A INFRAÇÃO PENAL DO ART. 1º, §2º DA LEI Nº 9.455 DE 1997 É CONSTITUCIONAL?

A INFRAÇÃO PENAL DO ART. 1º, §2º DA LEI Nº 9.455 DE 1997 É CONSTITUCIONAL?

Odilon Martins Ramos Junior

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca realizar uma análise crítica, sob a ótica constitucional, acerca das disposições normativas da Lei de Tortura brasileira (Lei 9.455/97)99, verificando se os princípios constitucionais fundamentais estão sendo observados na referida legislação, bem como refletir sobre a melhor forma de interpretar e aplicar seus dispositivos respeitando a Constituição da República Federativa do Brasil100.

Assim, dedicar-se-á, inicialmente, numa abordagem histórico-sociológico da tortura, desde a idade média até os dias atuais. A seguir, abordar-se-á as vedações à tortura no plano normativo brasileiro, abordando os principais dispositivos legais que regem o tema no país.

No último capítulo será realizada uma análise mais detida sobre as disposições da atual Lei de Tortura brasileira, Lei 9.455/97101, verificando a (in) constitucionalidade do §2º, do art. 1º, da referida lei em estudo, confrontando essas normas com os princípios constitucionais fundamentais, em especial o princípio da proporcionalidade e o principio da igualdade.

Nesta perspectiva, será dedicada especial atenção ao confronto, à luz dos princípios fundamentais, dos delitos comissivos e omissivos previstos na referida legislação.

Sabe-se da destacada importância da Lei 9.455/97 na defesa dos direitos humanos e fundamentais do indivíduo, entretanto sua interpretação e aplicação não podem restar dissociadas dos preceitos constitucionais, em especial dos princípios fundamentais, sob o risco de incorrer em flagrantes inconstitucionalidades.

Por fim, a metodologia a ser empregada será a pesquisa bibliográfica em obras afins ao tema, enquanto método dedutivo, bem como a pesquisa

99 BRASIL. Lei nº 9455, de 07 de abril de 1997. Lei de tortura. Diário Oficial da União. Brasília, 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9455.htm>. Acesso em: 03 de dezembro de 2013.

100 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, 1988. Disponível em: . Acesso em: 03 de dezembro de 2013.

101 BRASIL. Lei nº 9455, de 07 de abril de 1997. Lei de tortura. Diário Oficial da União. Brasília, 1997. Disponível em: . Acesso em: 03 de dezembro de 2013.55

documental, por meio da análise de jurisprudências relacionadas à pesquisa, utilizando, nesse diapasão, também o método indutivo.

2. CONSIDERAÇÕES HISTORICO-SOCIOLÓGICAS SOBRE A TORTURA

Sabe-se que a prática da tortura está arraigada no meio social da humanidade desde a antiguidade, ou seja, época na qual era estabelecido o regime da escravidão, onde os escravos eram tratados como coisas e não pessoas, submetidos as mais bárbaras punições.

A tortura também era considerada uma forma de castigo aos delinquentes daquela época, os quais quando não eram punidos com a morte, eram submetidos a grandes suplícios.

Na idade média a justiça era interpretada de acordo com o que os religiosos diziam, ou seja, o poder era teocêntrico, pois todo o poder emanava de Deus.

Assim, a justiça na idade média não se via no costume, isto é, nas ações do homem na terra, via-se nas leis de Deus, omini potestas nisi a deo102.

Os governantes eram escolhidos pela Igreja, a qual representava o poder direto de Deus, com isso tais governantes possuíam todo o poder para governar a sociedade e somente eles poderiam manifestar o poder de Deus e, portanto, do justo.103

Sendo a justiça uma expressão divina e os homens tidos como pecadores, as ações do homem na terra eram tidas como injustas. Neste pensamento, os juízes da época eram ligados diretamente à Igreja e, na maioria das vezes, eram "inquisidores", ou seja, sacerdotes da Igreja, que para punir o delituoso usavam de medidas extremas como a morte e, principalmente, a tortura.104

A tortura naqueles tempos já era considerada uma barbaridade, no entanto, os religiosos daquela época diziam ser necessária sua prática, pois a tortura era uma ferramenta necessária para a manutenção da ordem social.105

Neste sentido, dizia Santo Agostinho:

[...] O juiz sábio não se julga culpado de tantos pecados e de tão enormes males, porque não os pratica com vontade perversa, mas por invencível ignorância, e, como a isso o força a sociedade humana, também por ofício se vê obrigado a praticá-los. No caso há, por conseguinte, miséria do homem e não malignidade do juiz.106

102 MASCARO, Alysson Leandro. Lições de sociologia do direito. 2º ed. São Paulo: Quatierlatin, 2009, p.55.

103 MASCARO, Alysson Leandro. Lições de sociologia do direito, p.55.

104 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 106.

105 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito, p. 106.

106 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito, p. 394.

Portanto, pode-se concluir que a tortura era considerada um mal necessário, haja vista que o próprio homem dava causa, e, assim, teria que suportar, pois era um pecador por natureza e, consequentemente, no pensamento dos religiosos daquela época, Deus permitia a tortura para conservar a paz social e para corrigir os atos dos desobedientes, sendo a tortura parte da justiça.107

O pensamento acima apresentado prevaleceu até meados do século XII, século no qual começaram a surgir às ideias iluministas, "na qual a justiça na terra começou a ser entendida não por fundamento direto em Deus, mas pelos fundamentos teóricos do próprio homem".108

O Brasil, desde a descoberta em 1500 até meados de 1820, permaneceu sobre o domínio de Portugal. Neste contexto, o Brasil, enquanto colônia, era governado pelo rei de Portugal, o qual tinha a compreensão de ser representante de Deus, ou seja, o poder concentrava-se todo na mão do rei.109

Neste período em que o Brasil foi colônia a tortura era muito utilizada nas prisões e nas punições em geral, "e isso só começou a mudar com a proclamação da independência em 1822 quando o Brasil deixou de ser colônia de Portugal e se transformou em Império".110

Com a proclamação da independência, o Brasil (em 1824) elaborou sua primeira Constituição, a qual em seu artigo 179, inciso XIX, continha o intuito de suprimir as formas de tratamentos bárbaros que vigoravam durante a colônia. Dentre os comportamentos que ela abolia se encontravam: "os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e as demais penas cruéis utilizadas naquela época; o que mais tarde foi incrementado pelo art. 72, §20, da Constituição de 1891". 111

No entanto simplesmente abolir não foi suficiente, era preciso que se vedasse expressamente tais condutas. As práticas da tortura ainda permaneciam arraigadas nas condutas dos agentes, os quais raramente eram punidos, além de que as legislações constitucionais ainda não tinham conseguido vedar tais condutas, haja vista as barbáries cometidas pelas autoridades durante o período do regime militar, ocorrido de 1964 até 1985.112

No intuito de extirpar com tais condutas, a atual Constituição, além de garantir a dignidade da pessoa humana e o respeito à integridade física e moral, previu outras garantias como: o dever de comunicar imediatamente ao juiz competente e a família ou pessoa indicada acerca da prisão de qualquer pessoa

107 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito, p. 106.

108 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito, p. 128.

109 Disponível em:. Acesso em: 29 de novembro de 2013.

110 Disponível em:. Acesso em: 29 de novembro de 2013.

111 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 8° ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 89.

112 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 89.56 57

e o local onde se encontre; o dever de a autoridade policial informar ao preso seus direitos, "entre os quais de permanecer calado, assegurada a assistência da família e de advogado; e o direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão e interrogatório policial".113

Tais garantias trazidas pela atual Carta Magna servem para que o suspeito preso não fique a mercê dos mandos e desmandos das autoridades, configurando uma ferramenta importante para coibir práticas abusivas.114

3. A VEDAÇÃO À TORTURA NO PLANO NORMATIVO BRASILEIRO

O art. 5º da Constituição Federal, intitulado "Dos direitos e Garantias Fundamentais"115, prevê os direitos fundamentais da pessoa, ressaltando que tais direitos são insusceptíveis de disposição ou suprimento.

Dentre esses direitos, encontra-se em seu inciso III, a premissa de que "ninguém será submetido à tortura e nem a tratamento desumano ou degradante".116

Encontra-se, portanto, desde o início do importante art. 5º da Constituição, vedação à prática da tortura, crime que Guilherme de Souza Nucci descreve suscintamente como: "tortura é qualquer método de submissão de uma pessoa a sofrimento atroz, físico ou mental, contínuo e ilícito, para a obtenção de qualquer coisa ou para servir de castigo por qualquer razão".117

Alexandre de Moraes, em comentários à Constituição Federal de 1988, menciona o brilhante conceito elaborado pela Segunda Turma do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de apelação criminal, onde se entendeu o crime de tortura como sendo:

[...] a composição de ações empregadas por uma ou mais pessoas, com relação a outra ou outras,pelo modo violento e desgastante,quer no aspecto físico,quer psíquico,com o perdurar do tempo,acaba por derrotar toda a resistência natural inerente ao ser humano,tornando-o desorientado,depressivo e sujeito as mais várias reações,dentre elas, aquela que mais interessa a quem tortura o irremediável medo.118

113 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição, p. 90.

114 SILVA, José Afonso da, Comentário Contextual à Constituição, p. 89.

115 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, 1988. Disponível em: . Acesso em: 03 de dezembro de 2013.

116 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, 1988. Disponível em: . Acesso em: 03 de dezembro de 2013.

117 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 684.

118 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2007, p. 137.

Há que se registrar, também, o inciso XLIII do supracitado artigo constitucional119, o qual prevê a inafiançabilidade e insusceptibilidade de graça e indulto ao crime de tortura.

Ocorre que mesmo com essas previsões supremas vedando a prática de tortura, ainda era necessário um tipo penal específico para conferir uma maior punibilidade à tortura, razão pela qual, em 1997, após o episódio da Favela Naval, evento nefasto com muita repercussão na mídia nacional e internacional, o projeto da lei de tortura foi aprovado no Congresso Nacional.

Entretanto, apesar do avanço de nossas previsões normativas constitucionais e infraconstitucionais contra a prática da tortura, sabe-se que, infelizmente, ainda é comum seu cometimento nos presídios, nas casas de detenção, nas delegacias, nas ruas pelas polícias, entre outros.

No presente trabalho, portanto, busca-se compreender se a figura delitiva do art. 1º, § 2º da Lei de Tortura (Lei 9455/97) é constitucional, haja vista a sanção penal prevista em comparação ao cometimento da tortura pela via comissiva, realizando a análise com a ajuda dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.

4. A LEI DE TORTURA BRASILIERA (LEI 9.455/97) E PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS: princípio da proporcionalidade e princípio da igualdade

Antes de adentrar no objeto do trabalho propriamente dito, faz-se relevante distinguir crimes omissivos próprios e impróprios.

Neste sentido, segundo o doutrinador Luiz Regis Prado, enquanto nos crimes omissivos próprios a consumação ocorre com a simples desobediência a ordem ou ao comando de agir, independentemente do resultado, ou seja, afere-se uma mera conduta de atividade, não se exigindo um resultado como elemento caracterizador do tipo, nos delitos comissivo por omissão ou omissivos impróprios o omitente possui uma posição de garantidor anteriormente ao fato típico, ou seja, ele podia e devia impedir o resultado, mas não o faz, exigindo, nesta segunda hipótese, para sua consumação, o resultado da conduta típica.120

Analisando o §2º do art. 1º da Lei de Tortura121, constata-se que se trata de crime omissivo próprio, ou seja, há uma norma preceptiva, onde o

119 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, 1988. Disponível em: . Acesso em: 03 de dezembro de 2013.

120 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 297.

121 BRASIL. Lei nº 9455, de 07 de abril de 1997. Lei de tortura. Diário Oficial da União. Brasília, 1997. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9455.htm>. Acesso em: 03 de dezembro de 2013.58 59

verbo-núcleo do tipo prevê uma conduta omissiva, na qual o agente pratica essa omissão. Ademais, a sanção penal é simplesmente a metade da sanção para o torturador-executor.

Ocorre que se não existisse esse delito em específico, e a omissão ocorresse por parte de um garantidor em qualquer dos crimes comissivos previstos na Lei de Tortura, a punição ao autor da omissão seria a mesma a que estaria sujeito o autor da tortura comissiva, logicamente na medida de sua culpabilidade (art. 29 do Código Penal).

Diante da diferença de pena do § 2º e do caput do art. 1º da Lei de Tortura, Nucci anuncia que: "é incompreensível a condescendência do legislador justamente com a pessoa (normalmente autoridade) que tem poder para fazer cessar a tortura e se omite, ou que pode apurar os responsáveis pelo ato repugnante e silencia".122

A questão a se perquirir, portanto, é se deve ser admitida como legítima e constitucional a benesse conferira pelo legislador ao omitente, ou seja, justamente àquele a quem cabia impedir ou evitar a tortura.

À luz dos princípios fundamentais da isonomia, igualdade e proporcionalidade, reconhece-se inconstitucional essa diferença de sanção penal ao executor e ao garantidor.

De acordo com o principio da proporcionalidade, "o poder punitivo, ao considerar o fato delituoso, deve ser proporcional na imputação da conduta incriminada e na aplicação da respectiva sanção123".

Ainda sobre o princípio da proporcionalidade, assim aduz Luiz Regis Prado:

[...] Com relação à proporcionalidade entre os delitos e as penas (poena debet commensurari delicto), deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio- abstrata (legislador) e concreta (juiz)- entre a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal (desvalor da ação e desvalor do resultado), e a pena cominada ou imposta. A pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente. A noção de proporcionalidade vem a ser uma exigência de justiça e não somente de prevenção (geral/especial).124

122 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, p.690.

123 ZEIDAN, Rogério. Ius puniend, Estado e direitos fundamentais. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 69.

124 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, p. 163.

Neste sentido, correto dizer que o § 2º do art.1º, da Lei de Tortura fere o principio da igualdade e da proporcionalidade, ao estabelecer penas desiguais de forma não razoável, bem como diferenciando de forma não legítima, pois se alguém deve receber uma pena maior esse deve ser o garantidor, enquanto autoridade responsável por coibir, evitar e punir essas práticas.

Ora, tomando por base a teoria monista, deveriam executor e garantidor responder igualmente pela prática do crime de tortura, tanto o agente que pratica a conduta de forma comissiva, quanto àquele que pratica de forma omissiva na figura de garantidor. Lembre-se que o bem jurídico protegido pelos referidos tipos é o mesmo.

Sobre a teoria monista, segundo lição de Rogério Greco:

[...] todos aqueles que concorrem para o crime incidem nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Para a teoria monista existe um crime único, atribuído a todos aqueles que para ele concorrem, autores ou participes. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas, permanece único e indivisível.125

Neste diapasão, entende-se por teoria monista ou unitária quando o crime é cometido em concurso de pessoa (autor, coautor, partícipe) e os mesmos responderão pelo mesmo delito.

Igualmente, preleciona Júlio Fabbrini Mirabete:

[...] Na teoria monista, unitária ou igualitária, o crime, ainda quando tenha sido praticado em concurso de várias pessoas, permanece único e indivisível. Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice etc.) sendo todos autores (ou coautores) do crime.126

Ocorre que optou o legislador por criar uma exceção pluralística à teoria monista, criando um delito ao executor e um delito específico ao garantidor omitente.

Assim, defende-se no presente estudo que a exceção pluralista prevista no art. 1º, § 2º, da Lei de Tortura é inconstitucional, por ferir frontalmente os princípios fundamentais e de índole constitucional que são os princípios da isonomia e o princípio da proporcionalidade.

125 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 7ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 460.

126 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral, arts. 1º a 120 do CP. São Paulo: Atlas, 2008, p. 224.60 61

Embora o Brasil admita a aplicação da teoria pluralista, entende-se ser inconstitucional a exceção do §2º, art. 1°, da Lei de Tortura, pois contrária ao princípio da proporcionalidade e também ao principio da igualdade.

5. CONCLUSÃO

A tortura, conforme acima exposto, é uma conduta infelizmente ainda arraigada na sociedade brasileira, apesar das disposições normativas, constitucionais e infraconstitucionais, que vedam sua prática.

Os avanços da legislação, no que tange à tortura, não podem ser desconsiderados, seja pela equiparação da tortura a crimes hediondos, recrudescendo seu tratamento, seja pela forma com que os crimes de tortura no Brasil foram previstos, em sua grande maioria como crime comum, ou seja, passíveis de serem praticados por qualquer pessoa.

Entretanto, igualmente não se pode negar a enorme infelicidade do legislador ao diferenciar a sanção penal do torturador executor com a sanção penal do torturador garantidor, ferindo os princípios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade, o que, consequentemente, resulta na inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal.

Conclui-se, portanto, ser necessário que ocorra uma revisão do referido dispositivo penal, a fim de estabelecer uma igualdade na sanção penal do executor e do garantidor, uma vez que a reprovabilidade é semelhante a ambos, defendendo que, se for para existir diferenciação de pena, que seja em desfavor do garantidor, pessoa responsável por coibir, evitar e punir a odiosa prática da tortura no país.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial da União. Brasília, 1988. Disponível em: . Acesso em: 03 de dezembro de 2013.

________. Lei nº 9.455, de 07 de abril de 1997. Lei de Tortura. Diário Oficial da União. Brasília, 1997. Disponível em: . Acesso em: 03 de dezembro de 2013.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 7ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

MASCARO, Alysson Leandro. Lições de sociologia do direito. 2ºed. São Paulo: Quatierlatin, 2009.

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