Fundos no ADCT: sobre a Desvinculação de Receitas da União e seus antecessores

Embeberemo-nos do saber do eminente jurista José Afonso da Silva, que numa análise sistemática dos elementos que compõem a Constituição brasileira, conceitua a ADCT e o preâmbulo da mesma como elementos formais de aplicabilidade, revestidas de mesmo valor que as da parte “permanente” do texto constitucional. Sua utilidade seria, então, a de ensejar maior eficácia às restantes disposições constitucionais, sendo em maioria normas de transição. Essas regras vieram a conceder maior proteção e sustentação ao novo ordenamento jurídico, a fim de facilitar uma transição pacífica do ordenamento jurídico da Constituição prévia à do novo Texto Constitucional.

Apesar de o ADCT trazer já em seu conceito uma ideia, um caráter de transitoriedade, o próprio constituinte inseriu em suas disposições normas com finalidades diversas das meramente transitórias, o que pode se entender como um caráter de mutabilidade de tais disposições que, sendo oriundo da vontade do poder constituinte originário, será constitucional, pois este é ilimitado e incondicionado por natureza.

Quanto à DRU ou Desvinculação de Receitas da União, antes de uma análise mais específica, faz-se mister apresentar os fundos que a antecederam quanto à regulação de matérias semelhantes: o Fundo Social de Emergência (FSE) e o Fundo de Estabilização Fiscal (FEF).

O Fundo Social de Emergência ou FSE, foi criado pela Emenda Constitucional de revisão número 1, de 03 de março de 1994.  Esta Emenda trouxe à ADCT os enunciados dos arts. 71, 72 e 73, que faziam referência à instituição do Fundo Social de Emergência nos exercícios financeiros de 1994 e 1995.

É importante lembrar que essa desvinculação de receitas surgida em âmbito constitucional se deu como reação do legislativo à difícil situação das contas públicas nacionais em 1994 (basta lembrarmos do Plano Real e de outras medidas de estabilização econômica havidas diante da turbulência da época), que tornava urgente ao Poder Público a necessidade de se conseguir formar bases então temporárias, para que assim o equilíbrio fiscal pudesse ser alcançado de forma permanente. O governo, então, buscando formas legais de auxílio às contas públicas conseguiu instituir, através do poder constituinte derivado, o Fundo Social de Emergência, com o objetivo precípuo e expresso de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de auxílio à estabilização econômica, principalmente através das ações de custeio dos sistemas de saúde e previdência.

O Fundo Social de Emergência se configurou como talvez o mais importante instrumento do Governo à época para a ampliação de suas receitas. Por ser uma fonte não-inflacionária de recursos, já que suas receitas eram originadas de aumentos de tributos e de realocação de transferências intergovernamentais, se mostrou extremamente importante no sentido de que o Executivo já não mais podia contar com a corrosão inflacionária sobre o valor das despesas. Os recursos eram carreados tanto de 20% das dotações constitucionalmente autorizadas que a União repassava normalmente para Estados, Distrito Federal e municípios, quanto de impostos, taxas e contribuições sociais.

Com o fim da vigência constitucional do FSE inicialmente prevista para o fim do exercício financeiro de 1995 (31 de Dezembro de 1995), este seria então extinto pela Emenda Constitucional nº 10, de 04 de Março de 1996, que o renovaria sob um novo nome, conforme as disposições da EC de Revisão nº 1, mantidas as dotações orçamentárias vigentes, obedecendo aos preceitos dos artigos 159 e 160 da CF.

E aí surge a discussão da Constitucionalidade das expressões constantes dos arts. 71, parágrafo segundo e art, 72, incisos III e V da ADCT de 1988, introduzidas pela EC nº 10.

O Partido Liberal impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade Liminar contra estas (ADIN n 1420-0), ao entender que com o fim do Fundo Social de Emergência no dia 31 de Dezembro de 1995, cessaria o que o PL entendia como o descumprimento “autorizado” do repasse de recursos da União para os Fundos de Participação dos Estados e do Distrito Federal e  Fundo de Participação dos Municípios, regularizando tal situação até que a promulgação da Emenda Constitucional seguinte prorrogasse o Fundo Social de Emergência como Fundo de Estabilização Fiscal.

Apesar de a própria EC nº 10 trazer em suas disposições do artigo 3º que somente teria eficácia jurídica após sua publicação, as expressões constantes do art 71, parágrafo segundo que esta instituía antecipavam esta, independentemente da data de publicação da Emenda Constitucional para o dia 1 de Janeiro de 1996, o que promoveria insegurança jurídica e feriria os princípios da publicidade e transparência dos atos públicos ao lhe dar vigência pregressa e eficácia convalidada dos efeitos de forma retroativa e sem prazo certo. Haveria então ofensa à CF, art 5º, inciso XXXVI (direito adquirido dos Estados à vista dos arts. 159 e 160 da CF) e ao próprio art. 3º da EC nº 10 (data de publicação).

Buscaram então pela medida liminar garantir que não fossem descontados os repasses dos meses anteriores à publicação da EC nº 10.  Por fim, os Ministros votaram por unanimidade o indeferimento da ADI (liminar), e no julgamento de mérito da ADI 1420 em 1997, sustentaram o entendimento de não haver inconstitucionalidade na EC 10/96. Sobre tal questão, faz-se mister ressaltar o brilhante voto de Maurício Corrêa:

“Se essa questão envolvesse altos interesses dos Estados a serem preservados – e todos eles andam numa situação financeira caótica, como sabemos -, não seria um Partido Político que iria defendê-los, senão os próprios Governadores dos Estados, que tem capacidade postulatória para ação direta. Se a situação permanece nesse estágio, é porque há conveniência em que assim seja”.

A desvinculação então foi prorrogada no ano de 1996 até 1997, quando o FEF foi extinto pela EC nº 17, de 22 de Novembro de 1997, vigorando até  31 de Dezembro de 1999. O governo, entretanto, alegou que não haviam sido concluídas ainda as alterações na legislação que possibilitariam o equilíbrio fiscal, e assim surgiu a idéia de uma nova prorrogação da desvinculação trazida pelos FSE e FEF.

Por fim, a partir de 2000, com a promulgação da EC nº 27, de 21 de Março de 2000, suas disposições foram reformuladas e o FSE e o FEC agora seriam sucedidos pela Desvinculação de Receitas da União ou DRU, constante hoje dos arts. 75 e 76 da ADCT. Inicialmente, estipulou-se a mera prorrogação da vinculação dos 20% da arrecadação de impostos e contribuições sociais da União dos anos de 2000 a 2003. Entendida como insuficiente essa duração, a EC nº 42, de 19 de Dezembro de 2003, prorrogou a vigência destas questões até o ano de 2007, ampliando ainda sua incidência para as Contribuições de Intervenção de Domínio Econômico ou CIDEs. Posteriormente, a EC nº 56, de 20 de dezembro de 2007, trouxe nova prorrogação destes efeitos com validade até 2011. Finalmente, em nossos dias atuais, com o advento daa EC 68/2011, a DRU foi aprovada com vigência prorrogada até o exercício financeiro de 2015.

A União continuou a se utilizar de tais expedientes devido ao crescente número de vinculações orçamentárias, que tem resultado no endividamento da União e na dificuldade de o Administrador Público poder alocar os recursos públicos a que tem acesso conforme suas maiores prioridades no momento. Visando a não perder uma certa flexibilidade orçamentária ao gestor público, vemos então que o governo tem se utilizado deste recurso ad eternum, por ser muito mais cômodo do que promover uma verdadeira reforma fiscal que buscasse alterar o sistema de vinculações.

O maior perigo é de que esse mecanismo de flexibilização, artifício utilizado pelos governantes brasileiros que buscam fugir das sempre crescentes despesas de execução obrigatória, vinculações e transferências constitucionais, passe de um contorno, de uma manobra do “jeitinho brasileiro” a evadir o Poder Público às disposições constitucionais a algo pior, pois nada impede que o percentual seja aumentado ou que essas desvinculação seja prorrogada por mais anos, até décadas.

Entendemos que o correto, embora haja interesse atual dos Estados e do Distrito Federal de criar uma versão regional da DRU, seria se dar pela inconstitucionalidade deste mecanismo que claramente desvirtua  o princípio estrutural da afetação de receita das contribuições e promove a consequente deficiência na efetivação dos direitos fundamentais, o que forçaria o governo a alterar de forma lisa, correta e constitucional esse sistema de vinculações orçamentárias, sem o uso de artifícios, mas com uma reforma ampla e bem definida de tais questões.

Bibliografia:

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5421681/recurso-extraordinario-re-433077-rj-stf

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http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp