Casamento de tio com sobrinha

É sabido que o Novo Código Civil disciplina no Livro IV (Do Direito de Família), Título I (Do Direito Pessoal), Subtítulo I (Do Casamento), o capítulo III, o qual trata dos impedimentos.

Para fins de definição, podemos entender o casamento, segundo a definição clássica, como a união de direito entre um homem e uma mulher com a intenção de formação de uma comunhão de vida íntima permanente.

Revela-nos interessante destacar quais as são as teorias que melhor explicam a natureza jurídica do casamento:[1]

a- contratualista, para a qual o casamento é um contrato especial do direito de família, visto que se configura num negócio jurídico bilateral, solene e especial do Direito de Família, sendo esta a corrente majoritária e amparada no art. 1.535, CC. Todavia, a crítica contrária é que o casamento não é contrato porque os efeitos não são regulamentados pelos nubentes, mas sim pela lei;[2]

b- institucionalista, para a qual o casamento é uma instituição social derivada de um ato jurídico em sentido estrito diante da inteligência do art. 185, CC;[3]

c- eclética ou mista, para a qual o casamento consiste na reunião dos fundamentos da corrente contratualista com a institucionalista, posto que vem a ser um contrato na formação e uma instituição social, ou ato jurídico em sentido estrito, no seu conteúdo.[4]

A doutrina chama a atenção para os seguintes elementos do casamento: consentimento, celebração e diversidade de sexo.

Todavia, nossa posição ruma em sentido contrário ao apresentado no parágrafo anterior, pois cremos na possibilidade de uniformidade de sexo para fins de casamento.[5]

Urge interessante frisar que o procedimento do casamento é subdividido em três fases, quais sejam: habilitação, celebração e registro.[6]

O Novo Código Civil disciplina no art. 1.521, IV a impossibilidade de casamento entre irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive.

Num primeiro momento somos levados a crer que um tio não pode se casar com sua sobrinha sob o prisma jurídico, uma vez que não estamos tratando da parte moral, a qual pode nos levar a uma hipótese em que tio e sobrinha são unidos pelo afeto, o que nos permite chamá-los de pai e filha.

Em hipóteses como a levantada não há que se falar em casamento sob o prisma moral, mas nossa abordagem não é casuística e sim genérica e jurídica.

Contudo, nosso estudo segue a fim de que possamos avaliar nosso ordenamento jurídico como um todo.

Em breve pesquisa colhemos a respeitável posição do professor Euclides Benedito de Oliveira, para o qual “o novo Código não contempla a ressalva de autorização judicial para o casamento entre os colaterais de terceiro grau (tio e sobrinha), que no atual sistema jurídico tem lugar por força de disposição do Decreto-Lei 3.200/41. Resta questionável se estaria revogada essa norma excepcional, diante da norma genérica do novo ordenamento civil, ou se mantida como regra especial prevalecente.”[7]

Outra posição interessante é a do professor Álvaro Villaça Azevedo, o qual se pronunciou em Janeiro de 2004 no seguinte sentido: “Uma situação bastante questionada é a do casamento de colaterais de terceiro grau (tio com sobrinha e vice-versa), proibida no inciso IV do art. 1.521. Eu sugeri uma futura modificação nesse inciso, de forma a constar, em sua parte final, que os colaterais estarão impedidos de casar-se, não até o terceiro, mas até o segundo grau. Esse inciso, como hoje redigido e vigente, impede a união entre tios e sobrinhas e vice-versa. O Decreto-Lei nº 3.200, de 19-04-1941, que possibilitava o casamento de colaterais do terceiros grau (arts. 1º, 2º e 3º), ficou revogado nesse ponto, o que poderá criar um conflito com as pessoas que se casarem por essa regra. Esses casamento vêm sendo admitidos desde o advento desse decreto-lei, pacificamente.”[8]

E mais. O sempre moderno Tribunal de Justiça Gaúcho dispõe de julgado que afirma não constituir união estável a relação entre tio e sobrinha quando paralela ao casamento e, depois da separação de fato do varão, não há coabitação, nem fica evidenciado o ânimo de constituir família[9], ou seja, numa interpretação a contrário senso é possível que, uma vez preenchidos os requisitos da união estável, venha a ser confirmado o referido instituto.

Insta frisar por cabível o reconhecimento de união estável entre parentes colaterais, uma vez cumpridos os requisitos exigidos pela Constituição Federal, independentemente dos impedimentos legais previstos para o casamento e para a união estável.[10]

Os bons fundamentos já mencionados poderiam colocar linhas finais à interpretação do art. 1.521, IV, CC se não fosse a 1ª Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federal, onde foi elaborado o Enunciado de nº 98.

Sabemos que o Enunciado em comento está longe de ser considerado Lei, todavia, merece considerável respeito, uma vez que foi resultado do encontro de renomados juristas brasileiros.

O dito Enunciado assim nos ensina: o inc. IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.

Destarte, em que pesem belos posicionamentos no sentido da impossibilidade de casamento entre tio (a) e sobrinha (o), defendemos a tese de que, uma vez apresentados no mínimo 02 (dois) atestados médicos afirmando a impossibilidade de defeitos eugênicos dos futuros descendentes, é possível a união em matrimônio de tio (a) e sobrinha (o), com fulcro no Decreto-Lei 3.200/41.

Por derradeiro, consignamos que o objetivo das pessoas que buscam o matrimônio não deve ser apenas a adição do nome do consorte ou mesmo a produção de descendentes, mas sim o acesso ao mais sublime dos sentimentos que é o afeto.