nas faculdades e cursos de direito.

A moral diz respeito ao foro íntimo, a relação do sujeito consigo mesmo, sendo portanto autônoma. A moral ao contrário do direito, não goza do atributo de exigibilidade.

Ao passo que o direito possui a marca da coercibilidade: cada comando da norma jurídica corresponde a uma sanção.

A obediência ao preceito do direito dá-se, destarte, obrigatoriamente, através deste mecanismo de coerção, derivado do monopólio estatal do uso da força.

Cumpre deixar claro que a responsabilidade civil não tem nada a ver com a responsabilidade moral. È evidente que o domínio da moral é mais abrangente do que o do direito, a este escapando muitos problemas subordinados àquele, porque a finalidade da regra jurídica se esgota com manter a paz social, e esta só é atingida quando a violação se traduz em prejuízo.Daí resulta que não se cogita da responsabilidade jurídica enquanto não há um prejuízo.

O conceito de dano, genericamente pode ser sintetizado pela lição de Aguiar Dias, calcada particularmente em Carnelutti: “lesão de interesse juridicamente tutelado.”

Não é a natureza do interesse juridicamente tutelado que caracterizado o dano moral como tal, e sim o efeito da lesão na pessoa do ofendido, vítima.

Desta forma, o interesse juridicamente ofendido pode ser a honra, e de uma lesão ao direito da personalidade decorrer dano patrimonial, como por exemplo, uma imputação de calúnia que, abalando a reputação, o bom conceito, de um indivíduo lhe frustre determinados negócios em mas de lhe ser lucrativo.

Dano moral é a dor em função de conduta contrária ao direito, ou tecnicamente, como o efeito moral da lesão a interesse juridicamente protegido.

A noção de dano moral à de reparação dos danos causados por lesão aos direitos da personalidade.

A personalidade como qualidade jurídica é um produto de direito positivo, sendo geralmente definida com uma suscetibilidade de ser titular de direitos e obrigações jurídicas (Adriano De Cupis, “Os Direitos da Personalidade”, Lisboa, Morais editora, 1961).

Constitui a personalidade a pré-condição – no dizer de Ferrara, ou o fundamento e pressuposto, para De Cupis – dos direitos e obrigações jurídicas.

A personalidade seria uma ossatura destinada a ser revestida de direitos e obrigações. Direitos esses que serviam os direitos subjetivos, entendidos como a possibilidade de fazer valer certas posições de proeminência, conferidos pelo ordenamento, relativamente a outras pessoas através da manifestação de vontade.

Os direitos da personalidade são aqueles direitos subjetivos cuja função relativamente à personalidade, é especial, constituindo o minimum necessário e imprescindível ao seu conteúdo.

Se tais direitos não existissem, a pessoa não existiria como tal, por isso são direitos essenciais.

Cada meio social tem uma sensibilidade particular relativamente à essencialidade dos direitos, não é possível chamar os direitos da personalidade como “direitos inatos”, entendidos no sentido de direitos respeitantes, por natureza à pessoa, como pretende a escola do direito natural e que sustenta a preexistência dos direitos subjetivos ao Estado, que posteriormente seriam apenas reconhecidos por ele. Essa escola teve como seu grande monumento triunfal a Declaração dos Direitos do Homem da Revolução Francesa.

Em verdade tais direitos subjetivos descendem do ordenamento positivo, mas existem os direitos derivados ou adquiridos – que requer além do pressuposto da personalidade jurídica, e a verificação de determinados requisitos, relativamente a outros – e estes são os direitos inatos, ou originários.

Quanto ao objeto dos direitos da personalidade, pode-se afirmar que possui dupla característica : 1. o estreito nexo com a pessoa, a ponto de ser um poder orgânico;

2. de identificar-se com bens de maior valor suscetíveis de domínio jurídico. Os bens da vida como a integridade física, a liberdade, como bens máximos. O objeto não é exterior ao sujeito, mas também não se confunde com ele, pois o modo de ser da pessoa não é a mesma coisa que “a pessoa”.

A individualização do bem segue a necessidade porém para Perlingieri não se pode reduzir os direitos da personalidade à estrutura patrimonialista, noutra categoria também se inserem como os direitos potestativos, poderes ou faculdades jurídicas.

São direitos não patrimoniais posto que sem utilidade imediata de ordem econômica, diferentemente dos direitos de crédito e dos direitos reais. São direitos absolutos, ou erga omnes bem como os direitos reais.

Não se pode esquecer que, na prática de nossos tribunais, se verifica uma tendência ou pelo menos uma facilidade maior, em reparar o dano moral decorrente da lesão aos direitos da personalidade, onde a vítima é a própria pessoa que sofre as conseqüências da injúria perpetrada.

A irrenunciabilidade dos referidos direitos de personalidade significa que tais direitos não podem ser eliminados pela vontade do seu titular, devido à seu caráter essencial.

O que define o dano moral é o efeito da lesão na pessoa do ofendido, de sorte que uma lesão a direito da personalidade pode gerar tanto dano moral como também material ou patrimonial.

Um infortúnio que mutile e decepe uma perna inteira de uma pessoa, produzirá tanto dano patrimonial (perdas e danos e lucros cessantes) bem como dano moral (a dor, o trauma e os sofrimentos suportados pela vítima).

Nem sempre o dano moral decorre de violação aos chamados direitos da personalidade. Também o dano moral em função de lesão a bem patrimonial com valor de afeição e da perda de ente querido.

Mesmo a coletividade faz jus à reparação dos danos morais, o que seguindo Maria Helena Diniz a chama de dano moral indireto por derivar de fato lesivo a interesse patrimonial.

O Professor Alcino de Paula Salazar sustentava ser moral o dano que não tem reflexo no patrimônio econômico, consistente no sofrimento humano em seus variados aspectos ou na lesão dos chamados direitos da personalidade em suas diversas manifestações – deve em regra, ser reparado pecuniariamente, a despeito das dificuldades práticas da aplicação do princípio.

A lesão estética não é um tertium genus do dano moral. É lesão a integridade física e a imagem e, a princípio, pode gerar dano patrimonial e extrapatrimonial na esfera de interesses da vítima.

Não se mostra imprescindível que a lesão perdure no tempo como se sustentou em doutrina. A Professora Ancona Lopez definiu o dano estético “seria qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa da pessoa, que lhe acarreta “enfeamento” e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem portanto a dor moral.

Aduz ainda que o dano estético passageiro não é dano moral e, sim dano material facilmente indenizável e superável.Porém, hoje mesmo que provisório o dano estético enseja reparação como dano moral.

Quanto a referida cumulação de verbas indenizatórias, não é pacífico o entendimento, e há posicionamentos em todos os sentidos.

A própria expressão lesão estética conduz a um errôneo entendimento pois estética é a lesão e não propriamente os efeitos do dano.

Nada obsta a acumulação de verbas reparatórias por danos materiais e morais provenientes do mesmo fato, como já enunciou o STJ em Súmula 37.

No mesmo sentido, enfocando o dano estético como espécie de dano moral, proclamava o verbete 15 da Súmula do extinto TA do Rio de Janeiro: “É cumulável a indenização por danos materiais e morais, estes compreendidos os estéticos decorrentes do mesmo fato”.

Bem ressalta o Ministro Costa Leite ao enfatizar que o dano estático é, sem dúvida, modalidade do dano moral.

A ausência de dispositivo na lei substantiva brasileira foi um dos fatores que mais contribuíram para a polêmica em torno do tema dano moral.

Há quem entenda não consagrada a reparação desta espécie de dano como regra, mas como exceção, somente e em algumas hipóteses previstas.Há outros que procuram no art. 76 C.C.a sustentação legal.

O novo codex civil em sua Parte Geral prevê em seu artigo 186 produto da elaboração de José Carlos Moreira Alves oferece uma definição de ato ilícito a incluir expressamente a noção de dano moral.

Com a previsão expressão constitucional presente nos incisos V e X do art.5 º , institui-se uma tutela geral do dano moral. O que veio consagrar importante passo para reconhecer sua autonomia.

O dano moral possui portanto enumeração taxativa dizendo respeito tão-somente respeito aos direitos de personalidade maculada por meio de veículo de comunicação ou decorrentes da violação de direitos tais como intimidade, honra e imagem.

Apesar de que a enumeração no inciso V seja imperfeita por aglutinar num mesmo dispositivo um direito subjetivo e os efeitos de uma lesão.Aliás, o novo codex civil prevê a definição no art. 181 de lesão.
 

A imagem não constitui uma terceira espécie de dano, ao lado do material e moral. O direito à imagem é espécie de direito da personalidade cuja violação pode acarretar danos materiais ou morais.

Há quem não enxergue tal sentido restritivo do texto maior como Caio Mário, in verbis:

“ Não obstante estamos convencidos de que os comandos constitucionais apesar se referem ao agravo através dos meios de comunicação e à violação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, aos quais se assegurou, além do direito à resposta, proporcional ao agravo, a indenização pelo dano material ou pelo dano moral decorrentes da violação”.

O dano moral, entende a maior parte da doutrina, pode ser ressarcido, nos casos contemplados nos arts. 1.547, 1.548, 1.549 e 1.550 CC (art.953 do NCC), bem como nos casos previstos nas Leis 2.681/12, 4.117/62, 5.250/67, 5.988/73, 4.737/65, 8.078/90(CDC), nas quais se encontra expressa menção à reparação dos danos morais , a serem fixados por arbitramento.

Outra questão complicada é tocante à própria vítima , a questão é mais simples cabendo ao juiz apreciar até onde o lesado é atingido além do dano material que sofreu.

E quanto a terceiro que pretende ressarcimento por dano moral (em conseqüência de lesão sofrida por outrem (como pai em relação ao filho, marido em relação a esposa, e , etc).

O primeiro elemento a considerar é o grau de relacionamento entre a vítima e o demandante. A existência de dor real e profunda a que se referem Mazeaud e Tunc que Yves Chartier qualifica como”necessariamente subjetiva”.

Registre-se ainda que a honra tem dois aspectos: o subjetivo (ou interno) e o objetivo(ou externo). A primeira se caracteriza pela dignidade, decoro, auto-estima, é exclusiva do ser humano.

A segunda é a honra objetiva, refletida na reputação , na fama, no bom nome e imagem perante a sociedade e/ou mercado, comum à pessoa natural e à jurídica.

Indiscutivelmente toda empresa tem que zelar pelo seu bom nome comercial, daí reconhecer a existência do dano moral para pessoas jurídicas.

Os parâmetros para arbitramento para o juiz estabelecer o quantum indenizatório, segundo por exemplo o Código Brasileiro de Telecomunicações é a posição social ou a política do ofendido; a situação econômica do ofensor; a intensidade do animus de ofender; a gravidade e repercussão da ofensa.

Também a Lei da Imprensa aponta iguais parâmetros. A determinação do prejuízo de afeição cumpre ter em vista o limite do razoável, a fim de que não se enverede pelo rumo das pretensões absurdas ao indicar dois pólos extremos(...)

Alguns critérios básicos devem orientar a fixação do quantum indenizatório por dano moral, como a intensidade e a repercussão da ofensa relativamente à vítima e o grau de culpa ou intensidade de dolo, do agressor.

Outrossim, relacionam-se punição ao infrator e compensação ao ofendido como duas faces da mesma moeda a integrar a natureza da reparação do dano moral. O cálculo do valor deve ter somente caráter compensatório a vítima e não punitivo ao infrator.

O incremento do instituto da responsabilidade civil data de período relativamente recente da história das civilizações, coincidindo não por acaso evidentemente com o desenvolvimento urbano verificado significativamente a partir do 1800, fruto do progresso tecnológico oriundo da Revolução Industrial.

De maneira que o crescimento das cidades pode ser considerado, a um só tempo, agente provocador e palco dos conflitos que tornaram a ocorrer em face do aumento do risco social com o advento de atividades potencialmente causadoras de danos.

Já no século XXI entretanto, já não há mais lugar para discussões as mesmas que vêm perdurando desde o século passado. Assim, a reparação do dano moral, graças aos esforços dos juristas, seja nas decisões dos casos concretos, seja na publicação de obras doutrinárias,obteve enfim consagração expressa no direito positivo brasileiro: antes em determinadas leis especiais, e desde 1988 em sede constitucional

Depois de quase cem anos, em face do silêncio do Código Civil quanto ao tema, para amadurecer a idéia de que todo dano deve ser reparado, ou que a reparação deve ser a mais ampla possível.

Silêncio inocente do legislador de 1916, pois das disposições literais da norma não exclui os danos morais da responsabilidade civil por ato ilícito. Assim ambas, as espécies de danos, materiais e morais, geram igualmente o direito à reparação.

Na seara do dano moral o retorno ao status quo ante mostrar-se mais delicado, senão impossível, pela dificuldade intrínseca em apagar os efeitos extrapatrimoniais da lesão do direito. Tal fator, todavia, de maneira nenhuma indica haver impossibilidade de reparação.Mesmo assim não pode a vítima restar desamparada, portanto há de haver efetiva reparação.

Aliás mesmo no que tange aos danos patrimoniais, ainda que oriundos da morte, se faz possível a indenização através de calor equivalente ao que pagava o de cujus aos seus dependentes.

Assim se justifica o papel desempenhado pelo dinheiro na reparação do dano moral, que não apresenta, como danos materiais, os característicos de um equivalente e, sim o de um valor que atenue, ao menos em parte, as conseqüências dos efeitos do dano suportados pela vítima em face da atitude ilegal de outrem – natureza (mista) compensatória e punitiva; ou, na hipótese de responsabilidade por ato lícito – natureza compensatória.

È de se destacar a importância da sistematização de alguns critérios indispensáveis, a serem sempre observados portanto, tais como, gravidade da lesão, grau de culpa, e capacidade econômica do ofensor, para que,a crescidos de um coeficiente de punição, se for o caso (ato ilícito), resultem em condenações que reflitam e espelhem a hierarquia dos valores (bens da vida) protegidos pelo direito brasileiro.

A lesão mais grave (valores tutelados de grande importância), cujos efeitos sejam mais severos, condenações maiores; à lesão a bens jurídicos menos relevantes, na qual os efeitos na vítima sejam mais brandos, condenações menores.

Incumbe-nos, por derradeiro, o dever de um alerta: a nova face das teorias negativistas encontra-se no arbitramento em valores baixos de reparação.

É lógico o comprometimento da função preventiva da norma jurídica, de influir
positivamente na conduta das pessoas a ela subordinados.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Culpa e dano: os mais complexos conceitos do Direito Civil (Parte 1 ).
 
 
 
 
 
Considerações sobre o conceito de culpa e dano na doutrina e na jurisprudência brasileira Uma análise pormenorizada das diversas acepções de culpa dentro da doutrina e do direito civil contemporâneo
 
A culpa é elemento caracterizador da responsabilidade civil juntamente com outros tais como: a ação ou omissão do agente, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.
 
A culpa de inspiração moral de culpabilidade, não ocorre só com uma violação de regra de conduta, mas também perante a possibilidade do agente de prever, de agir diversamente, impedindo, se lhe fosse possível, a configuração do dano.
 
A acepção clássica do dano que estava profundamente enraizada sobre a idéia de abatimento ou perda patrimonial ganhou atualmente um plus, entendendo-se também por dano, toda e qualquer lesão de direito ainda que potencial ou futura. E neste caso, encontraríamos até a lesão dos direitos da personalidade (que inclui a honra, a imagem, o nome, a intimidade, enfim, a dignidade humana) perfazendo o dano moral.
 
A conotação da culpa oriunda do vocábulo faute (francês), trouxe uma confusão entre a conceituação da responsabilidade jurídica e a responsabilidade moral.
 
Mas distanciando-se do parâmetro ético, encarando o dano como fato social, fruto de uma conduta irregular e indevida do agente (causador do dano) defende-se assim a eterna reparação do dano.
 
Mazeaud et Mazeaud construíram uma noção de culpa que tanto pode ser intencional como decorrer dos elementos tais como a imprudência, negligência ou imperícia do responsável.
 
A aferição da culpa sempre ocorreu pelo critério abstrato do homem médio fixado como padrão.É inegável que na culpa in asbtracto, quem viola o dever de cuidado, assumiu o risco de produzir o dano.
Mas é muito difícil definir culpa. Mesmo os maiores mestres temem em assinalar um conceito exato.
 
Ao abordarmos os mais variados conceitos sobre a culpa, poderemos melhor situá-lo na Ciência Jurídica e mesmo na jurisprudência dominante.
 
Segundo Chironi e Abello, “a culpa é o erro de conduta, moralmente imputável ao agente e que não seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstâncias de fato”.
 
Para Capitant; “a culpa consiste no ato ou omissão um descumprimento intencional ou não quer de uma obrigação contratual, quer de uma prescrição legal, quer do dever que incumbe ao homem de se comportar com diligência e lealdade nas suas relações com os seus semelhantes”.
 
No Código Napoleônico, o vocábulo faute utilizado no art. 1.382, in verbis: "Tout fait quelconque de homme qui cause a autri um dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé a le réparer”.
 
O eminente Aguiar Dias proferiu uma prolixa definição sobre culpa, traçando-a como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.
 
Rui Stocco concluiu que a culpa “é fundo animador do ato ilícito1 da injúria, ofensa ou má conduta imputável”.
 
Na culpa, coexistem, portanto, dois elementos, o objetivo traduzido na iliceidade e, o subjetivo, denotando mau procedimento imputável. A culpabilidade cível abrange tanto o dolo como a culpa.(grifo nosso)
 
Sergio Cavalieri Filho sintetiza a culpa em sentido estrito, como sendo “a conduta voluntária, contrária ao dever de cuidado imposto pelo Decreto com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”.
 
No sentido clássico totalmente assimilado pelo Código Civil Brasileiro, a culpa é o elemento do ato ilícito correspondendo assim, mais próxima à acepção romana, ao quase-delito.
 
A culpa é um desvio de comportamento que engloba tanto o fato como também, o agente. Absorve tanto o dano como o culpado. É bom frisar que nem toda violação de preceito legal constitui ato ilícito, mesmo quando produz lesão ao direito subjetivo de outrem.
 
A culpa nas palavras de Antunes Varela atende aos aspectos subjetivos da conduta do agente e às circunstâncias concretas que rondam a prática do ato.
 
Para a verificação efetiva da culpa, dois elementos são mensurados a ofensa ao bem juridicamente tutelado e o dano. Sendo mesmo o conceito de culpa inerente da estrutura do ato ilícito.
 
Para Saleilles, a culpa significa nexo causal (grifo nosso) entre o ato e o dano. É considerada uma das precursoras noções da responsabilidade objetiva.
 
Leclerq confunde culpa com lesão ao direito2 alheio.”Todo aquele que atenta contra o direito de outrem, viola a obrigação de não lesar a ninguém”.
 
A teoria da culpa preexistente ampliou a dimensão da culpa, admitindo-a sem imputabilidade moral e dispensa a imediata causalidade entre o ato e o dano. Tal teoria é abraçada pelos Códigos, alemão, suíço e polonês as obrigações.Na verdade, as teorias modernas de culpa acabaram por esvaziar o sentido de seu conceito.
 
A exigência da culpa como elemento da responsabilidade aparece, para os objetivistas, como o último canto do cisne da confusão entre a responsabilidade civil e penal.Daí, a sua relativa independência no plano prático processual.
 
Cabe alertar, todavia, que o conceito de ilícito é de fato originário da seara cível e, que só tardiamente veio a conhecer os contornos da área criminal3.
 
O Código Civil Brasileiro atual e o futuro Código Civil, não precisaram uma definição de culpa, embora a considerem como elemento indispensável para a caracterização do ato ilícito.
 
Outra discussão estéril é, se ato ilícito é um ato jurídico ou a inexistência deste. Pela capacidade do ato ilícito em produzir efeitos e, até ser fonte de obrigações, não há como negar ser este, uma das variantes do ato jurídico.
 
No que tange a culpa stricto sensu, a negligência abrange mesmo a imprudência e a imperícia. No art. 159 C.C. cogita inicialmente no dolo para em seguida, referir-se à culpa. A teoria subjetiva é a adotada e a vítima tem que provar cabalmente o dolo ou a culpa stricto sensu do agente.
 
Às vezes, como a prova se demonstra inacessível, admite-se a responsabilidade sem culpa, ou seja, a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco abrangendo igualmente a culpa presumida.
 
Clóvis Bevilácqua conceituava a culpa com destaque para o seu elemento objetivo. "Culpa, lato sensu, é toda violação de um dever”. O que parece ter sido por tal doutrinador seguir Savatier que enunciava que a culpa “é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar”.
 
Noção semelhante à de Savatier encontramos em Caio Mário da Silva Pereira que, de início, não admite diferenciação entre dolo e culpa, dizendo que nosso direito fundiu os conceitos; considera a última como a quebra de dever a que o agente está adstrito, onde se assenta o fundamento primário da reparação.
 
A palavra culpa revela um sentido amplo salienta, "abrangente de toda espécie de comportamento contrário ao direito seja intencional ou não".
 
Para Rabut é imprescindível que a culpa suponha a violação de um dever anterior.
 
Para Silvio Rodrigues, a ação ou omissão do agente que origina a indenização, geralmente decorre da infração de um dever (que pode ser legal) como, por exemplo, um disparo de arma em local proibido, (contratual e social) como, por exemplo, o abuso de direito com denunciação caluniosa.
 
A grande distinção entre culpa e dolo é que o este último conceito, importa numa infração consciente do dever preexistente e, o primeiro, como violação desse dever4 sem a consciência do resultado danoso.
 
A obrigação preexistente é a verdadeira fonte da responsabilidade, e, deriva, por sua vez, de qualquer fator social capaz de criar normas de conduta (Marton in Les fondements de la responsabilité civile, Paris, 1938, n.84, p.84).
 
A doutrina equipara a culpa grave ao dolo por entender que é equivalente quanto ao quilate do dano. A culpa é mesmo definível como a quebra do dever a que o agente está adstrito observar (Savatier).
 
O princípio da indenização visa buscar na culpa seu melhor conteúdo ético. Porém, culpa também comporta toda espécie de contrariedade ao direito, quer seja intencional ou não.
 
A concepção genérica de ser uma violação de uma obrigação preexistente que corresponde a um dever negativo a de não prejudicar a outrem.
 
Segundo De Page a esta definição de culpa plasma-se o elemento concreto positivado no erro de conduta que leva a uma lesão de direito alheio.
 
Analisando a culpa in contrahendo que jaz ao lado de culpa contratual e da extracontratual que se pode caracterizar no ilícito, situado na conduta do agente que leva o lesado a sofrer prejuízo do próprio fato de celebrar o contrato.
 
Caio Mário enxerga a culpa in contrahendo, caracterizada no ilícito que se localiza na conduta do agente e que leva o lesado sofrer o prejuízo no próprio fato de celebrar o contrato. Não resulta de um dever pré-definido em contrato, mas nasce do fato de criar o agente uma situação em que a celebração do ajuste é a causa do prejuízo. admitida no direito alemão, configura-se quando uma das partes induzir a outra à celebração do negócio embora sabedora da impossibilidade da prestação.
 
O B.G.B. aceitou a noção de culpa in contrahendo, no caso de um dos contratantes induzir o outro à celebração do negócio, apesar de se saber de antemão a impossibilidade da prestação (BGB, art. 307).
 
Para a doutrina alemã, a culpa se situa principalmente na esfera ética, sendo a vontade dirigida para resultado ilícito, com ciência da ilicitude e da infração de dever.
 
Quando há culpa própria, o agente é obrigado à reputação motivada por seu procedimento antijurídico. E ocorre culpa de terceiro, admitindo-se o dever de indenizar por parte do terceiro.
 
A moderna doutrina evoluiu com o conceito de responsabilidade sem culpa, quando a obrigação de reparar o dano sofrido independe de apuração da culpa do agente.
 
A demais variações surgidas do conceito de culpa responsabilidade por fato de terceiro, chama-se culpa in eligendo e a culpa in vigilando.
 
A culpa in eligendo decorre da má eleição do representante do preposto; in vigilando decorre da ausência de fiscalização; in commitendo decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendo decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal, pessoa ou objeto.
 
Na realidade as espécies de culpas se entrelaçam: negligência comporta tonalidades de imprevisão assim como a imprudência envolve o desprezo pela diligência e a imperícia em muitos casos se confunde com a negligência, pela insensatez na observância dos requisitos para o exercício de uma certa função ou profissão.
 
O art. 159 C.C. de 1916 elegeu a culpa como centro da responsabilidade subjetiva, consagra a responsabilidade dependente da culpa, mas não adstringe a indenização somente dependerá da culpa.
 
A idéia de responsabilidade sem culpa era desconhecida do legislador do início do século XX. A noção de culpa na esfera cível abarca tanto o delito como o quase-delito.
 
A obrigação de indenizar existe em função do agente ter procedido com culpa quer por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência conforme expressamente prevê o art. 159 C.C/1916., merecendo tal conduta ser censurada ou reprovada pelo direito. Sendo certo que o agente podia e devia ter procedido de outro modo.
 
A culpa lato sensu corresponde ao dolo que é a deliberada procura ou busca voluntária do dano. De qualquer modo, a culpa implica numa violação de um dever de diligência, ou seja, a violação de dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção de medidas capazes de evitá-los.
 
Os critérios para aferição da culpa são o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal que prevê o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa stricto sensu é também chamada de culpa aquiliana, a que não deriva de descumprimento contratual, as de simples negligência, imprudência ou imperícia. O qualificativo advém do tribuno romano Aquiles, por quem foi formulada a teoria no ano de 286 a.C.
 
Fundada na ofensa de um dever calcado num princípio geral do direito. Por isso, diz-se ser uma das fontes das obrigações. A culpa aquiliana, dizem alguns, nome ser oriundo da Lex Aquilia, do direito romano, pela qual o dever de reparar o dano por fato culposo se fundava naquele texto. É a culpa que nasce dos atos ilícitos.
 
Historicamente a culpa é lata quando o agente procede com extrema negligência; Levis quando não se conduz de forma normal, ou seja, conforme o paradigma aceito do bonus paterfamilias, o bom pai de família, isto, do homem comum que corresponde à maioria. Será levissima quando não incorrer nela, seria necessário um cuidado extraordinário isto é acima da média.
 
Conforme já evidenciamos os graus de culpa podem variar entre ser grave, leve e levíssima.
 
É grave quando é imprópria ao comum dos homens. É a modalidade mais próxima ao dolo. Enquanto que a leve corresponde a uma falta evitável com atenção ordinária.
 
Culpa levíssima é a falta só evitável com atenção extraordinária, com especialíssima diligência e habilidade ou conhecimento. Aliás, tal distinção já era proferida por Teixeira de Freitas sendo a mesma citada por Washington de Barros Monteiro.
 
Para o Código Civil Brasileiro em vigor não há distinção entre o dolo e a culpa e, nem entre os diferentes graus de culpa para fins de reparação de dano. De qualquer modo subsistirá a obrigação de indenizar devendo ser medida pela extensão do dano causado. Aliás, tal orientação é mantida pela redação final do Novo Código Civil recém-aprovado pelo Senado brasileiro.
 
Na busca da justa indenização a evolução trouxe a responsabilidade civil, o encargo de demonstrar não só o liame de causalidade, mas também, reservou processos técnicos capazes de transpor a velha concepção de culpa.
 
Tais processos são três: a multiplicação das presunções de culpa; a transformação em contratual, da culpa aquiliana, em alguns casos; um maior rigorismo na apuração da culpa subjetiva, pela mais freqüente aplicação da regra in lege Aquilia et levissima culpa venit.
 
Para Josserand, seriam quatro os processos técnicos: restrição maior da responsabilidade aquiliana por via da responsabilidade contratual especialmente em acidentes de trabalho e nos transportes; majoração das presunções de culpa; teoria do abuso de direito; e admissão de uma responsabilidade francamente sem culpa em diversas espécies.
 
Casos de presunção de culpa (Súmula 341 do STF; a lei sobre a responsabilidade das estradas de ferro) casos em que invertem sempre o ônus da prova, tal qual ocorre no Direito do Consumidor melhorando substancialmente a situação da vítima.
 
Para livrar-se da presunção de culpa o causador da lesão patrimonial ou moral é que teria de produzir prova de inexistência de culpa ou de caso fortuito.
 
Aubry e Rau na elaboração da culpa na guarda, admitindo a presunção juris tantum de culpa por parte do agente, presunção essa vencível que, passou para o terreno do risco.
 
A culpa na guarda, in custodiendo tipifica-se quando, por exemplo, um cão conduzido por seu dono, morde uma criança causando-lhe sérias lesões, muito comum em nossas cidades ocorrendo mesmo inúmeros episódios com a raça pit bull, que acabou por adjetivar também os rapazes, mormente alcunhados como pit boys...
 
Alguns municípios inclusive ditaram algumas leis específicas não só recomendando a castração dos animais desta espécie como também para sua condução a necessária focinheira que inibe que o animal morda qualquer transeunte desavisado.
 
Na adoção da teoria do risco, pela qual não se cogita em culpa, bastando assim à prova de causalidade entre a conduta e o dano. A teoria do risco embora admitida doutrinaria e jurisprudencialmente não se generalizou totalmente, mas a maioria dos casos prevalece à teoria da culpa.
 
Não se confunde culpa com risco, pois este é a possibilidade de evento futuro e incerto em sua extensão, sendo somente provável depois de ocorrido, e capaz de acarretar prejuízo e conseqüente responsabilidade pela reparação. A teoria do risco se assenta ibi commoda, ibi incommoda (aquele que lucra com uma situação, arrosta com ônus dela decorrentes), é também chamada de commodum.
 
Recente entendimento jurisprudencial tem não só admitido o dano moral e, ainda concebido a indenização pecuniária não só com a reparação do prejuízo, na restauração do status quo ante, mas também revestida de caráter punitivo, educativo e repressor e, ainda de forma intimidativa para evitar perdas e danos futuros.
 
Já responsabilidade civil no direito norte-americano (tort law) possui três funções que se mostram presentes nos precedentes; a compensação de perda ou dano derivado de uma conduta; a imputabilidade desse prejuízo a quem por direito, o causou e, a prevenção de futuras perdas e danos.
 
Já em muitas situações, a jurisprudência considera a chamada culpa presumida e até culpa contra a legalidade que se refere a transgressão de um dever imposto por lei ou regulamento. Nessa hipótese provocada a conduta violadora, o nexo causal e o evento danoso, a culpa decorre como conseqüência.
 
O dano potencial não é o hipotético, pois a este descabe reparação, mas será devida se pautar na idéia de perda de uma oportunidade ou chance e puder situar-se na certeza do dano.
 
É na configuração potencial do dano que se substancia o lucro cessante. A reparação do prejuízo, de um dano não visa à obtenção de uma vantagem e via de regra a indenização inclui o que efetivamente perdeu e o que deixou razoavelmente de ganhar.
 
O dano emergente é aquele que mais se nota à primeira vista, é o chamado dano positivo, é aquilo que efetivamente se perdeu. ë mais facilmente avaliável. O lucro cessante é a projeção contábil do dano no patrimônio da vítima e não muito facilmente avaliada.
 
A doutrina trata ainda sobre a questão do dano reflexo ou em ricochete. Trata-se da situação de dano reflexo que sofreu a pessoa por um dano causado a outra. O importante é saber o último prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano.
 
É reparável o dano reflexo seja pela repercussão do dano principal, por atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta seja devidamente comprovada.
 
Também em face dos direitos difusos e danos coletivos são importantes, esfera em ocorrem danos. Na área da informática surgem problemas que também envolvem responsabilidade civil.
 
Mesmo antes da Constituição Federal Brasileira de 1988, a doutrina já admitia a reparação por dano moral. Porém a expressa dicção legal venceu finalmente qualquer resistência e até mesmo, a jurisprudência mais recalcitrante muito embora o art. 159 C.C. nunca tenha restringido a indenização aos danos exclusivamente materiais.
 
Dano moral é o que afeta o psiquismo, a moral e o âmago intelectual da vítima. Atinge o patrimônio e interesses de foro íntimo da vítima.
 
A dor psíquica, o vitupério da alma, o achincalhe social e valores diversos dependendo do tempo e do local onde foram perpetrados os danos e, isto adultera a dimensão e aferimento da indenização cabível.
 
O dano moral atinge principalmente os direitos da personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo. “A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação” (Cavalieri Filho). Subsiste o cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização. O dano psíquico é modalidade inserida na categoria geral dos danos morais pra fins indenizatórios.
 
O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas concretos decorrentes por conduta praticada por terceiro. O dano moral engloba certamente o psicológico assim a dor moral que se insere no vasto campo da teoria axiológica.
 
A avaliação da indenização cabal tendo em vista o dano moral leva em consideração a condição social e econômica dos envolvidos. O montante indenizatório não pode ser caracterizado nem como esmola e nem donativo e nem premiação.
 
Toda ofensa ao nome ou renome quer de pessoa física ou jurídica resultando-lhe em abalo financeiro é configurado como dano moral ainda que seus reflexos patrimoniais sejam longínquos. Quanto à pessoa jurídica o dano moral se configura como um ataque à honra objetiva (a reputação e o renome). Não se aplica a pessoa jurídica os princípios dos direitos personalíssimos.
 
O art. 1.538 C.C./1916 refere-se ao dano estético caberá a dobra da indenização incluindo-se o pagamento das despesas com o tratamento médico adequado, na hipótese de advir da lesão ou aleijão ou deformidade.
 
O dano estético também é modalidade de dano moral e, pode ser cumulado com danos patrimoniais materiais, como por exemplo, a redução da capacidade laboral da vítima. Não se acumula, todavia com o dano moral, por ser uma espécie de tal gênero.
 
Sem o nexo causal, não há possibilidade de reparação de dano, a ocorrência de caso fortuito, ou força maior, excluem a relação de causa e efeito. Se o dano ocorreu por culpa exclusiva da vítima, também não aparece o dever de indenizar porque rompe o nexo causal.
 
A teoria da causalidade adequada vem a ser aplicada quando há dificuldade em se verificar a verdadeira causa do dano, referindo-se a causa predominante que deflagrou o dano.
 
Caio Mário da Silva Pereira refere-se ao nexo causal presumido que aflora das provas produzidas nos autos.
 
O ato ilícito não se constitui prescindindo de culpa, que é apenas um de seus elementos. Sem ela, não se revela, vindo a formar o seu elemento anímico. Surge porque preexistiu a transgressão de uma norma.
 
Com autoridade afirma Aguiar Dias: “o ato ilícito surge quando a culpa traz efeito material, ou quando passa do plano puramente moral para execução material. Então, se há a repercussão do ato ilícito, concretiza-se a responsabilidade civil”.
 
Culpa materializada redunda em ato ilícito, o qual desencadeia a obrigação. Ressalve-se que a responsabilidade não decorre necessariamente do ato ilícito, posto ser ela provocada igualmente pelo fato em si mesmo, não portador de ilicitude.
 
Etimologicamente dano advém do latim demere que significa tirar, apoucar, diminuir. A idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa humana, em seguida ocorre à diminuição ou perda de qualquer de seus bens originários ou derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais. A concepção de dano só não se perfaz diante do estado de perigo (art.160 C.C/1916.).
 
Em sentido jurídico, dano seria a supressão ou a diminuição de uma situação favorável que estava protegida pelo direito. Tal conceito tem a capacidade de englobar tanto o dano patrimonial como o não-patrimonial.
 
Agostinho Alvim define dano em lato sensu é lesão a qualquer bem jurídico, in stricto sensu, á a lesão patrimonial. Entendendo patrimônio como conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro.
 
Dano é sempre conseqüência de uma lesão a um direito, qualquer que seja sua origem patrimonial ou não. A distinção de dano patrimonial e não patrimonial se refere a seus efeitos e não ao dono na sua origem.
 
O Próprio C.C. em art. 1.543 prevê indenização pelo valor de aferição às coisas materiais. Na verdade, via de regra, os prejuízos materiais e morais se somam. E o tal reconhecimento é patente a partir da CF/1988 e, ainda na Súmula 37 do STJ que dispõe serem cumuláveis as indenizações por dano moral oriundas do mesmo fato.
 
O dano moral objetivo atinge a moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo sua imagem e reputação. Já o dano moral subjetivo se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica. É a pretium Dolores, o sofrimento d’alma.
 
O dano moral é definido por negativo (por ser não-patrimonial) e por não se enquadrar na categoria de patrimonial tem natureza puramente espiritual.
 
G. Viney coloca dentro desse tipo o prejuízo de afeição e o prejuízo dos prazeres da vida inclusive o prazer sexual e até a perda das amenidades da vida.
 
Ainda percorrendo as definições de culpa, Chironi reitera ser a culpa, uma lesão de direito alheio imputável ao agente e, nisto reside à unidade de sua substância.
 
Ripert afirma que não há definição legal para culpa.
 
Savatier partindo do vocábulo faute aponta a culpa como inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em o dolo contratual.
 
Mas podendo ser conhecida e evitada é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito.
 
Lalou considera a culpa a violação do direito alheio. Devido ao duplo e dúbio sentido, da palavra faute, alguns doutrinadores confundem, culpa com o ato ilícito. Os autores franceses oscilam em ter como pressuposto, o dever violado, havendo ainda os que o dispensa.
 
Já os alemães unanimemente encaram a culpa como fenômeno exclusivamente moral e, abarca em sentido amplo o correspondente ao dolus (Vorsatz).
 
O critério estável da culpa é o de Justiniano do bonus paterfamilias; a boa literatura jurídica imputa ao agente os efeitos de seu ato mesmo que na os possa prever.
 
Marton assinalava assim que o ato ilícito pode ser estabelecido sem que tenha tido o agente, consciência de que seu procedimento contrariava uma regra proibitiva.
 
Giorgi define culpa em sentido amplíssimo, como toda falta a um dever jurídico, consistindo num agir sem direito; contra o direito alheio com pleno conhecimento dos efeitos negativos e prejudiciais desse procedimento.
 
Carrara caracteriza a culpa como omissão de diligência no cálculo das conseqüências possíveis e previsíveis.
 
Impallomeni ensinava: "Culpa é a inobservância de norma de conduta, tendo como efeito à lesão não desejada de direito subjetivo".
 
A doutrina italiana fala em omissão ou inobservância de diligência na apreciação dos resultados dos atos; ou na transgressão da norma de conduta. Emergindo lesão não proposital ou prevista na mente do causador.
 
Doutrinadores italianos enxergam a culpa como um "defeito della intelligenza", sendo uma cognição imperfeita ou incompleta, na previsão que está sempre presente à mente do homem normal.
 
Salemi assinala a complexidade do conceito de culpa e não se esgota na falta de inteligência, de vontade ou de diligência, mas na relação entre a psiche e o ato lesivo.
 
A culpa se revela quando o fato externo lesivo de uma norma jurídica se relaciona a um estado psíquico considerado legítimo pelo agente, mas ilegítimo pelo direito.
 
Mazeaud et Mazeaud nos alertam contra as definições que conduzem à negação da culpa como Saleilles e Demogue que confundem culpa com causalidade.
 
Ou a noção de Leclerq que a noção de culpa absorve a de prejuízo (culpa é toda a lesão à pessoa ou ao patrimônio).
 
Portanto, na responsabilidade civil, não há mais que dois elementos constitutivos: o dano e o nexo de causalidade, encontrando-se contemporaneamente a culpa suprimida e, assim, acaba-se se concordando com a teoria do risco.
 
Com a evolução doutrinária da responsabilidade civil, o conceito de dano se tornou mais relevante do que o conceito de culpa. Porém não mais fácil de defini-lo.
 
Para se definir a culpa, geralmente se decompõem a noção de dois elementos (um objetivo: a ilicitude) e, outro (subjetivo: a imputabilidade). O primeiro elemento tem sua fonte no direito romano. A lei Aquilia exigia definitivamente que o dano fosse injuria datum (causado sem direito ou contrariamente ao direito).
 
De qualquer maneira, o conceito de culpa sempre se viu as voltas de nebulosa tautologia, isto é, num vício de linguagem nada esclarecedor que define a mesma coisa por formas diferentes.Daí conforme o título do artigo ser um conceito complexo e não unânime.
 
A imputabilidade nada mais é que o atribuível, embora a maioria dos doutos entendem no sentido de capacidade de discernimento. A imputabilidade não tem valia para a definição de culpa, pois, tanto os capazes como os incapazes podem praticar o ato culposo.
 
Demogue encara a culpa de forma dependente da lesão de direito (condição objetiva) o fato de perceber que ela fere o direito alheio (condição subjetiva).
 
Planiol considera a culpa como infração a uma obrigação preexistente, e, distingue a culpa em categorias.
 
Emmanuel Levy considera a culpa a confiança legítima iludida; objetada pelos irmãos Mazeaud, pois alegam que desta forma seria um mero conselho ao legislador ao regular a responsabilidade.
 
Culpa delitual ou dolo é a falta intencional enquanto culpa quase-delitual ou culpa simplesmente dita é a negligência ou imprudência.
 
A culpa consiste em um erro de conduta. Sendo erro aquele procedimento que o tipo-padrão jamais adotaria.
 
Para os Mazeaud a culpa quase-delitual é o erro de conduta que não teria sido cometido por uma pessoa avisada, colocada nas mesmas circunstâncias externas do autor do dano.
 
Não há como delimitar o conceito de culpa sem ser a partir da noção do dever. A culpa não pode dispensar o elemento moral. E neste reside à reparação a quem praticou o ato ilícito.
 
A culpa jurídica difere da culpa moral. Não só por atuar em diferentes fóruns, pois para que esta possa ser estabelecida, é necessário que o agente conheça a norma impositiva ou proibitiva, saiba que certa atitude a viola e queira (vontade direta) ou permita (vontade indireta): imprudência, negligência ou indolência ou leviandade que o resultado doloso se efetive.
 
A culpa moral é eminentemente subjetiva. A culpa jurídica, entretanto, dispensa tais pressupostos, porque não é preciso que o agente seja ciente da norma imperativa ou proibitiva, como não é necessário o reconhecimento de que o ato a viole, nem a consciência dos resultados da violação.
 
Negligência é a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas às condições emergentes às condições que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam operar com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.
 
Consiste a imprudência da precipitação no procedimento, é considerado sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É o desprezo das cautelas que devemos tomar em nossos atos.
 
Já a imperícia derivada de imperitia que significa incapaz, inábil, inexperiente traduz a falta de prática ou conhecimento que se mostrem necessários para o exercício de profissão, arte ou ofício.
 
Pontes de Miranda com autoridade sustentava: "A culpa é a mesma, para a infração contratual e para a delitual. O adágio in lege Aquilia et levissima culpa venit não significa que deva ser mais grave a culpa contratual. Ambas podem resultar de atos e omissões, atos ilícitos positivos e negativos”.
 
Carvalho Santos afirma que tanto a culpa lato sensu como as culpas stricto sensu possuem pontos em comum, pois ambas são violações de uma obrigação jurídicas.
 
Esmein afirma que tanto a responsabilidade contratual como as extracontratuais se fundam na culpa de conceito unitário.
 
Juan José Amézaga explica que a responsabilidade fundada na culpa é princípio de um gênero. Mas não encerra todo âmbito da responsabilidade civil.
 
Goblot em seu Traté de logique vê o valor da classificação da culpa está em função do uso que lhe é atribuído. Nem a responsabilidade contratual e nem a extrapatrimonial, não inclui a responsabilidade fundada no risco e nem pelo princípio de causalidade em oposição ao da culpabilidade.
 
Enquanto que a culpa contratual se estabelece em terreno definido e limitado, a extracontratual escapa às regras próprias do contrato, e se situa mais na conduta e no dano produzido.
 
É pertinente afirmar que a responsabilidade nasce fundamentalmente da culpa. Em tese, toda obrigação se origina da culpa, o que traz a prevalência da responsabilidade subjetiva.
 
Para Caio Mario “à conduta humana pode ser obediente ou contraviniente à ordem jurídica. O indivíduo pode conformar-se com as prescrições legais, ou proceder em desobediência a elas”. No primeiro caso, encontram-se os atos jurídicos... No segundo, estão os atos ilícitos concretizados em desacordo com a ordem legal.
 
O ato ilícito decorre da conduta anti-social do indivíduo, mas manifestada intencionalmente ou não, havendo comissão ou omissão, ou apenas por descuido ou imprudência. O ato ilícito nasce da culpa em sentido amplo, incluindo-se aí o dolo e a culpa propriamente dita, distinção irrelevante para a reparação do dano.
 
Hipóteses há em que a culpa é tão sutil e imperceptível que passa desapercebida.Sendo perigoso deixar ao arbítrio do indivíduo sua constatação.No caso do direito brasileiro, a responsabilidade fundamenta-se primordialmente na teoria da culpa subjetiva. Mas não foi abandonado o sistema objetivo, de qualquer modo os fundamentos unilateralmente aplicados, são insuficientes para a solução da realidade da responsabilidade jurídica.
 
A noção de culpa é insuficiente para dar cobertura a todos os casos de danos. O risco5 está na base de tudo, apóiam os objetivistas. Saleilles argumenta que é mais eqüitativo e, mais adequado à dignidade humana que cada qual assuma os riscos de sua atividade voluntária e livre.
 
A imputabilidade é elemento constitutivo da culpa, dela dependendo a responsabilidade. Para o ato seja reputado ilícito, urge que represente um resultado de uma livre determinação da parte de seu autor. O ato de proceder de uma vontade soberana.
 
Pressupõe que toda pessoa tenha consciência de sua obrigação em se abster da prática de uma ação que possa acarretar um prejuízo injustificado a outrem, atingindo a vida ou a saúde, ou a liberdade de alguém.
 
A imputabilidade diz respeito às condições pessoais de quem praticou o ilícito.Sendo o dano o centro da responsabilidade civil. O atual C.C tem o ato ilícito como fator de responsabilização, acarretador do vínculo da obrigação de reparação.
 
A culpa enfim, considerada ora com violação do dever, ora como falta inobservância ou ainda inexecução, ora como erro de conduta e, ainda de um caracterizador do comportamento antijurídico é sem dúvida alguma, um dos mais complexos conceitos em Direito Civil, não obstante a crescente evolução da responsabilidade civil que encontramos nos sistemas jurídicos contemporâneos. Vista pelos alemães sob fundamentação moral ou pela ótica italiana de omissão e transgressão, a culpa é o elemento interno do dano e, abarca tanto o dolo (culpa delitual) e a culpa (a culpa quase-delitual ou propriamente dita).
 
Refugando da perigosa banalização do conceito de dano moral tanto a jurisprudência brasileira dominante como a doutrina tem cercado o perímetro legal para aferi-lo devidamente e, estipular reparação, aplicando-se a justiça a cada caso concreto e, particularizando-se a avaliação do bem jurídico ofendido.
 
De qualquer maneira, a exata conceituação tanto de culpa como de dano é um dos desafios ainda latentes no Direito Civil contemporâneo.
 
*1 O ato ilícito ferindo frontalmente o princípio de neminem laedere, configura a obrigação de indenizar prejuízos causados a outrem pela violação de deveres previstos ou ínsitos no ordenamento jurídico.
Defende-se modernamente a sanção de caráter social ou de pré-determinadas prestações em favor da vítima ou mesmo na realização de obras de interesse social.
 
Caio Mário da Silva Pereira localiza o ato ilícito na conduta humana que é contraveniente à ordem jurídicos. E ainda é jurígeno, pois tem o poder de criar faculdades para o próprio agente. O ato ilícito reúne em sua etiologia requisitos tais como: a conduta; a violação do ordenamento jurídico; a imputabilidade do agente; a penetração da conduta na esfera jurídica alheia.
 
Há toda espécie de ilícito seja civil ou criminal e não há em verdade diferença ontológica entre um e outro.
 
Aliás, convém ressaltar que a divisão da Ciência Jurídica em diferentes áreas atende tão-somente a critérios didáticos e, não a científico posto que nas palavras do eminente professor Celso A. Mello o direito é uno, e mesmo a distinção entre direito público e privado é imprópria e fracassada.
 
Mesmo assim, sublinhamos que na ótica do direito penal, o delito é um fator de desequilíbrio social e na ótica cível é um atentado ao interesse privado de outrem, e a reparação de dano é a forma indireta de se restaurar o equilíbrio perdido.
 
O direito romano não chegou a esboçar a noção abstrata de ato ilícito, e sim certos atos denominados como furtum, noxia et iniuria( furto, dano e injúria).Eram os ilícitos típicos sujeitos à pena civil e cuja responsabilidade era ex-delicto.
 
Sendo a diversificação entre dolo e culpa completamente inútil tanto que o direito brasileiro abandonou-a restando a idéia de transgressão de um dever. O conceito genérico de ato ilícito.
 
De qualquer maneira prospera francamente a responsabilidade sem culpa.
 
Orlando Gomes define como ação humana contrária ao Direito, denominando-o lato sensu, ato ilícito, mas toda condita ilícita do indivíduo não se configura necessariamente como ato ilícito.
 
É curial distinguir descumprimento de norma jurídica daquela conduta que lesa o interesse legítimo de outrem.
 
Também é importante verificar na caracterização do ato ilícito se a infração é direta e imediata de preceito jurídico.
 
É a culpa e antijuridicidade subjetiva que se constitui ao to ilícito.
 
Define o mestre baiano finalmente: ato ilícito é assim ação ou omissão culposa com a qual se infringe direta e imediatamente, um preceito jurídico do Direito Privado, causando-se dano a outrem.
 
*2 Pode-se genericamente defini-la como prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um negócio jurídico, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes.
 
Há dois requisitos para sua caracterização: o objetivo que corresponde à desproporção ou o lucro exagerado; e o subjetivo correspondente ao dolo de aproveitamento que se configura nba circunstância de uma das partes aproveitar-se das condições me que se outra a outra parte.
 
O repúdio ao lucro exagerado é o mesmo que é deferido aos altos juros (usura) e ao anatocismo (a capitalização dos juros), aliás, é crime contra a economia popular (Lei 1.521/51).
 
* 3 Referindo-se ao elemento essencial para a caracterização do ato ilícito, à violação da norma, diz Petrocello (L’Antigiurdicità) a velha questão de se saber se o ilícito constitui uma violação do direito objetivo ou de direito subjetivo, acha-se, hoje, totalmente ultrapassada.
 
Considerando a doutrina alemã, diz Enneccerus que “os atos contrários ao direito, quase sempre culposos, dos quais resulta ex lege uma conseqüência desvantajosa para seu autor, dividem-se: delitos; infração de obrigações pessoais e caducidades”.
 
Messineo define o ato ilícito do ponto de vista privado , como ato voluntário praticado contra uma norma legal, que causa dano a outrem e, em conseqüência, importa, para quem o praticou, o dever de ressarcir o dano causado. O ato ilícito pode ser extracontratual ou contratual.
 
Scialoja pontifica é ilícito o ato positivo ou negativo (posto que a omissão pode ser ilícita) que se ache em conflito com uma disposição proibitiva de lei, com os princípios de ordem pública ou com os bons costumes, bem como o que constitua violação dos pactos convencionais.
 
* 4 – Quanto ao conceito de dever que não se restringe tão-somente ao dever jurídico sendo este sediado mais propriamente no Direito Obrigacional, mas sim correspondente ao vínculo oriundo de necessidade jurídica de cumprir aquilo a que está obrigado.
 
O lado oposto do direito subjetivo é o dever jurídico; É, (pois a sujeição jurídica de uma pessoa devedora) a outra (titular) que obriga aquela a uma prestação em favor desta (segundo Paulo Dourado de Gusmão).
 
* 5 – É o aversio periculo, o perigo, a possibilidade de sofrer dano. A teoria do risco é o contraponto da teoria da culpa, tem por base a eqüidade enquanto que a última se baseia em imputabilidade moral. É destacado o nexo causal existente entre o fato gerador e o dano sofrido.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
As excludentes da responsabilidade civil
 
 
O artigo aborda as hipóteses em que não haverá a necessária obrigação de indenizar ainda que sobreviva o dano.
 
 
 
A figura do estado de necessidade foi delineada nos arts. 160, II, 1.519 e 1.520 do Código Civil e são literalmente repetidos no art. 188 e seus incisos, art. 929 e 930 caput do Novo Código Civil Brasileiro, estes descrevem atos lesivos, porém não ilícitos que não acarretam o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe subtrai a qualificação de ilícito.
 
 
 
Segundo Maria Helena Diniz o estado de necessidade consiste na ofensa do direito alheio para remover perigo iminente, quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e quando não exceder os limites do indispensável para a remoção do perigo.
 
 
 
Será legítimo quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário. Não libera de quem o pratica de reparar o prejuízo que causou. Não podemos, aceitar, que o prejuízo recaia sobre a vítima inocente, e que esta permaneça irressarcida. Todavia, o agressor causador do perigo se sofrer prejuízo, restará não indenizado. Desta forma, se a vítima for inocente do perigo que gerou o estado de necessidade terá que ser ressarcida, ainda que quem esteja obrigado a reparar tenha ação regressiva contra o verdadeiro causador do perigo original.
 
 
 
O Código Penal define o estado de necessidade e exclui a ilicitude quando em situação de conflito ou colisão, ocorre sacrifício do bem de menor valor. 
 
 
 
É previsto no art. 24 do CP e pode excluir a antijuridicidade ou a culpabilidade. Não pode alegar tal estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, pois dele era exigível conduta diversa. O perigo deve ser atual, não provocado pelo agente e o sacrifício do bem deve ser o único meio capaz de afastar o perigo.
 
 
 
É o caso do policial que deixa de prender criminoso por saber de que este possui índole perigosa. Se de tal omissão resultar um dano, o Poder Público ficará sujeito a reparar o dano em razão da omissão de seu preposto, pois este tinha o dever legal de enfrentar o perigo em razão do cumprimento de suas funções públicas.
 
 
 
O estado de necessidade se justifica pela inexigibilidade de conduta adversa, de forma que em situações jurídicas extremadas, sem que o agente a tenha provocado, para se salvar de perigo atual e efetivo, se vê obrigado a causar um dano a outrem. É o caso do alpinista que arremessa o companheiro ao abismo que se sustenta na mesma corda, pois era séria a ameaça de romper-se com o peso dos dois.
 
 
 
Silvio Rodrigues pontifica que a destruição ou deterioração de coisa alheia ordinariamente constitui ato ilícito, porque a ninguém é dado fazê-lo.
 
 
 
Todavia, a lei excepcionalmente entender ser lícito o procedimento de quem deteriora ou destrói coisa alheia, se o faz para evitar um mal maior, contanto que as circunstâncias tornem o ato absolutamente necessário e não exceda ele os limites do indispensável para remoção do perigo. E cita o exemplo do herói que, para salvar vidas humanas, lançou automóvel alheio contra veículo que, sem motorista, descia pela ladeira praticou um ato nobilíssimo, mas não obstante deve indenizar o prejuízo causado ao dono do automóvel que assim ficou destruído.
 
 
 
A legítima defesa vem elencada no art. 160, I e parágrafo único do C.C., exclui a reparação de dano à vítima quando agiu ao revidar de imediato uma agressão atual ou iminente e injusta a um direito seu ou de outrem, usando moderadamente dos meios necessários.
 
 
 
A agressão revidada deve ser injusta (na forma objetiva), também exclui a responsabilidade criminal do agente. A legítima defesa ou exercício regular do direito reconhecido e o próprio cumprimento do dever legal exclui a responsabilidade civil, mas, entretanto, se ocorrer o aberratio ictus, e, terceira pessoa for atingida (ou algum bem) deve o agente reparar, tende este ação regressiva contra o agressor a fim de se ressarcir da importância desembolsada.
 
 
 
Carlos Roberto Gonçalves ressalta que só a legítima defesa real, e praticada contra o agressor, deixa de ser ilícito e apesar do dano, não faz jus ao ressarcimento. 
 
 
 
Já a legítima defesa putativa não exime o réu de indenizar apesar de excluir a culpabilidade do ato, conservando a antijuridicidade do ato. Na legítima defesa putativa (erro de fato) o ato é ilícito não culpável para esfera criminal, no entanto, na esfera cível mesmo a mais remota e leve culpa gera a obrigação de indenizar, pois tal fato é fruto de negligência e do julgamento equivocado dos fatos.
 
 
 
Ensina o Professor Damásio Evangelista de Jesus em seu Código Penal Anotado, ao abordar a excludente de ilicitude, interpretando a expressão “direito”, é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as espécies de direito subjetivo (penal e extrapenal). Desde que a conduta se enquadre no exercício de um direito, embora típica, não é antijurídico.
 
 
 
Embora quem pratique o ato danoso em estado de necessidade seja obrigado a reparar o dano causado, o mesmo não acontece com aquele que o pratica em legítima defesa, no exercício regular de um direito e no estrito cumprimento do dever legal.
 
 
 
Exige-se para que se configurem as excludentes da responsabilidade civil que autorizem o dano e a obediência a certos limites. De sorte que o excesso na legítima defesa já possui caráter antijurídico e, dá azo a reparação.
 
 
 
Na esfera civil, o excesso quer ocorra por negligência, imprudência ou imperícia configura a hipótese disposta no art. 159 CC. Diverso do que ocorre na legítima defesa real, a putativa,s e baseia em erro, inexistindo agressão e, sim, um equívoco do pseudo-agredido. Sendo sua conduta ilícita, penalmente irrelevante, posto que ausente o dolo, mas ingressa na órbita civil e enseja a indenização.
 
 
 
Outra excludente é a culpa exclusiva da vítima ou fato da vítima. É quando a vítima se expõe ao perigo concorrendo com culpa exclusiva ou concorrente para o evento danoso. Em se tratando de culpa concorrente à responsabilidade do agente será proporcional de acordo com a sua concorrência para o dano. Diante da culpa exclusiva da vítima, resta totalmente excluída a responsabilidade civil do agente.
 
 
 
É tollitur quaestio (suprimida questão). Não ocorre indenização. O que importa, no caso, como observam Alex Weill e François Terre é apurar se a atitude da vítima teve o efeito de suprimir a responsabilidade do fato pessoal doa gente, afastando sua culpabilidade.
 
 
 
Surge dificuldade quando há concorrência de culpa entre a vítima e o agente, pois leva o julgador ter que mensurar até aonde a vítima propiciou o dano, para então delimitar a responsabilidade civil do agente.
 
 
 
 Na culpa anulada, ficará prejudicada responsabilidade civil de indenizar, devendo cada um recolher seu dano. Algumas leis, excepcionalmente, não admitem a redução da indenização em caso de culpa concorrente da vítima obrigando o causador o dano a pagar o valor integral. 
 
 
 
É o que estabelece, por exemplo, o Decreto 2.681/1912(sobre a responsabilidade civil das companhias de estrada de ferro) prescreve a culpa concorrente da vítima, não exonera o transportador da obrigação de compor os danos. Somente a culpa exclusiva poderá isentá-lo.
 
 
 
Na hipótese de passageiro pingente ou do passageiro no estribo do vagão, devem as empresas de transporte reparar o dano conseqüente de desastre ocorrido com passageiro que viaja perigosamente.
 
 
 
Quanto ao fato de terceiro vem regulado nos arts. 1.519 e 1.520 CC concedendo o último ação regressiva contra o terceiro que criou a situação de perigo, para haver a importância gasta no ressarcimento ao dono da coisa.
 
 
 
Se o ato de terceiro é a causa exclusiva do prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre ação ou omissão do agente e o dano. Neste caso, o fato de terceiro se reveste de características similares ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador diretor do dano. Marcada a inevitabilidade sem que, para tanto, intervenha a menor culpa por parte de quem sofre o impacto consubstanciado pelo fato de terceiro.
 
 
 
Há um aspecto dicotômico em relação ao fato de terceiro na culpa objetiva e na culpa subjetiva. Quanto a primeira, destaca-se o fato de terceiro que concorre com culpa exclusiva para o dano, e mesmo assim, não exclui a responsabilidade direta do agente de reparar os danos causados à vítima, gerando o direito de regresso em face de terceiro o real provocador do dano. O mesmo acontece em relação pelos atos praticados pelos seus prepostos. Vide súmula 187 STF, in verbis:
 
 
 
 “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.
 
 
 
Caso fortuito e de força maior
 
 
 
São fatos imprevisíveis, incontroláveis pelo agente e, por isso, inevitáveis. Fortuito em latim quer dizer casual; é uma imprevisão, um acidente, que mostra incontrolável ao agente e superior às suas forças.
 
 
 
O art. 1.058 § único do C.C não faz distinção entre o caso fortuito e força maior. A principal característica é inevitabilidade. O caso fortuito decorre de fato ou ato alheio à vontade das partes: greve, motim, guerra, e etc.
 
 
 
Arnoldo Medeiros da Fonseca reconhece pouca ou nenhuma diferenciação que se estabelece entre os dois conceitos. Há um substractum em comum qual seja o da ausência de toda e qualquer culpa por parte do responsável na hipótese do fortuito ou da força maior aliada à impossibilidade absoluta (não relativa) de se cumprir aquilo por que se obrigou.
 
 
 
Aponta Silvio Rodrigues que os dois conceitos parecidos e servem de escusa para responsabilidade fundada na culpa, desaparecendo o dever de reparar.
 
 
 
Ensina a doutrina que para a configuração do caso fortuito, ou de força maior, faz-se imperiosa a presença de certos requisitos: a) fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor, pois, se há culpa, não há caso fortuito; e se há caso fortuito não pode haver culpa, na medida em que um exclui o outro. Como dizem os franceses, citados por Carlos Roberto Gonçalves, “culpa e fortuito são coisas que gritam juntos”;
 
 
 
b) fato deve ser superveniente e inevitável; c) o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.
 
 
 
São excludentes, pois afetam o nexo de causalidade, rompendo-o entre o ato do agente e o dano sofrido pela vítima.
 
 
 
O caso de força maior apesar do fato ser previsível e inevitável é mais forte que à vontade ou ação do homem. Na concepção de Esmen, a força maior configura pelo caráter do obstáculo e no caso fortuito o caráter imprevisto.
 
 
 
Para o legislador, não se importa se é caso fortuito ou de força maior, excluindo a responsabilidade doa gente de reparar os danos causados à vítima.
 
 
 
A amplitude do conceito dado pelo legislador visa enfraquecer o princípio básico da responsabilidade civil. Agostinho Alvim ensina que se torna por caso fortuito (ou fortuito interno) o acontecimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa. 
 
 
 
De outra sorte, o fortuito externo liga-se a um acontecimento externo, absolutamente estranho ao comportamento humano, o que se dá com fenômenos da natureza (raios, terremotos).
 
 
 
Esclarece Sérgio Cavalieri Filho que está diante do caso fortuito quando se tratar de evento imprevisível “e, por isso, inevitável”.
 
 
 
Por outro lado, a força maior é quando se está diante de um evento inevitável ainda que previsível, por se tratar de fato superior às forças do agente, como normalmente são os fatos da natureza, como as tempestades, enchentes (act of God).
 
 
 
Tal distinção segundo seus defensores, permite seja dado tratamento diferenciado. Sustenta o doutrinador que for responsabilidade contratual se fundada em culpa basta o caso fortuito para exonerar o devedor de sua responsabilidade.
 
 
 
 
Todavia, se fundada na teoria do risco apenas a força maior determinaria a exclusão da responsabilidade.
 
 
 
Há uma tendência doutrinária a sustentar que, se o fato determinador do dano decorreu de evento relacionado à pessoa, à coisa, ou à empresa do agente causador do dano (caso fortuito ou fortuito interno), deve o julgador ser mais rigoroso no reconhecimento da excludente de responsabilidade. Deve-se apurar detalhadamente os requisitos da inevitabilidade e imprevisibilidade.
 
 
 
A cláusula de não indenizar está adstrita a ser excludente no âmbito da responsabilidade contratual e consiste na estipulação, inserida no contrato, por meio da qual uma das partes declara, com a anuência da outra parte, que não será responsável pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento absoluta ou relativo, da obrigação ali contraída. Os riscos são transferidos para a vítima por via contratual.
 
 
 
Paira grande controvérsia de sua validade ou não sobre a cláusula de não indenizar, para uns deve ser nula por ser contrária ao interesse social. Já para outros que a defendem em prol do princípio de autonomia da vontade.
 
 
 
 Também deve ser enfocada à luz do CDC, é insustentável por contrariar os princípios instituídos no art. 51, I da Lei 8.078/90, e que expressamente considera nula de pleno direito.
 
 
 
Para Aguiar Dias, “a cláusula ou convenção de irresponsabilidade consiste na estipulação prévia por declaração unilateral, ou não, pela qual à parte que viria a obrigar-se civilmente perante outra afasta, de acordo com esta, a aplicação da lei comum ao seu caso”. Visa anular, modificar ou restringir as conseqüências normais de um fato da responsabilidade do beneficiário da estipulação.
 
 
 
Para uns tal cláusula é imoral, vedando-se principalmente nos contratos de adesão, principalmente para se proteger a parte mais fraca. Outros defendem-na com base na autonomia da vontade, contanto que o objeto do contrato seja lícito.
 
 
 
É fato que o direito pátrio não simpatiza com tais cláusulas e a jurisprudência de forma radical não a admite nos contratos de transporte e, ainda editou a Súmula 161 STF que decreta sua ostensiva inoperância no que tange ao transporte.
 
 
 
Também não se admite cláusula de exoneração na matéria delitual e sendo seu domínio restrito à responsabilidade contratual. Não terá validade se visa afastar uma responsabilidade imposta em atenção a interesse de ordem pública.
 
 
 
Só será tolerada se a cláusula de não-indenizar for destinada à mera tutela do interesse individual. É inteiramente ineficaz a declaração unilateral do hoteleiro que não se responsabiliza pelos frutos das bagagens dos viajantes hospedados em seu hotel.
 
 
 
Dois seriam os requisitos de validade para a cláusula de não-indenizar: a bilateralidade do consentimento e a não-colisão com o preceito cogente de lei (ordem pública e os bons costumes).
 
 
 
São múltiplas as aplicações cabíveis da cláusula de não-indenizar como no contrato de compra e venda, no que tange a não-garantia em razão de falta da área com relação à evicção e aos vícios redibitórios; nos depósitos de bagagens de hóspedes; no contrato de depósito bancário; no contrato de seguro, de mandato e de locação. Nos contratos típicos de adesão como os de leasing, os de SFH, e de utilização de cartões de crédito.
 
 
 
O CDC a considera abusiva e, portanto, nula no art. 51, a cláusula contratual que impossibilitar, exonerar ou atenuar a responsabilidade civil do fornecedor por vícios de qualquer natureza, incluídos os acidentes de consumo e os vícios redibitórios.
 
 
 
Tem-se por não escrita a cláusula de não-indenizar em contratos bancários de locação de cofres a clientes. No tocante a integridade da vida e da saúde, sempre se exclui a cláusula de irresponsabilidade.
 
 
 
Prescrita a ação de reparação de danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento da indenização. A responsabilidade do agente causador do dano se extingue. A obrigação de reparar é de natureza pessoal (art. 177CC) prescrevem em 20(vinte) anos. 
 
 
 
Se o fato também é ilícito penal, a prescrição da ação penal não influi na ação de reparação do dano, que tem próprios prazos de prescrição.
 
 
 
Não se deve confundir o prazo especial de cinco anos do art. 178, § 10, I CC referente à prescrição das prestações alimentícias decorrentes do parentesco ou de casamento, e não à indenização estipulada em forma de pensões periódicas em decorrência de ato ilícito (Art. 1.537 e 1.539CC). O não pagamento de pensões alimentícias pode acarretar até prisão civil do devedor.
 
 
 
Quanto ao art. 1.245 CC, manda que perdure a responsabilidade do construtor pelo prazo de cinco anos, desde que haja fornecido os materiais. É um prazo de simples garantia, pois durante o qüinqüênio o construtor fica adstrito a assegurar a solidez e a segurança da construção, entretanto, se excedido prazo poderá o proprietário demandar o construtor pelos prejuízos que lhe advieram pela imperfeição da obra.
 
 
 
Só a cabo de vinte anos, prescreve a ação do primeiro contra o segundo para reposição da obra em perfeito estado. A teoria da unidade de prazo para ação e para a garantia não tem apoio sério do sistema legal.
 
 
 
O CDC distingue os prazos. São decadenciais regulados no art. 26 e, são de 30(trinta) dias tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; já os duráveis o prazo é de 90(noventa) dias.
 
 
 
A contagem do prazo decadencial inicia-se a partir da efetiva entrega do produto ou do término da execução dos serviços (§1º).
 
 
 
Sendo vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito embora o prazo seja idêntico tanto para os vícios aparentes quanto para os ocultos. A diferença reside na fluição deste.
 
 
 
O prazo prescricional, porém, é único para todos os casos de acidentes de consumo. Danos causados por fato do produto ou do serviço prescrevem em cinco anos; contando-se a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Respeitados os princípios consumeristas como a de proteção ao consumidor poderá ser outro prazo desde que seja favorável ao consumidor, podendo então a vítima se valer do prazo prescricional vintenário (art.177CC) e, ainda a Súmula 194 STF.In verbis: “Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por e defeitos da obra”.
 
 
 
Anexo
 
Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ – nOVO CÓDIGO CIVIL
 
Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ.
 
(Extraído do site www.cjf.gov.br)
 
OBS: os enunciados n. 64, 67, 74, 124, 125, 128, 129, 133 e 134 foram atualizados.
 
 
 
PARTE GERAL
Comissão – Parte Geral
 
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
Comissão – Direito das Obrigações
 
RESPONSABILIDADE CIVIL
Comissão – Responsabilidade Civil
 
DIREITO DA EMPRESA
Comissão – Direito da Empresa
 
DIREITO DAS COISAS
Comissão – Direito das Coisas
 
DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES
Comissão – Direito de Família e Sucessões
 
 
 

PARTE GERAL
 
1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.
 
2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio.
 
3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.
 
4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.
 
5 – Arts. 12 e 20: 1) as disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se inclusive às situações previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.
6 – Art. 13: a expressão “exigência médica”, contida no art.13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente.
 
7 – Art. 50: só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular, e limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.
 
8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.
 
9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações de fins lucrativos.
 
10 – Art. 66, § 1º: em face do princípio da especialidade, o art. 66, § 1º, deve ser interpretado em sintonia com os arts. 70 e 178 da LC n. 75/93.
 
11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte final do art. 79 do CC.
 
12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.
 
13 – Art. 170: o aspecto objetivo da convenção requer a existência do suporte fático no negócio a converter-se.
 
14 – Art. 189: 1) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.
 
 
 
 
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
 
15 - Art. 240: as disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine.
 
16 - Art. 299: o art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor.
 
17 - Art. 317: a interpretação da expressão “motivos imprevisíveis”, constante do art. 317 do novo Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis.
 
18 - Art. 319: a “quitação regular”, referida no art. 319 do novo Código Civil, engloba a quitação dada por meios eletrônicos ou por quaisquer formas de “comunicação à distância”, assim entendida aquela que permite ajustar negócios jurídicos e praticar atos jurídicos sem a presença corpórea simultânea das partes ou de seus representantes.
 
19 - Art. 374: a matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municípios, não é regida pelo art. 374 do Código Civil.
 
20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês.
A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano.
 
21 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.
 
22 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral, que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas.
 
23 - Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana.
 
24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
 
25 - Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual.
 
26 - Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
 
27 - Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
 
28 - Art. 445 (§§ 1º e 2º): o disposto no art. 445, §§ 1º e 2º, do Código Civil reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias.
 
29 - Art. 456: a interpretação do art. 456 do novo Código Civil permite ao evicto a denunciação direta de qualquer dos responsáveis pelo vício.
 
30 - Art. 463: a disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros.
 
31 - Art. 475: as perdas e danos mencionadas no art. 475 do novo Código Civil dependem da imputabilidade da causa da possível resolução.
 
32 - Art. 534: no contrato estimatório (art. 534), o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao final do prazo ajustado.
 
33 - Art. 557: o novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses.
 
34 - Art. 591: no novo Código Civil, quaisquer contratos de mútuo destinados a fins econômicos presumem-se onerosos (art. 591), ficando a taxa de juros compensatórios limitada ao disposto no art. 406, com capitalização anual.
 
35 - Art. 884: a expressão “se enriquecer à custa de outrem” do art. 884 do novo Código Civil não significa, necessariamente, que deverá haver empobrecimento.
 
36 - Art. 886: o art. 886 do novo Código Civil não exclui o direito à restituição do que foi objeto de enriquecimento sem causa nos casos em que os meios alternativos conferidos ao lesado encontram obstáculos de fato.
 
 
 
RESPONSABILIDADE CIVIL
 
37 – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.
 
38 – Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.
 
39 – Art. 928: a impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no art. 928, traduz um dever de indenização eqüitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como conseqüência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos do responsável, mas se reduzidos estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.
 
40 – Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente, como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais, nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas socioeducativas ali previstas.
 
41 – Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.
 
42 – Art. 931: o art. 931 amplia o conceito de fato do produto existente no art. 12 do Código de Defesa do Consumidor, imputando responsabilidade civil à empresa e aos empresários individuais vinculados à circulação dos produtos.
 
43 – Art. 931: a responsabilidade civil pelo fato do produto, prevista no art. 931 do novo Código Civil, também inclui os riscos do desenvolvimento.
 
44 – Art. 934: na hipótese do art. 934, o empregador e o comitente somente poderão agir regressivamente contra o empregado ou preposto se estes tiverem causado dano com dolo ou culpa.
 
45 – Art. 935: no caso do art. 935, não mais se poderá questionar sobre a existência do fato ou sobre quem seja o seu autor se essas questões se acharem categoricamente decididas no juízo criminal.
 
46 – Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.
 
47 – Art. 945: o art. 945 do Código Civil, que não encontra correspondente no Código Civil de 1916, não exclui a aplicação da teoria da causalidade adequada.
 
48 – Art. 950, parágrafo único: o parágrafo único do art. 950 do novo Código Civil institui direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendidos os arts. 944 e 945 e a possibilidade econômica do ofensor.
 
49 - Art. 1.228, § 2º: a regra do art. 1.228, § 2º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187.
 
50 – Art. 2.028: a partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206).
 
Moção:
No que tange à responsabilidade civil, o novo Código representa, em geral, notável avanço, com progressos indiscutíveis, entendendo a Comissão que não há necessidade de prorrogação da vacatio legis.
 
 
DIREITO DA EMPRESA
 
51 – Art. 50: a teoria da desconsideração da personalidade jurídica - disregard doctrine - fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.
 
52 – Art. 903: por força da regra do art. 903 do Código Civil, as disposições relativas aos títulos de crédito não se aplicam aos já existentes.
 
53 – Art. 966: deve-se levar em consideração o princípio da função social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa.
 
54 – Art. 966: é caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a prática de atos empresariais.
 
55 – Arts. 968, 969 e 1.150: o domicílio da pessoa jurídica empresarial regular é o estatutário ou o contratual, em que indicada a sede da empresa, na forma dos arts. 968, IV, e 969, combinado com o art. 1.150, todos do Código Civil.
 
56 – Art. 970: o Código Civil não definiu o conceito de pequeno empresário; a lei que o definir deverá exigir a adoção do livro-diário.
 
57 – Art. 983: a opção pelo tipo empresarial não afasta a natureza simples da sociedade.
 
58 – Art. 986 e seguintes: a sociedade em comum compreende as figuras doutrinárias da sociedade de fato e da irregular.
 
59 – Arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091: os sócios-gestores e os administradores das empresas são responsáveis subsidiária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de má gestão ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, consoante estabelecem os arts. 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil.
 
60 – Art. 1.011, § 1º: as expressões de peita ou suborno do § 1º do art. 1.011 do novo Código Civil devem ser entendidas como corrupção, ativa ou passiva.
 
61– Art. 1.023: o termo “subsidiariamente”, constante do inc. 8º do art. 997 do Código Civil, deverá ser substituído por “solidariamente” a fim de compatibilizar esse dispositivo com o art. 1.023 do mesmo Código.
 
62 – Art. 1.031: com a exclusão do sócio remisso, a forma de reembolso das suas quotas, em regra, deve-se dar com base em balanço especial, realizado na data da exclusão.
 
63 – Art. 1.043: suprimir o art. 1.043 ou interpretá-lo no sentido de que só será aplicado às sociedades ajustadas por prazo determinado.
 
64 – Art. 1.148: a alienação do estabelecimento empresarial importa, como regra, na manutenção do contrato de locação em que o alienante figurava como locatário.
 
65 – Art. 1.052: a expressão “sociedade limitada”, tratada no art. 1.052 e seguintes do novo Código Civil, deve ser interpretada stricto sensu, como “sociedade por quotas de responsabilidade limitada”.
 
66 – Art. 1.062: a teor do § 2º do art. 1.062 do Código Civil, o administrador só pode ser pessoa natural.
 
67 – Arts. 1.085, 1.030 e 1.033, III: A quebra do “affectio societatis” não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade.
 
68 – Arts. 1.088 e 1.089: suprimir os arts. 1.088 e 1.089 do novo Código Civil em razão de estar a matéria regulamentada em lei especial.
 
69 – Art. 1.093: as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas a inscrição nas juntas comerciais.
 
70 – Art. 1.116: as disposições sobre incorporação, fusão e cisão previstas no Código Civil não se aplicam às sociedades anônimas. As disposições da Lei n. 6.404/76 sobre essa matéria aplicam-se por analogia às demais sociedades naquilo em que o Código Civil for omisso.
 
71 – Arts. 1.158 e 1.160: suprimir o artigo 1.160 do Código Civil por estar a matéria regulada mais adequadamente no art. 3º da Lei n. 6.404/76 (disciplinadora das S.A.) e dar nova redação ao § 2º do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade.
 
72 – Art. 1.164: suprimir o art. 1.164 do novo Código Civil.
 
73 – Art. 2.031: não havendo a revogação do art 1.160 do Código Civil, nem a modificação do § 2º do art.1.158 do mesmo diploma, é de interpretar-se este dispositivo no sentido de não aplicá-lo à denominação das sociedades anônimas e sociedades Ltda., já existentes, em razão de se tratar de direito inerente à sua personalidade.
 
74 – Art. 2.045: apesar da falta de menção expressa, como exigido pelas LCs 95/98 e 107/2001, estão revogadas as disposições de leis especiais que contiverem matéria regulada inteiramente no novo Código Civil, como, v.g., as disposições da Lei n. 6.404/76, referente à sociedade comandita por ações, e do Decreto n. 3.708/1919, sobre sociedade de responsabilidade limitada.
 
75 – Art. 2.045: a disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomia do Direito Comercial.
 
 
DIREITO DAS COISAS
 
76 – Art. 1.197: O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este contra aquele (art. 1.197, in fine, do novo Código Civil).
 
77 – Art. 1.205: A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório.
 
78 – Art. 1.210: Tendo em vista a não-recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio proprietatis (art. 1.210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente no ius possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso.
 
79 – Art. 1.210: A exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo Código Civil de 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório.
 
80 – Art. 1.212: É Inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil. Contra o terceiro de boa-fé cabe tão-somente a propositura de demanda de natureza real.
 
81 – Art. 1.219: O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.
 
82 – Art. 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil.
 
83 – Art. 1.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público, não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil.
 
84 – Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1.228, §§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização.
 
85 – Art. 1.240: Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por "área urbana" o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios.
 
86 – Art. 1.242: A expressão justo título, contida nos arts. 1.242 e 1.260 do CC, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente de registro.
 
87 – Art. 1.245: Considera-se também título translativo, para fins do art. 1.245 do novo Código Civil, a promessa de compra e venda devidamente quitada (arts. 1.417 e 1.418 do CC e § 6º do art. 26 da Lei n. 6.766/79).
 
88 – Art. 1.285: O direito de passagem forçada, previsto no art. 1.285 do CC, também é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as necessidades de exploração econômica.
 
 
89 – Art. 1.331: O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo.
 
90 – Art. 1.331: Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse.
 
91 – Art. 1.331 - A convenção de condomínio, ou a assembléia geral, podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio.
 
92 – Art. 1.337: As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo.
 
93 – Art. 1.369: As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.
 
94 – Art. 1.371: As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão do direito de superfície.
 
95 – Art. 1.418: O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ).
 
Enunciados propositivos de alteração legislativa:
 
96 - Alteração do § 1º do art. 1.336 do CC, relativo a multas por inadimplemento no pagamento da contribuição condominial, para o qual se sugere a seguinte redação:
 
“Art. 1.336 - ..................
 
§ 1 º - O condômino que não pagar sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, de um por cento ao mês, e multa de até 10% sobre o ou eventual risco de emendas sucessivas que venham a desnaturá-lo ou mesmo inibir a sua entrada em vigor.
 
Não obstante, entendeu a Comissão da importância de aprimoramento do texto legislativo, que poderá, perfeitamente, ser efetuado durante a vigência do próprio Código, o que ocorreu, por exemplo, com o diploma de 1916, com a grande reforma verificada em 1919.
 
 
DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES
 
97 – Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheirismo, como por exemplo na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).
 
98 – Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.
 
99 – Art. 1.565, § 2º: o art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96.
 
100 – Art. 1.572: na separação, recomenda-se apreciação objetiva de fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.
 
101 – Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão “guarda de filhos”, à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
 
102 – Art. 1.584: a expressão “melhores condições” no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança.
 
103 – Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.
 
104 – Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento.
 
105 – Art. 1.597: as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, deverão ser interpretadas como “técnica de reprodução assistida”.
 
106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.
 
107 – Art.1.597, IV: finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.
 
108 – Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva.
 
109 – Art. 1.605: a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.
 
110 – Art. 1.621, § 2º: é inaplicável o § 2º do art. 1.621 do novo Código Civil às adoções realizadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente.
 
111 – Art. 1.626: a adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consangüíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.
 
112 – Art. 1.630: em acordos celebrados antes do advento do novo Código, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus.
 
113 – Art. 1.639: é admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.
 
114 – Art.1.647: o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc.III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.
 
115 – Art. 1.725: há presunção de comunhão de aqüestos na constância da união extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se verificar a comunhão dos bens.
 
116 – Art. 1.815: o Ministério Público, por força do art. 1.815 do novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário.
 
117 – Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88.
 
118 – Art. 1.967, caput e § 1º: o testamento anterior à vigência do novo Código Civil se submeterá à redução prevista no § 1º do art. 1.967 naquilo que atingir a porção reservada ao cônjuge sobrevivente, elevado que foi à condição de herdeiro necessário.
119 – Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a colação será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do caput do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio, a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente integrará a legítima quando esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado da interpretação sistemática do art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os arts. 1.832 e 884 do Código Civil).
 
Propostas de modificação do novo Código Civil:
 
120 – Proposição sobre o art. 1.526:
Proposta: deverá ser suprimida a expressão “será homologada pelo juiz” no art. 1.526, o qual passará a dispor: “Art. 1.526. A habilitação de casamento será feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido o Ministério Público.”
Justificativa: Desde há muito que as habilitações de casamento são fiscalizadas e homologadas pelos órgãos de execução do Ministério Público, sem que se tenha quaisquer notícias de problemas como, por exemplo, fraudes em relação à matéria.
A judicialização da habilitação de casamento não trará ao cidadão nenhuma vantagem ou garantia adicional, não havendo razão para mudar o procedimento que extrajudicialmente funciona de forma segura e ágil.
 
121 – Proposição sobre o art. 1.571, § 2º:
Proposta: dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, no que diz respeito ao sobrenome dos cônjuges, aplica-se o disposto no art. 1.578.
 
122 – Proposição sobre o art. 1.572, caput:
Proposta: dar ao art. 1.572, caput, a seguinte redação: “Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, com fundamento na impossibilidade da vida em comum.”
 
123 – Proposição sobre o art. 1.573:
Proposta: revogar o art. 1.573.
 
124 – Proposição sobre o art. 1.578:
Proposta: Alterar o dispositivo para: “Dissolvida a sociedade conjugal, o cônjuge perde o direito à utilização do sobrenome do outro, salvo se a alteração acarretar:
I- evidente prejuízo para a sua identificação;
II- manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;
III- dano grave reconhecido na decisão judicial.”
E, por via de conseqüência, estariam revogados os § 1º e 2º do mesmo artigo.
 
125 – Proposição sobre o art. 1.641, inc. II:
Redação atual: “da pessoa maior de sessenta anos”.
Proposta: revogar o dispositivo.
Justificativa: “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida, com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.
 
126 – Proposição sobre o art. 1.597, incs. III, IV e V:
Proposta: alterar as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 para “técnica de reprodução assistida”.
Justificativa: As técnicas de reprodução assistida são basicamente de duas ordens: aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vivo, ou seja, no próprio organismo feminino, e aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratório, após o recolhimento dos gametas masculino e feminino.
 
As expressões “fecundação artificial” e “concepção artificial” utilizadas nos incs. III e IV são impróprias, até porque a fecundação ou a concepção obtida por meio das técnicas de reprodução assistida é natural, com o auxílio técnico, é verdade, mas jamais artificial.
 
Além disso, houve ainda imprecisão terminológica no inc. V quando trata da inseminação artificial heteróloga, uma vez que a inseminação artificial é apenas uma das técnicas de reprodução in vivo; para os fins do inciso em comento, melhor seria a utilização da expressão “técnica de reprodução assistida”, incluídas aí todas as variantes das técnicas de reprodução in vivo e in vitro.
 
127 – Proposição sobre o art. 1.597, inc. III:
Proposta: alterar o inc. III para constar “havidos por fecundação artificial homóloga”.
Justificativa: Para observar os princípios da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana, porque não é aceitável o nascimento de uma criança já sem pai.
 
128 – Proposição sobre o art. 1.597, inc. IV:
Proposta: Revogar o dispositivo.
Justificativa: O fim de uma sociedade conjugal, em especial quando ocorre pela anulação ou nulidade do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio, é, em regra, processo de tal ordem traumático para os envolvidos que a autorização de utilização de embriões excedentários será fonte de desnecessários litígios.
Além do mais, a questão necessita de análise sob o enfoque constitucional.
 
Da forma posta e, não havendo qualquer dispositivo no novo Código Civil que autorize o reconhecimento da maternidade em tais casos, somente a mulher poderá se valer dos embriões excedentários, ferindo de morte o princípio da igualdade esculpido no caput e no inciso I do artigo 5º da Constituição da República.
 
A título de exemplo, se a mulher ficar viúva, poderá, “a qualquer tempo”, gestar o embrião excedentário, assegurado o reconhecimento da paternidade, com as conseqüências legais pertinentes; porém, o marido não poderá valer-se dos mesmos embriões, para cuja formação contribuiu com o seu material genético, e gestá-lo em útero sub-rogado.
Como o dispositivo é vago e diz respeito apenas ao estabelecimento da paternidade, sendo o novo Código Civil omisso quanto à maternidade, poder-se-ia indagar: se esse embrião vier a germinar em um ser humano, após a morte da mãe, ele terá a paternidade estabelecida e não a maternidade? Caso se pretenda afirmar que a maternidade será estabelecida pelo nascimento, como ocorre atualmente, a mãe será aquela que dará à luz, porém, neste caso, tampouco a paternidade poderá ser estabelecida, uma vez que a reprodução não seria homóloga.
 
Caso a justificativa para a manutenção do inciso seja evitar a destruição dos embriões crioconservados, destaca-se que legislação posterior poderá autorizar que venham a ser adotados por casais inférteis.
 
Assim, prudente seria que o inciso em análise fosse suprimido.
Porém, se a supressão não for possível, solução alternativa seria determinar que os embriões excedentários somente poderão ser utilizados se houver prévia autorização escrita de ambos os cônjuges, evitando-se com isso mais uma lide nas varas de família.
 
129 – Proposição para inclusão de um art. no final do Cap. II, Subtítulo II, Cap. XI, Título I, do Livro IV, com a seguinte redação:
Art. 1.597, A . “A maternidade será presumida pela gestação.”
Parágrafo único: Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga.”
Justificativa: No momento em que o artigo 1.597 autoriza que o homem infértil ou estéril se valha das técnicas de reprodução assistida para suplantar sua deficiência reprodutiva, não poderá o Código Civil deixar de prever idêntico tratamento às mulheres. O dispositivo dará guarida às mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas as situações imagináveis, como as técnicas de reprodução assistida homólogas e heterólogas, nas quais a gestação será levada a efeito pela mulher que será a mãe sócioevolutiva da criança que vier a nascer.
Pretende-se, também, assegurar à mulher que produz seus óvulos regularmente, mas não pode levar a termo uma gestação, o direito à maternidade, uma vez que apenas a gestação caberá à mãe sub-rogada.
Contempla-se, igualmente, a mulher estéril e que não pode levar a termo uma gestação. Essa mulher terá declarada sua maternidade em relação à criança nascida de gestação sub-rogada na qual o material genético feminino não provém de seu corpo.
Importante destacar que, em hipótese alguma, poderá ser permitido o fim lucrativo por parte da mãe sub-rogada.
 
130 – Proposição sobre o art. 1.601:
Redação atual: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”.
Redação proposta: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
§ 1º. Não se desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filho.
§ 2º. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.”
 
131 – Proposição sobre o art. 1639, § 2º:
Proposta a seguinte redação ao § 2º do mencionado art. 1.639: “É inadmissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, salvo nas hipóteses específicas definidas no artigo 1.641, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.
 
132 – Proposição sobre o art. 1.647, inc. III, do novo Código Civil: OUTORGA CONJUGAL EM AVAL. Suprimir as expressões “ou aval” do inc. III do art. 1.647 do novo Código Civil.
Justificativa: Exigir anuência do cônjuge para a outorga de aval é afrontar a Lei Uniforme de Genebra e descaracterizar o instituto. Ademais, a celeridade indispensável para a circulação dos títulos de crédito é incompatível com essa exigência, pois não se pode esperar que, na celebração de um negócio corriqueiro, lastreado em cambial ou duplicata, seja necessário, para a obtenção de um aval, ir à busca do cônjuge e da certidão de seu casamento, determinadora do respectivo regime de bens.
 
133 – Proposição sobre o art. 1.702:
Proposta: Alterar o dispositivo para: “Na separação judicial, sendo um dos cônjuges desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro pensão alimentícia nos termos do que houverem acordado ou que vier a ser fixado judicialmente, obedecidos os critérios do art. 1.694”.
 
134 – Proposição sobre o art. 1.704, caput:
Proposta: Alterar o dispositivo para: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o ex-cônjuge será obrigado a prestá-los, mediante pensão a ser fixada pelo juiz, em valor indispensável à sobrevivência”.
Revoga-se, por conseqüência, o parágrafo único do art. 1.704.
§2º. “Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.”
 
135 – Proposição sobre o art. 1.726:
Proposta: a união estável poderá converter-se em casamento mediante pedido dos companheiros perante o Oficial do Registro Civil, ouvido o Ministério Público.
 
136 – Proposição sobre o art. 1.736, inc. I:
Proposta: revogar o dispositivo.
Justificativa: não há qualquer justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condição, possam se escusar da tutela.
 
137 – Proposição sobre o art. 2.044:
Proposta: alteração do art. 2.044 para que o prazo da vacatio legis seja alterado de 1 (um) para 2 (dois) anos.
Justificativa: Impende apreender e aperfeiçoar o Código Civil brasileiro instituído por meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tanto porque apresenta significativas alterações estruturais nas relações jurídicas interprivadas, quanto porque ainda revela necessidade de melhoria em numerosos dispositivos.
Propõe-se, por conseguinte, a ampliação do prazo contido no art. 2.044, a fim de que tais intentos sejam adequadamente levados a efeito. Far-se-á, com o lapso temporal bienal proposto, hermenêutica construtiva que, por certo, não apenas aprimorará o texto sancionado, como também propiciará à comunidade jurídica brasileira e aos destinatários da norma em geral o razoável conhecimento do novo Código, imprescindível para sua plena eficácia jurídica e social.
Atesta o imperativo de refinamento a existência do projeto de lei de autoria do Sr. Relator Geral do Código Civil na Câmara dos Deputados, reconhecendo a necessidade de alterar numerosos dispositivos.
Demais disso, é cabível remarcar que diplomas legais de relevo apresentam lapso temporal alargado de vacatio legis.
Sob o tempo útil proposto, restará ainda mais valorizado o papel decisivo da jurisprudência, evidenciando-se que, a rigor, um Código não nasce pronto, a norma se faz Código em processo de construção.
 
Temas objeto de consideração pela Comissão:
A Comissão conheceu do tema suscitado quanto à indicada violação do princípio da bicameralidade, durante a tramitação do projeto do Código Civil em sua etapa final na Câmara dos Deputados, em face do art. 65 da Constituição Federal de 1988, tendo assentado que a matéria desborda, nesse momento, do exame específico levado a efeito.
Pronunciamento: a Comissão subscreve o entendimento segundo o qual impende apreender e aperfeiçoar o Código Civil brasileiro instituído por meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, tanto porque apresenta alterações estruturais nas relações jurídicas interprivadas, quanto porque ainda revela necessidade de melhoria em numerosos dispositivos.
Manifesta preocupação com o prazo contido no art. 2.044, a fim de que tais intentos sejam adequadamente levados a efeito. Deve-se proceder a uma hermenêutica construtiva que, por certo, não apenas aprimorará o texto sancionado, como também propiciará à comunidade jurídica brasileira e aos destinatários da norma em geral um razoável conhecimento do novo Código, imprescindível para sua plena eficácia jurídica e social.
Demais disso, é cabível remarcar que diplomas legais de relevo apresentam lapso temporal alargado de vacatio legis.
A preocupação com a exigüidade da vacatio valoriza o papel decisivo da jurisprudência, evidenciando-se, a rigor, que um Código não nasce pronto, a norma se faz Código em contínuo processo de construção.
 
 
 
 
 
 
ENUNCIADOS APROVADOS NA III JORNADA DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL.
 
Esclarecimentos da Coordenação Científica:
1. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados.
2. Os Enunciados 96 e 120 a 137, da I Jornada, constituem propostas de
modificação do Código Civil de 2002.
3. Os seguintes enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada:
 N. 56, cancelado pelo de n. 235.
(ref.: Direito de Empresa, arts. 970 e 1.179 do Código Civil de 2002)
 N. 64, cancelado pelo de n. 234.
(ref.: Direito de Empresa, art. 1.148)
 N. 90, alterado pelo de n. 246.
(ref.: Direito das Cois as, art. 1.331)
 N. 123, prejudicado pelo de n. 254.
(ref.: Direito de Família, art. 1.573)
4. Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si.
 
ORGANIZAÇÃO
COMISSÕES DE TRABALHO DA III JORNADA
COMISSÕES DE TRABALHO DA I JORNADA
 
ORGANIZAÇÃO
III JORNADA DE DIREITO CIVIL
Brasília, dezembro de 2004
 
COORDENAÇÃO GERAL
Ministro Ari Pargendler
 
OMISSÕES DE TRABALHO DA III JORNADA
 
PARTE GERAL E DIREITO DAS COISAS
Coordenador: Gustavo Tepedino (Professor e Advogado – RJ)
Relator: Erik Frederico Gramstrup (Juiz Federal – SP)
Participantes:
Ana Rita Vieira Albuquerque Defensora Pública – RJ
Alberto Junior Veloso Juiz de Direito – PR
Artur César de Souza Juiz Federal – PR
Benedito Gonçalves Desembargador Federal – TRF-2a. Reg.
Bruno Lewicki Doutorando (UERJ) –-RJ
Carlos Rebêlo Júnior Juiz Federal – SE
Eduardo Kraemer Juiz – TJ-RS
Elena Gomes Professora/Mestranda – MG
Erik Frederico Gramstrup Juiz Federal – SP
Flávia Pereira Hill Advogada – RJ
Frederico Henrique Viegas de Lima Professor (UnB) – DF
Glauco Gumerato Ramos Advogado – SP
Guilherme Magalhães Martins Promotor de Justiça – RJ
Gustavo Tepedino Professor (UERJ) – RJ
Jorge Américo Pereira de Lira Juiz – TJ-PE
Josué de Oliveira Desembargador – TJ-MS
Julier Sebastião da Silva Juiz Federal – MT
Luis Paulo Cotrim Guimarães Desembargador Federal – TRF-3ª. Reg.
Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Desembargador Federal – TRF-5ª. Reg.
Marcelo Roberto Ferro Professor – RJ
Marco Aurélio Bezerra de Melo Defensor Público – RJ
Melhim Namem Chalhub Advogado – RJ
Rogério de Meneses Fialho Moreira Juiz Federal – PB
 
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL
Coordenadores: Antônio Junqueira de Azevedo (Professor – USP-SP)
José Osório de Azevedo Jr. (Professor – PUC-SP)
Relatores: Luis Renato Ferreira da Silva (Professor – PUC-RS)
Cláudia Lima Marques (Professora – RS)
Gisele Leite (USP-SP)
Participantes:
Antônio Junqueira de Azevedo Professor (USP)– SP
Arion D'Almeida Monteiro Filho Juiz de Direito – TJ-BA
Arnaldo Rizzardo Professor – RS
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz Desembargador Federal – TRF-4ª. Reg.
Carlos Roberto Alves do Santos Juiz Federal – GO
Claudia Lima Marques Professora (URGS) – RS
Cláudio Fortunato Michelon Jr. Professor – RS
Clayton Reis Desembargador – TJ-PR
Edilson Pereira Nobre Júnior Juiz Federal – RN
Fabrício Fontoura Bezerra Juiz de Direito – TJ-DF
Fernanda Mathias de Souza Advogada – DF
Flávio Murilo Tartuce Silva Advogado e Professor – SP
Francisco José de Oliveira Defensor Público – MG
Francisco José Moesch Desembargador – TJ-RS
Guilherme Couto de Castro Juiz Federal – RJ
Heloisa Carpena Procuradora de Justiça – RJ
João Luís Fischer Dias Juiz de Direito – TJ-DF
José Osório de Azevedo Jr. Professor (PUC) – SP
Judith Martins Costa Professora (UFRGS)– RS
Luis Renato Ferreira da Silva Professor (PUC)– RS
Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues Desembargador Federal – TRF-1a. Reg.
Maria Isabel Pezzi Klein Juíza Federal – RS
Miguel Kfouri Neto Juiz do Tribunal de Alçada – PR
Noeval de Quadros Juiz do Tribunal de Alçada – PR
Paulo de Tarso Vieira Sanseverino Desembargador – TJ-RS
Paulo Roque Khouri Professor – DF
Rafael Castegnaro Trevisan Juiz Federal – RS
Régis Bigolin Advogado – RS
Roberto Rosas Professor – DF
Rodrigo Barreto Cogo Advogado – SP
Ruy Eduardo Almeida Britto Juiz de Direito – TJ-BA
Sidney Hartung Buarque Desembargador – TJ-RJ
Valéria Medeiros de Albuquerque Juíza Federal – RJ
Vera Andrighi Desembargadora –- TJ-DF
Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha Juiz de Direito – TJ-PB e Professor –PB
 
DIREITO DE EMPRESA
Coordenador: Newton de Lucca (Desembargador Federal – TRF 3a. Reg.)
Relator: Márcio Souza Guimarães (Promotor de Justiça – RJ)
Participantes:
Alcir Luiz Lopes Coelho Juiz Federal – RJ
Alexandre Ferreira de Assumpção Alves Professor – RJ
Alfredo de Assis Gonçalves Neto Professor (UFPR) – PR
André Ricardo Cruz Fontes Desembargador Federal – TRF 2ª Reg.
Gustavo Mourão Assessor – STJ
João Luis Nogueira Matias Juiz Federal – PE
Manoel de Oliveira Erhardt Juiz Federal – PE
Marcelo Andrade Féres Professor – DF
Márcio Souza Guimarães Promotor de Justiça – RJ
Márcio Tadeu G Nunes Professor e advogado – RJ
Marcos Mairton Da Silva Juiz Federal – CE
Marlon Tomazette Procurador – DF
Mauricio Mendonça Menezes Professor – RJ
Newton de Lucca Desembargador Federal – TRF 3ª Reg.
Paulo Penalva Santos Professor – RJ
Rodolfo Pinheiro de Moraes Professor –RJ
Ronald Amaral Sharp Junior Professor – RJ
Sérgio Mourão Corrêa Lima Professor – MG
Simone Lahorgue Advogada– RJ
Suzana de Camargo Gomes
Desembargadora Federal – TRF 3ª
 
DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES
Coordenador: Luiz Edson Fachin (Professor – PR)
Relatora: Marilene Guimarães (Professora – RS)
Participantes:
Álvaro Villaça de Azevedo Professor (USP) – SP
Eliene Bastos Professora – DF
Érica Verícia de Oliveira Canuto Promotora de Justiça – RN
Eva Evangelista Desembargador – TJ-AC
Fabiola Albuquerque Professora – PE
Francisco José Cahali Professor – SP
Guilherme Calmon/Nogueira Da Gama Juiz Federal – RJ
João Baptista Villela Professor – MG
Jussara Maria Leal de Meirelles Professora – PR
Luís Alberto D'azevedo Aurvalle Procurador Regional da República – RS
Luiz Edson Fachin Professor – PR
Luiz Felipe Brasil Santos Desembargador – TJ-RS
Marilene Guimarães Professora – RS
Maurício Andrade de Salles Brasil Juiz – TJ-BA
Mônica Neves Aguiar Da Silva Juíza Federal – BA
Nilza Maria Costa Dos Reis Juíza Federal – BA
Renato Luís Benucci Juiz Federal – SP
Rosana Fachin Juíza do Tribunal de Alçada – PR
Silvio de Salvo Venosa Professor – SP
Yussef Cahali Professor –SP
 
 
ENUNCIADOS APROVADOS – III JORNADA DE DIREITO CIVIL
SUMÁRIO
Parte Geral – 138 a 158
Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil – 159 a 192
Direito de Empresa – 193 a 235
Direito das Coisas – 236 a 253
Direito de Família e Sucessões – 254 a 271
ENUNCIADOS APROVADOS — III JORNADA DE DIREITO CIVIL
 
PARTE GERAL
138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do
art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.
 
139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que
não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes.
 
140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de
Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.
 
141 – Art. 41: A remissão do art. 41, parágrafo único, do CC às “pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado”, diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional.
 
142 – Art. 44: Os partidos políticos, os sindicatos e as associações religiosas
possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Código Civil.
 
143 – Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não
afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame pelo Judiciário da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.
 
144 – Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva.
 
145 – Art. 47: O art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência.
 
146 – Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de
finalidade social ou confusão patrimonial). (Este Enunciado não prejudica o
Enunciado n. 7)
 
147 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”, contida no § 2o do art. 66,
não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas
fundações, prevista no art. 66 e seus parágrafos, ao MP local – isto é, dos
Estados, DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais pessoas jurídicas pelo MPF, quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União, autarquia ou empresa pública federal, ou que destas recebam verbas, nos termos da Constituição, da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade.
 
148 – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157.
 
149 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos, a
verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial do
negócio jurídico e não à sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os
contratantes a seguir as regras do art. 157, § 2º, do Código Civil de 2002.
 
150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento.
 
151 – Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158, § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.
 
152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.
 
153 – Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.
 
154 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz.
 
155 – Art. 194: O art. 194 do Código Civil de 2002, ao permitir a declaração ex
officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz, derrogou o disposto no § 5º do art. 219 do CPC.
 
156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em
sentença, não corre a prescrição contra o ausente.
 
157 – Art. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento
pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior
abrangência, plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro.
 
158 – Art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é, “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o, devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219.
 
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL
159 – Art. 186: O dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.
 
160 – Art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é
obrigação de dar, obrigação pecuniária, não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 20 da Lei n. 8.036/90.
 
161 – Arts. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404
do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação
profissional do advogado.
 
162 – Art. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.
 
163 – Art. 405: A regra do art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à
responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na responsabilidade
extracontratual, em face do disposto no art. 398 do novo CC, não afastando, pois, o disposto na Súmula 54 do STJ.
 
164 – Arts. 406, 2.044 e 2.045: Tendo a mora do  devedor início ainda na vigência do Código Civil de 1916, são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil), passa a incidir o art. 406 do Código Civil de 2002.

 
165 – Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal,
sejam as arras confirmatórias ou penitenciais.
 
166 – Arts. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva
onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil.
 
167 – Arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte
aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do
Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são
incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.
 
168 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um
direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.
 
169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o
agravamento do próprio prejuízo.
 
170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de
negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência
decorrer da natureza do contrato.
 
171 – Art. 423: O contrato de adesão, mencionado nos arts. 423 e 424 do novo
Código Civil, não se confunde com o contrato de consumo.
 
172 – Art. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. Dessa forma, é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Código Civil de 2002.
 
173 – Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente.
 
174 – Art. 445: Em se tratando de vício oculto, o adquirente tem os prazos do
caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço, desde que os
vícios se revelem nos prazos estabelecidos no parágrafo primeiro, fluindo,
entretanto, a partir do conhecimento do defeito.
 
175 – Art. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às conseqüências que ele produz.
 
176 – Art. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.
 
177 – Art. 496: Por erro de tramitação, que retirou a segunda hipótese de
anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente), deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”, no parágrafo único do art. 496.
 
178 – Art. 528: Na interpretação do art. 528, devem ser levadas em conta, após a expressão “a benefício de”, as palavras ”seu crédito, excluída a concorrência de”, que foram omitidas por manifesto erro material.
 
179 – Art. 572: A regra do art. 572 do novo CC é aquela que atualmente
complementa a norma do art. 4º, 2ª parte, da Lei n. 8245/91 (Lei de Locações),
balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de
locação pelo locatário durante o prazo ajustado.
 
180 – Arts. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 575 do novo CC, que
autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se
também ao aluguel arbitrado pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2ª parte, do novo CC.
 
181 – Art. 618: O prazo referido no art. 618, parágrafo único, do CC refere-se
unicamente à garantia prevista no caput, sem prejuízo de poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de empreitada, demandar perdas e danos.
 
182 – Art. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato.
 
183 – Arts. 660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. 661
exige poderes especiais, a procuração deve conter a identificação do objeto.
 
184 – Art. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos, extrai-se que
o mandatário tem o direito de reter, do objeto da operação que lhe foi cometida,
tudo o que lhe for devido em virtude do mandato, incluindo-se a remuneração
ajustada e o reembolso de despesas.
 
185 – Art. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da
previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de
entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão.
 
186 – Art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no
rol das pessoas tratadas no art. 790, parágrafo único, por possuir interesse
legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro.
 
187 – Art. 798: No contrato de seguro de vida, presume-se, de forma relativa, ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura, ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”.
 
188 – Art. 884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é, em regra, uma
justa causa para o enriquecimento.
 
189 – Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa
jurídica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado.
 
190 – Art. 931: A regra do art. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da
responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC, que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado.
 
191 – Art. 932: A instituição hospitalar privada responde, na forma do art. 932 III do CC, pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo
clínico.
 
192 – Arts. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto, para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais, cumulada com dano moral e estético.
 
DIREITO DE EMPRESA
 
193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa.
 
194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.
 
195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação
econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da
organização empresarial.
 
196 – Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto
restrito às atividades intelectuais.
 
197 – Arts. 966, 967 e 972: A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967;
todavia, não tem direito à concordata preventiva, por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos.
 
198 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.
 
199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito
delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.
 
200 – Art. 970: É possível a qualquer empresário individual, em situação regular,
solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno
porte, observadas as exigências e restrições legais.
 
201 – Arts. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural,
inscritos no registro público de empresas mercantis, estão sujeitos à falência e
podem requerer concordata.
 
202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta
Comercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção.
 
203 – Art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ou assistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou
incapacidade do sucessor na sucessão por morte.
 
204 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002.
 
205 – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à
participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se
unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação
originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge.
 
206 – Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007 e 1.094: A contribuição do sócio
exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades
cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2ª parte).
 
207 – Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa, por força legal, não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário, tampouco de praticar ato de empresa.
 
208 – Arts. 983, 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em
comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a
atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário
sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade
simples e empresária).
 
209 – Arts. 985, 986 e 1.150: O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses
de registros efetuados de boa-fé.
 
210 – Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade, garantidor de terceiro, e de titularidade dos sócios em comum, em face da ausência de personalidade jurídica.
 
211 – Art. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 989.
 
212 – Art. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica, o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade, e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação, tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.
 
213 – Art. 997: O art. 997, inc. II, não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social.
 
214 – Arts. 997 e 1054: As indicações contidas no art. 997 não são exaustivas,
aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de
registro.
 
215 – Art. 998: A sede a que se refere o caput do art. 998 poderá ser a da
administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais .
 
216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quorum de deliberação previsto no art. 1.004,
parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado
pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado.
 
217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, aplica-se o disposto no art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido.
 
218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para
comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento.
 
219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as
seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à
sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão
deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires ,
admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios
acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações
evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art.
1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de
responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76).
 
220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas.
 
221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os
herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil.
 
222 – Art. 1.053: O art. 997, V, não se aplica a sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.
 
223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em
bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas.
 
224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro.
 
225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na
omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado junto ao registro da sociedade,independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo
único do Código Civil.
 
226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quorum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quorum de deliberação.
 
227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quorum mínimo para a deliberação da cisão da
sociedade limitada é de três quartos do capital social.
 
228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das
demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido.
 
229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações
infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da
personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa
jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.
 
230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam
reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.
 
231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil.
 
232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades
reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica.
 
233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código
Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se
somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da
funcionalidade do estabelecimento empresarial.
 
234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o
contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao
adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64.
 
235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele
previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.
 
DIREITO DAS COISAS
 
236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos
legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica.
 
237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio
possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato
exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini.
 
238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo
procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC.
 
239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à
função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916.
 
240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios.
 
241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a
transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5o), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz.
 
242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não- cessação da posse.
 
243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2o do art. 1.276 não pode ser
interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, IV, da
Constituição da República.
 
244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida.
 
245 – Art. 1.293: Muito embora omisso acerca da possibilidade de canalização
forçada de águas por prédios alheios, para fins da agricultura ou indústria, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados.
 
246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”.
Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio
edilício”.
 
247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.
 
248 – Art.: 1.334, V: O quorum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção.
 
249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, cujo prazo não exceda a duração da
concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474.
 
250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão.
 
251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões
deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil.
 
252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410,
inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se
imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto.
 
253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda.
 
DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES
 
254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na
culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a
impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges.”
 
255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial.
 
256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
 
257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e
“inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.
1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição.
 
258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.
 
259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando.
 
260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior.
 
261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade.
 
262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.
 
263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família.
 
264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor,
apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses
dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil.
 
265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de
demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu.
 
266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de
concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns.
 
267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos
embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,
abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos
efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.
 
268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar
filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a
cláusula testamentária respectiva.
 
269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º).
 
270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.
 
271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.
 
 
IV JORNADA DE DIREITO CIVIL – Enunciados aprovados
Enunciados ns. 272 a 396.
SUMÁRIO
PARTE GERAL – ns. 272 a 300
DIREITO DAS COISAS – ns. 301 a 328
DIREITO DE FAMÍLIA – ns. 329 a 346
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES – ns. 347 a 376
RESPONSABILIDADE CIVIL – ns. 377 a 381
DIREITO DE EMPRESA – ns. 382 a 396
PARTE GERAL
272 – Art. 10. Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável à atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos.
273 – Art. 10. Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos.
274 – Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.
275 – Arts. 12 e 20. O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil também compreende o companheiro.
276 – Art.13. O art. 13 do Código Civil, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqüente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil.
277 – Art.14. O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.
278 – Art.18. A publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes à determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade.
279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.
280 – Arts.44, 57 e 60. Por força do art. 44, § 2º, consideram-se aplicáveis às sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto às limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos: a) Em havendo previsão contratual, é possível aos sócios deliberar a exclusão de sócio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de exclusão, assegurado o direito de defesa, por aplicação analógica do art. 1085; b) As deliberações sociais poderão ser convocadas pela iniciativa de sócios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omissão do contrato. A mesma regra aplica-se na hipótese de criação, pelo contrato, de outros órgãos de deliberação colegiada.
281 – Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.
282 – Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica.
283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.
284 – Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.
285 – Art. 50. A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.
286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.
287 – Art. 98. O critério da classificação de bens indicado no art. 98 do Código Civil não exaure a enumeração dos bens públicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurídica de direito privado que esteja afetado à prestação de serviços públicos.
288 – Arts. 90 e 91. A pertinência subjetiva não constitui requisito imprescindível para a configuração das universalidades de fato e de direito.
289 – Art. 108. O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária.
290 – Art. 157. A lesão acarretará a anulação do negócio jurídico quando verificada, na formação deste, a desproporção manifesta entre as prestações assumidas pelas partes, não se presumindo a premente necessidade ou a inexperiência do lesado.
291 – Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstas no art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico, deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveito do lesionador ou do complemento do preço.
292 – Art. 158. Para os efeitos do art. 158, § 2º, a anterioridade do crédito é determinada pela causa que lhe dá origem, independentemente de seu reconhecimento por decisão judicial.
293 – Art. 167. Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele.
294 – Arts. 167 e 168. Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.
295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.
296 – Art. 197. Não corre a prescrição entre os companheiros, na constância da união estável.
297 – Art. 212. O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.
298 – Arts. 212 e 225. Os arquivos eletrônicos incluem-se no conceito de “reproduções eletrônicas de fatos ou de coisas”, do art. 225 do Código Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurídico da prova documental.
299 – Art. 2.028. Iniciada a contagem de determinado prazo sob a égide do Código Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecerá o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Código. O novo prazo será contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o não-aproveitamento do prazo já decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hipótese em que deve ser aproveitado o prazo já decorrido durante o domínio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal.
300 – Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Código Civil será a vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negócio.
DIREITO DAS COISAS
301 – Art.1.198. c/c art.1.204. É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.
302 – Art.1.200 e 1.214. Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do Código Civil.
303 – Art.1.201. Considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse.
304 – Art.1.228. São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne às demais classificações dos bens públicos.
305 – Art.1.228. Tendo em vista as disposições dos §§ 3º e 4º do art. 1.228 do Código Civil, o Ministério Público tem o poder-dever de atuação nas hipóteses de desapropriação, inclusive a indireta, que envolvam relevante interesse público, determinado pela natureza dos bens jurídicos envolvidos.
306 – Art.1.228. A situação descrita no § 4do art. 1.228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido reivindicatório.
307 – Art.1.228. Na desapropriação judicial (art. 1.228, § 4º), poderá o juiz determinar a intervenção dos órgãos públicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanístico.
308 – Art.1.228. A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.
309 – Art.1.228. O conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228.
310 - Art.1.228. Interpreta-se extensivamente a expressão “imóvel reivindicado” (art. 1.228, § 4º), abrangendo pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório.
311 - Art.1.228. Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores.
312 – Art.1.239. Observado o teto constitucional, a fixação da área máxima para fins de usucapião especial rural levará em consideração o módulo rural e a atividade agrária regionalizada.
313 – Arts.1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre área superior aos limites legais, não é possível a aquisição pela via da usucapião especial, ainda que o pedido restrinja a dimensão do que se quer usucapir.
314 – Art. 1.240. Para os efeitos do art. 1.240, não se deve computar, para fins de limite de metragem máxima, a extensão compreendida pela fração ideal correspondente à área comum.
315 – Art. 1.241. O art. 1.241 do Código Civil permite que o possuidor que figurar como réu em ação reivindicatória ou possessória formule pedido contraposto e postule ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel, valendo a sentença como instrumento para registro imobiliário, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros.
316 – Art. 1.276. Eventual ação judicial de abandono de imóvel, caso procedente, impede o sucesso de demanda petitória.
317 – Art. 1.243. A accessio possessionis, de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Código Civil, não encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapião constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente.
318 – Art.1.258. O direito à aquisição da propriedade do solo em favor do construtor de má-fé (art. 1.258, parágrafo único) somente é viável quando, além dos requisitos explícitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-fé.
319 – Art.1.277. A condução e a solução das causas envolvendo conflitos de vizinhança devem guardar estreita sintonia com os princípios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteção ao meio ambiente.
320 – Art.1.338 e 1.331. O direito de preferência de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado não apenas nos casos de locação, mas também na hipótese de venda da garagem.
321 – Art. 1.369. Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou à plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel.
322 – Art. 1.376. O momento da desapropriação e as condições da concessão superficiária serão considerados para fins da divisão do montante indenizatório (art. 1.376), constituindo-se litisconsórcio passivo necessário simples entre proprietário e superficiário.
323 - É dispensável a anuência dos adquirentes de unidades imobiliárias no “termo de afetação” da incorporação imobiliária.
324 - É possível a averbação do termo de afetação de incorporação imobiliária (Lei n. 4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrícula do terreno, mesmo antes do registro do respectivo Memorial de Incorporação no Registro de Imóveis.
325 - É impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante.
PROPOSIÇÕES LEGISLATIVAS
326 - Propõe-se alteração do art. 31A da Lei n. 4.591/64, que passaria a ter a seguinte redação: Art. 31A. O terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens, direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes
327 - Suprima-se o art. 9° da Lei n. 10.931/2004. (Unânime).
328 - Propõe-se a supressão do inciso V do art. 1.334 do Código Civil.
DIREITO DE FAMÍLIA
329 - A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório.
330 - As causas suspensivas da celebração do casamento poderão ser argüidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vínculo decorrente de parentesco civil.
331 – Art. 1.639. O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial.
332 - A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3º do Código Civil.
333 - O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse.
334 - A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse.
335 - A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.
336 – Art. 1.584. O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família.
337 - O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes.
338 - A cláusula de não-tratamento conveniente para a perda da guarda dirige -se a todos os que integrem, de modo direto ou reflexo, as novas relações familiares.
339 - A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.
340 - No regime da comunhão parcial de bens é sempre indispensável a autorização do cônjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposição sobre bens imóveis.
341 – Art. 1.696. Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar.
342 - Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores.
343 – Art. 1.792. A transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança.
344 - A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade.
345 - O “procedimento indigno” do credor em relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor.
346 - Na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito.
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
347 – Art. 266. A solidariedade admite outras disposições de conteúdo particular além do rol previsto no art. 266 do Código Civil.
348 – Arts. 275/282. O pagamento parcial não implica, por si só, renúncia à solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitação ou, inequivocadamente, das circunstâncias do recebimento da prestação pelo credor.
349 – Art. 282. Com a renúncia da solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidários, o credor só poderá cobrar do beneficiado a sua quota na dívida; permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do débito a parte correspondente aos beneficiados pela renúncia.
350 – Art. 284. A renúncia à solidariedade diferencia-se da remissão, em que o devedor fica inteiramente liberado do vínculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284.
351 – Art. 282. A renúncia à solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hipótese de seu chamamento ao processo.
352 – Art. 300. Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção de dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente são mantidas no caso em que este concorde com a assunção.
353 – Art. 303. A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado, comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada.
354 – Art. 395, 396 e 408. A cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor.
355 – Art. 413. Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública.
356 – Art. 413. Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.
357 – Art. 413. O art. 413 do Código Civil é o que complementa o art. 4º da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.
358 – Art. 413. O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração de circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos.
359 – Art. 413. A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido.
360 – Art. 421. O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes.
361 – Arts. 421, 422 e 475. O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.
362 – Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.
363 – Art. 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação.
364 – Arts. 424 e 828. No contrato de fiança é nula a cláusula de renúncia antecipada ao benefício de ordem quando inserida em contrato de adesão.
365 – Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.
366 – Art. 478. O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.
367 – Art. 479. Em observância ao princípio da conservação do contrato, nas ações que tenham por objeto a resolução do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modificá-lo eqüitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada a sua vontade e observado o contraditório.
368 – Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil).
369 - Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este.
370 - Nos contratos de seguro por adesão, os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Código Civil e 1º, inc. III, da Constituição Federal.
371 - A mora do segurado, sendo de escassa importância, não autoriza a resolução do contrato, por atentar ao princípio da boa-fé objetiva.
372 - Em caso de negativa de cobertura securitária por doença pré-existente, cabe à seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequívoco daquela.
373 - Embora sejam defesos pelo § 2º do art. 787 do Código Civil, o reconhecimento da responsabilidade, a confissão da ação ou a transação não retiram ao segurado o direito à garantia, sendo apenas ineficazes perante a seguradora.
374 - No contrato de seguro, o juiz deve proceder com eqüidade, atentando às circunstâncias reais, e não a probabilidades infundadas, quanto à agravação dos riscos.
375 - No seguro em grupo de pessoas, exige-se o quórum qualificado de 3/4 do grupo, previsto no § 2º do art. 801 do Código Civil, apenas quando as modificações impuserem novos ônus aos participantes ou restringirem seus direitos na apólice em vigor.
376 - Para efeito de aplicação do art. 763 do Código Civil, a resolução do contrato depende de prévia interpelação.
 
 
RESPONSABILIDADE CIVIL
377 - O art. 7º, inc. XXVIII, da Constituição Federal não é impedimento para a aplicação do disposto no art. 927, parágrafo único, do Código Civil quando se tratar de atividade de risco.
378 - Aplica-se o art. 931 do Código Civil, haja ou não relação de consumo.
379 Art. 944 - O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.
380 - Atribui-se nova redação ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.
381 - O lesado pode exigir que a indenização, sob a forma de pensionamento, seja arbitrada e paga de uma só vez, salvo impossibilidade econômica do devedor, caso em que o juiz poderá fixar outra forma de pagamento, atendendo à condição financeira do ofensor e aos benefícios resultantes do pagamento antecipado.
DIREITO DE EMPRESA
382 - Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou não – art. 966); as demais questões seguem as normas pertinentes ao tipo societário adotado (art. 983). São exceções as sociedades por ações e as cooperativas (art. 982, parágrafo único).
383 - A falta de registro do contrato social (irregularidade originária – art. 998) ou de alteração contratual versando sobre matéria referida no art. 997 (irregularidade superveniente – art. 999, parágrafo único) conduzem à aplicação das regras da sociedade em comum (art. 986).
384 - Nas sociedades personificadas previstas no Código Civil, exceto a cooperativa, é admissível o acordo de sócios, por aplicação analógica das normas relativas às sociedades por ações pertinentes ao acordo de acionistas.
385 - A unanimidade exigida para a modificação do contrato social somente alcança as matérias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais casos de deliberação dos sócios, a maioria absoluta, se outra mais qualificada não for prevista no contrato.
386 - Na apuração dos haveres do devedor, por conseqüência da liquidação de suas quotas na sociedade, não devem ser consideradas eventuais disposições contratuais restritivas à determinação de seu valor.
387 - A opção entre fazer a execução recair sobre o que ao sócio couber no lucro da sociedade, ou na parte que lhe tocar em dissolução, orienta-se pelos princípios da menor onerosidade e da função social da empresa.
388 - O disposto no art. 1.026 do Código Civil não exclui a possibilidade de o credor fazer recair a execução sobre os direitos patrimoniais da quota de participação que o devedor possui no capital da sociedade.
389 - Quando se tratar de sócio de serviço, não poderá haver penhora das verbas descritas no art. 1026, se de caráter alimentar.
390 - Em regra, é livre a retirada de sócio nas sociedades limitadas e anônimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denúncia (arts. 473 e 1.029).
391 - A sociedade limitada pode adquirir suas próprias quotas, observadas as condições estabelecidas na Lei das Sociedades por Ações.
392 - Nas hipóteses do art. 1.077 do Código Civil, cabe aos sócios delimitarem seus contornos para compatibilizá-los com os princípios da preservação e da função social da empresa, aplicando-se, supletiva (art. 1.053, parágrafo único) ou analogicamente (art. 4º da LICC), o art. 137, § 3o, da Lei das Sociedades por Ações, para permitir a reconsideração da deliberação que autorizou a retirada do sócio dissidente.
393 - A validade da alienação do estabelecimento empresarial não depende de forma específica, observado o regime jurídico dos bens que a exijam.
394 - Ainda que não promovida a adequação do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Código Civil, as sociedades não perdem a personalidade jurídica adquirida antes de seu advento.
395 - A sociedade registrada antes da vigência do Código Civil não está obrigada a adaptar seu nome às novas disposições.
396 - A capacidade para contratar a constituição da sociedade submete-se à lei vigente no momento do registro.
* As propostas de enunciados apresentadas, a relação nominal dos participantes da IV Jornada e as justificativas dos enunciados acima serão divulgadas posteriormente.
 
Questões de fixação de aprendizagem:
 
1)Qual a natureza jurídica da responsabilidade civil decorrente do abuso de direito ?
2)Qual o remédio na esfera cível para a reparação da honra?
 
3)Conceituar Danos Morais.
 
4) É possível que Pessoa Jurídica sofra Dano Moral. Há previsão legal, decorre de construção jurisprudencial ou da doutrina?
 
5) No que consiste o dolus bonus”? Pode gerar responsabilização civil?
 
6) Quais fundamentos jurídicos da responsabilidade civil do empregador na hipótese de acidente de trabalho sofrido pelo empregado? É aplicável o disposto no art. 927, parágrafo único do CC? Justifique.
 
7) Dissertar brevemente sobre a responsabilidade civil dos educadores em face do Código Civil de 2002.
 
8) Prevê nosso ordenamento jurídico a responsabilidade civil entre cônjuges?
 
9) A legítima de defesa poderá acarretar a responsabilização civil ?
 
10) Conceitue e diferencie culpa in eligendo, culpa in vigilando e in custodiando. Exemplificar cada uma.
 
11) É possível identificar a responsabilidade civil em face de transporte gratuito?
 
 
12) Dissertar brevemente sobre a responsabilidade civil do CDC.
 
13) A respeito do problema filosófico da responsabilidade civil, a nova ótica do direito privado mais personalista do que patrimonialista, operou mudanças nas teorias de responsabilidade civil? Quais foram essas mudanças?
 
14) As pessoas jurídicas de direito público, mesmo as concessionárias intervenientes como fornecedores de serviços ao consumidor, também se submetem as regras do CDC? Justifique e fundamente a resposta.
 
 
Importante:
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