INTRODUÇÃO.
O presente trabalho de conclusão de curso de bacharel em direito tem por escopo suscitar até que ponto o Estado tem o direito de intervir no poder familiar, levando em consideração, que a família vem passando por várias transformações ao longo dos séculos, tanto em sua constituição, funções e finalidades. Juristas nacionais e estrangeiros vêm dedicando-se ao tema em tela, objetivando melhor compreender esta célula social.
Importante ressaltar, que a família é uma instituição de grande relevância para o desenvolvimento de qualquer Estado Democrático de Direito. Atualmente, a sociedade brasileira passa por imensas mudanças, principalmente, no que diz respeito aos valores familiares, pois, no exato instante em que a família começa a perder sua finalidade e função, é necessária a intervenção do Estado, chamando para si a responsabilidade sobre o poder familiar, e com o objetivo de não só preservar este ente, mas acima de tudo, proteger o menor de quaisquer formas de negligência e ou abandono.
De forma mais intrínseca, buscará tal pesquisa estudar a família como um bem de patrimônio público e ao mesmo tempo privado, e de que maneira pode o Estado passar a intervir nesta relação, no núcleo familiar, com o objetivo de apontar a família como centro de irradiação de toda a vida em sociedade, pois é nela que o individuo desenvolve-se, aprende, e tem seus primeiros contatos interpessoais. Sendo desta maneira, um bem de interesse comum.
Desse modo, buscou-se elencar o "Toque de Recolher" e as Portarias que permanecem vigentes na Região Metropolitana de Belém, como exemplos de intervenção do estado no poder familiar.
CAPITULO I
1. FAMÍLIA: BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA.
Pode-se facilmente encontrar o significado da palavra "FAMILIA". Esta origina-se do latim "Famulus", que significa: "conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor" . Desta maneira, entre os chamados dependentes, incluem-se a esposa e os filhos. Com isto, a família greco-romana compunha-se de um patriarca e seus fâmulos, ou seja, esposa, filhos, servos livres e escravos.
Quando se refere à família, logo ocorre o ideal de unidade social composta de pessoas que permanecem unidas por laços de afinidade e de sangue. Podendo-se nesta, discernir várias instituições familiares, tais como namoro, noivado, o casamento, ou seja, a vida conjugal com todos os seus papéis.
Com isto, por mais que as instituições familiares sejam universalmente reconhecidas, mesmo que em cada sociedade e época estas assumam formas diferentes, sendo justamente por este motivo, é correto afirmar que o termo "família" permanece um tanto vago.
Nesta direção, a historiadora francesa Michelle Perrot expõe que "a história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas" . Com isso, possibilitando demonstrar a variação, a mutabilidade histórica da instituição familiar ao longo dos tempos e eras. Desafiando assim, qualquer conceito determinante e geral.
Maria Berenice Dias (2009) preleciona que os vínculos afetivos estão longe de ser uma prerrogativa humana. Visto que o acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja por causa do próprio instinto de preservação da espécie, ou até mesmo pela aversão que todas as pessoas possuem à solidão. Ressaltando a filosofia de que só há felicidade em conúbio a dois.
Como dispõe Giselda Hironaka, "não importa a posição que o individuo ocupa na família, ou qual a espécie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa é pertencer ao seu âmago" , desta maneira, é o individuo estar inserido em um grupo, capaz de integrar sentimentos, esperanças, valores, e com isso, sentir-se a caminho da concretização do seu ideal de felicidade.
O Código Civil de 1916 regulava essa família patriarcal sustentada pela suposta hegemonia de poder do pai, na hierarquização das funções, na desigualdade de direitos entre marido e mulher, na discriminação dos filhos, na desconsideração das entidades familiares e no predomínio dos interesses patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo.
Dentre todos os organismos sociais e jurídicos, é no que se refere à família que se encontram as maiores alterações ao longo dos tempos, seja no concernente ao seu conceito, compreensão, ou mesmo sua extensão. De acordo com Silvio Venosa (2009) as primeiras civilizações expoentes, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, conceituaram a família como uma entidade ampla e hierarquizada, sendo esta atualmente, considerada fundamentalmente como somente a relação exclusiva de pais e filhos menores, onde estes possuem uma convivência no mesmo lar.
Com as mudanças da vida em sociedade, os vínculos afetivos, para merecerem uma aceitação social e reconhecimento jurídico, passaram a ser amparados pelo chamado matrimônio, gerando um principio de intervenção do Estado, instituindo-se com isto, uma série de direitos e deveres entre os componentes desta relação que passou a ser jurídica. Onde o núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal .
Tereza Wambier coloca que a "cara" da família moderna mudou . Hoje, a mulher permanece inserida no mercado de trabalho, deixando de ser exclusividade do homem a fonte de subsistência familiar, que passou a ser nuclear, ou seja, exclusiva do casal e de sua prole, que desfrutam de uma convivência em espaços cada vez menores, ocasionando a aproximação destes entes, prestigiando com isto o vinculo afetivo.
Na concepção atual, existe uma nova família, detentora de laços afetivos de carinho e de amor . Fazendo com que a valorização do afeto passe a não restringir-se tão somente no ato de celebração do matrimônio, mas sim, que esta perdure por toda a relação. Do contrário, a base deste ente social cairá em ruína.
1.1. A EVOLUÇÃO E COMPREENSÃO JURÍDICA E SOCIAL DA FAMÍLIA.
Por meio do estudo anterior, é inegável que a família, como fruto de uma realidade sociológica, vem apresentando na sua evolução histórica, seja no concernente à família patriarcal romana, ou mesmo na família nuclear da sociedade industrial contemporânea, uma ligação intima com as transformações verificadas nos estudos dos fenômenos sociais .
A Revolução Francesa influenciou o Código Civil Brasileiro de 1916, que tinha um modelo patriarcal, hierarquizado, e transpessoal no que tange à família, constituída de forma matrimonializada. E ainda, esta possuía uma visão patrimonialista, pois tal ente era compreendido como unidade de produção, onde as famílias se constituíam com vistas à formação e geração de patrimônios. É neste ponto que se verifica o motivo pelo qual o vínculo matrimonial era indissolúvel, visto que ocasionaria uma desagregação da família, e assim, da própria sociedade.
Todavia, por meio da evolução e dos avanços técnico-científicos, e do desenvolvimento da sociedade, onde novos valores passaram a viger . Pode-se citar como exemplo a capacidade da ciência em conseguir a concepção artificial do ser humano, sem o conúbio do elemento sexual. Fazendo surgir, desta maneira, a preocupação de buscar-se a proteção da pessoa humana, e com isto, ocasionando a elevação do ser humano ao centro do enredo jurídico, verificando-se a necessidade de não mais pensar na família sem analisar questões relativas à dignidade, à inclusão e à cidadania. Tais mudanças resultaram em um rompimento definitivo com a concepção tradicional da família.
Atualmente, tem-se um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário no exercício do poder familiar, e desmatrimonializado. Tendo o afeto como mola propulsora da relação familiar e constituinte deste núcleo, e ainda, embasado na ética, na solidariedade recíproca entre seus membros e fundamentado na dignidade de seus integrantes .
1.2. DO DIREITO DAS FAMÍLIAS.
Para Maria Berenice Dias (2009) , o direito é a mais eficaz forma de organização da sociedade. Cabendo ao Estado as questões concernentes à organização da vida em sociedade e com o intuito de proteger os indivíduos. Onde para isso, deve intervir para coibir excessos e impedir que haja conflito de interesses .
Assim sendo, a interferência estatal nos elos da afetividade é o que leva o legislador a lhe dedicar um ramo específico do direito, uma vez que, a família é o primeiro agente de socialização do ser humano.
O direito de família, por abranger a todos os cidadãos, mostra-se como um recorte da própria vida privada, colocando-se detentor de grandes expectativas e sujeito a inúmeras criticas e intervenções.
Com a evolução da sociedade (ex: globalização), as constantes transformações sofridas na realidade familiar, o legislador não consegue acompanhar e contemplar todas as inquietações da família de hoje. Mas este deve buscar constantemente a atualização normativa , com observância de que a família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado. Possuindo, a família, uma estrutura de caráter público como relação privada, pois entende o individuo tanto como integrante do vínculo familiar, como também partícipe de um contexto social.
E ainda, o direito de família toma como importância atual no conúbio familiar o desenvolvimento do afeto, da ética, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, como sendo estes os elementos estruturais precípuos da família contemporânea.
CAPITULO II
1. DO PODER FAMILIAR.
A visão que se possui hoje do exercício do Poder Familiar é nova. Daí a necessidade de um termo mais abrangente, haja vista, que este princípio, na Antiguidade e até mais recentemente, era conhecido como Pátrio Poder. Tal termo remonta ao Direito Romano - pater potestas - ou seja, um direito absoluto e limitado ao chefe da família sobre a pessoa dos filhos que surgiu, e que foi instituído no momento em que o Estado como conhecemos hoje, começava a dar os seus primeiros passos como organizador da vida em sociedade.
Pode-se observar, que todo o poder e responsabilidade era depositado nas mãos do chefe da família, entretanto, com o desenvolvimento da vida em sociedade, principalmente, com as conquistas femininas e a emancipação da mulher, esta passou a ser vista como sujeito de direitos, e desta maneira, verificou-se a necessidade de levar ao âmbito do núcleo familiar o equilíbrio no seu desenvolvimento e administração.
O Código Civil de 1916 estabelecia o pátrio poder como direito exclusivo do marido, sendo este o chefe da família e da sociedade conjugal. Nos casos de falta ou impedimento é que a chefia da sociedade conjugal era passada à mulher, é neste momento é que ela exercia tal poder em relação aos filhos. Mas, no momento em que esta viesse a contrair novo matrimonio, tornava a perder tal direito.
Com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962), passou-se a assegurar o pátrio poder a ambos os cônjuges, porém, o exercício deste fica restrito ao marido, onde a mulher poderia tão somente colaborar para a efetivação de tal poder, onde havendo divergência entre estes sujeitos, prevalecia a vontade do pai em detrimento a mulher, restando a esta recorrer a justiça para ter seus direitos garantidos .
Por meio da Constituição Federal de 1988, passou-se a dar um caráter isonômico quanto ao exercício do poder familiar entre homens e mulheres (CF, Art. 5°, I), e ainda, se passou a assegurar com isto, iguais deveres e direitos referentes à sociedade conjugal (CF, Art. 226, § 5°).
Nesse mesmo sentido, acentuou o Art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90):
O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução da divergência .
É importante destacar que por mais que a expressão "poder familiar" busque atender a questão relativa à igualdade entre homens e mulheres, a mesma não alcançou seu caráter essencial, pois predominam as questões relativas ao poder, seja este paternalista ou familiar.
Mas, o cerne desta questão, ou melhor, deste princípio, está em que, antes de ser um poder, este representa uma obrigação por parte dos pais para com os filhos, e não da família, como o nome sugere . Devendo este deixar de ser visto como poder e ser analisado, estudado e exercido como um dever.
A doutrina dominante, entende que a melhor terminologia para este princípio seria a de Autoridade Parental (Projeto do Estatuto das Famílias), visto que melhor determina e observa as mudanças consagradas com o advento da constituição no que se refere ao princípio da proteção integral de crianças e adolescentes (CF, Art. 227).
Como se vê, houve uma série de mudanças no concernente ao conteúdo do poder familiar. Onde tais modificações são resultado da nova visão dada ao menor, visto que este saiu de objeto de direito, para sujeito de direitos.A autoridade exercida pelos pais possui caráter impositivo por meio legal, devendo esta ser exercida com interesse ao menor.
Neste preciso instante, o Estado fixa limites aos titulares do poder familiar para o exercício desta autoridade, onde predomina o pensamento de que o potestas deixou de ser um direito dos pais, passando a ser um interesse jurídico dos filhos .
Por meio desta nova visão, pode-se observar que tal autoridade ou poder não são absolutos, passando o Estado a intervir de maneira subsidiária nesta relação familiar.
Tal intervenção torna-se de difícil análise, tendo em vista a dificuldade em encontrar-se um ponto de equilíbrio no que diz respeito à supremacia do Estado nos domínios da família e à onipotência daqueles que são detentores do poder de direção da família .
2.1. SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR.
Verificou-se até o presente momento, que o poder familiar é uma autoridade que deve ser exercida no interesse do menor, e com isto, pode o Estado passar a intervir nesta relação familiar, caso algo venha a afeta-la ou prejudicar o seu pleno desenvolvimento. Com isto, a lei dispõe sobre os casos em que o titular deve ser privado do exercício de tal poder, podendo ser de forma temporária ou definitiva.
O Código Civil de 2002, disciplina alguns casos ensejadores da extinção do pátrio poder.
Art. 1.635: Extingue-se o poder familiar:
I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
Ressalta-se que a morte de um dos pais não faz cessar o pátrio poder, ficando este a cargo do genitor sobrevivente. Com vistas ao Código Civil de 1916, a mãe perdia o direito ao exercício deste poder tão logo contraísse novo matrimônio, o que como se viu, foi modificado por meio da Lei n° 4.121/62.
O Art. 1.636 do Código Civil de 2002 é claro ao dispor no sentido de que o pai, ou a mãe, que contrai novas núpcias ou estabelece união estável, não perde os direitos sobre o poder familiar com relação aos filhos, cabendo exercê-lo sem qualquer intromissão e ou interferência por parte do novo cônjuge ou companheiro.
No que tange a emancipação do menor, é o momento em que este atinge capacidade de direito. Sendo a maioridade uma forma normal de extinção do poder familiar.
Já no que se refere à adoção, sendo esta de qualquer modalidade, extingue-se o poder da família original, passando este a ser exercido pelo adotante , onde desta maneira, ocorre a transferência do exercício do poder familiar e não sua extinção.
No tocante a extinção ou destituição do poder familiar por decisão judicial, esta além de estar disposta no Art. 1.635 do CC/02, esta também permanece lastreada no Art. 1.638:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
E ainda, tem-se a observância de que tal decisão decorre dos fatos graves ali descritos, e que se demonstram incompatíveis com o pleno exercício do poder familiar. Para Nelson Nery Junior (2009) deve-se, para tanto, haver uma apuração sobre esta conduta por parte do juízo, posto que seja esta uma medida que afeta e repercute principalmente nos interesses do menor, e deve ser aquilatada em cada caso com a maior cautela, pois os interesses do menor devem ser encarados como a razão máxima de qualquer intervenção judicial.
Na questão da suspensão do poder familiar, esta pode ser decretada por autoridade judicial e ainda, se for o caso, esta pode ser concedida liminarmente, após a apuração de conduta grave. Neste caso, observa-se o disposto no Art. 1.637, que dispõe que os pais podem ter seu poder suspenso quando agirem com abuso, faltarem com os deveres inerentes ou arruinarem os bens dos filhos, podendo o pedido de suspensão ser formulado por algum parente ou pelo próprio Ministério Público, ou mesmo de oficio.
A suspensão do poder familiar em suas causas, descritas no Código Civil, são postas de maneira bem genérica, possibilitando uma ampla margem de decisões aos magistrados. Onde somente o caso concreto dará sustento e determinará parâmetros para uma melhor decisão sobre a suspensão do poder familiar. Estando esta pautada, inclusive, com o que observa o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus Arts. 22 e 24 que tratam sobre o assunto e reportam-se aos casos de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações dos pais para com os menores. E ainda, os Arts. 155 ss do referido Estatuto disciplinam sobre os procedimentos para a perda ou suspensão do poder familiar.
Verifica-se que a suspensão é uma medida menos grave do que a destituição ou perda dos direitos ao poder familiar, visto que cessados os motivos, resolvendo o fato resultante da ação, tal poder pode vir a ser restabelecido. Ou mesmo, a suspensão pode referir-se a apenas alguns atributos do poder familiar, ocasionando assim algumas limitações no seu exercício. E ainda, há que se observar que o E. C. A. trata das questões de suspensão e perda do poder familiar nos mesmos dispositivos, inclusive processuais.
Há que se ressaltar que a suspensão ou destituição do poder familiar não constituem caráter meramente punitivo dos pais, mas sim, um ato em beneficio do menor, que passa a ficar afastados de uma conduta nociva . E que a sentença que decrete a perda ou suspensão do poder familiar deverá ser averbada no registro de nascimento do menor (Art. 164 do E. C. A. e Art. 102, § 6°, da Lei de Registros Públicos).
E ainda, importante se faz elencar, que o futuro Estatuto das Famílias, possibilitará que em qualquer situação, será possível, sempre no interesse do menor, o restabelecimento da autoridade parental via decisão judicial (Art. 95).
CAPITULO III
3. A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO PODER FAMILIAR SOB A ÉGIDE DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
No ordenamento jurídico brasileiro, tem-se a Constituição Federal como norma hierárquica superior, devendo todos os demais diplomas normativos observar e prestar-lhe a devida obediência, tanto em caráter formal quanto no material, sob pena de resultar em uma inconstitucionalidade caso este vá de encontro ao que preleciona a Constituição.
Neste mesmo sentido, é que a Constituição passou a disciplinar sobre as questões relacionadas à organização familiar e a dar total atenção a este ente ao separar um Capítulo sobre a família (Art. 226 a 230). Onde, nesse caso em especifico, vale ressaltar os Arts. 226 e 227 da CF/1988, que tratam de forma específica do principio da proteção integral a família e ao menor.
Art. 226: A família, base da sociedade, tem total proteção do Estado;
Art. 227: É dever da família, da sociedade e do estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito á vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Desse modo, é de suma importância que as normas e regras do Direito das Famílias estejam dispostas constitucionalmente. Coadunando com este pensamento, Rodrigo Pereira da Cunha destaca ser importantíssimo elencar tais princípios vitais e fundamentais do Direito das Famílias. Onde sem estes, não seria possível a aplicação de um direito voltado ao ideal de justiça, com isto, fazendo reluzir um cristalino espírito de ordem civil, ou seja, de um Direito Civil-Constitucional .
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3.1. DISPOSIÇÕES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUANTO À PROTEÇÃO DO MENOR E A INTERVENÇÃO DO ESTADO.
A Constituição Federal, em seu art. 227, prescreve que "é dever da família, da sociedade e do Estado", relativamente aos menores de 18 anos, "colocá-los a salvo de toda forma de negligência".
A maior "lei" do país manda resguardar os menores não de uma ou outra forma de negligência, mas de "toda a forma de negligência". Isto é, menores de 18 anos, pela lei, não podem ficar desassistidos, descuidados, soltos e sem qualquer vigilância; sobretudo, em locais onde se usam bebidas alcoólicas, indiscriminadamente, ou até drogas ilícitas. Desta maneira, entende-se, expostos a situações de risco.
Tais situações denotam "toda forma de negligência", que a família, a sociedade e o Estado devem combater, conforme as regras da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste sentido, dispõe o Art. 5° do este último diploma jurídico (ECA) que "nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência".
Convém ressaltar, que essas formas de negligência podem ocasionar ao menor um comprometimento físico e mental em total afronta à premissa fundamental do Estatuto da Criança e do Adolescente, constante do artigo 3.º, que é a "proteção integral".
Por seu turno, se a família ou a sociedade falham, por negligência, no que se refere à proteção do menor, o Estado não pode falhar; aliás, tem o dever de agir, sendo esta atitude, uma premissa fundamental no desenvolvimento de um Real Estado Democrático de Direito.
Neste mesmo diapasão, também preleciona o Art. 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente que "é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente".
É clara a questão de que a lei utiliza a palavra "todos". Se quisesse dizer que só aos pais cabe o dever de cuidar dos filhos menores, vigiá-los e impor condutas que os livrem dos perigos, como horários, por exemplo, parece bem razoável supor que a lei não se valeria da expressão "todos".
Washington de Barros Monteiro , expõe que se faz necessário ressaltar a fiscalização complementar exercida pelo poder público. Sem que se possa perder de vista a missão confiada ao pai ou à mãe, onde esta deve estar revestida de importância social, o poder público vigia, corrige, completa e algumas vezes, supre a atuação daquele que exercita o poder familiar.
Ademais, caso, os responsáveis não cumpram com a obrigação deles em relação aos menores, o Estatuto da Criança e do Adolescente não somente determina que o Estado atue, em substituição ou de maneira conjunta a eles, para livrar os menores dos perigos, como este diploma também prescreve, de forma textual, que os pais devem obedecer às ordens judiciais no sentido da prevenção e da proteção do menor.
Cumpre, ainda, destacar que é preciso ter muito cuidado ao estabelecer de que forma ocorrerá tal intervenção por parte do Estado, devendo este objetivar o melhor para o menor, buscar promover seus direitos e garantias, sem jamais acarretar-lhe prejuízos, e ainda, que este ente trabalhe no intuito de preservar a família por meio da manutenção do afeto entre seus integrantes.
3.2. O MENOR COMO SER SOCIAL.
Levando em consideração os pontos abordados na presente pesquisa, verifica-se que a família é o berço da sociedade e do Estado, uma vez que, é no núcleo familiar que o menor desenvolve-se e possui as suas primeiras impressões e experiências interpessoais.
Com base na Física Quântica de Max Planck e pela Teoria Relativista de Albert Einstein , a visão de que o menor é um ser humano integrado e interdependente dentro do Universo, onde suas atitudes, capacidades e escolhas não iram interferir tão somente em sua vida, mas como no corpo social como um todo.
A Professora Danah Zohar destacou a análise de uma Nova Física defendida pela Teoria Quântica, que busca ressaltar a consciência como fator de demonstração da responsabilidade do ser para com o meio em que vive, elencando fatores como liberdade, e em que medida o uso da liberdade torna os homens responsáveis pelos fatos oriundos de suas escolhas.
Com a presente teoria, busca-se enfatizar a importância de o menor ver-se e ser visto como um ser em desenvolvimento e totalmente interligado aos membros da sociedade como um todo, e de como as suas escolhas iram repercutir neste âmbito social.
Além disso, objetiva-se demonstrar a importância e a responsabilidade dos pais ou responsáveis e do próprio Estado (como produto social), para com o menor, pois este é sujeito, e não tão somente objeto de direitos. É fazer com que o menor perceba-se como um ser livre e ao mesmo tempo responsável e reagente aos demais indivíduos e ao meio em que vive, estando a todo instante, comprometido intimamente com a sociedade na qual desenvolve e descobre-se como um ser social, tornando-se assim um sujeito de importância e influência positiva no sistema em que opera, seja nos círculos da família, ou de suas amizades .
3.3. A LIBERDADE DO MENOR.
Não existe nenhuma outra palavra que tenha recebido tão diferentes significados, e que tenha de inúmeras formas, despertado tamanho interesse no ser humano, que a palavra "liberdade" .
Preleciona Montesquieu (2005) , em sua obra Do Espírito das Leis, que em um Estado, ou melhor, em uma sociedade onde existem leis, a tão aclamada liberdade não pode consistir senão embasada em se poder fazer o que se deve. Desta maneira, verifica-se que tal liberdade é o direito de fazer tudo aquilo que a lei faculta.
No que tange ao menor, o direito de ir e vir, previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, não possui caráter absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrição de ir e vir para crianças e adolescentes, mesmo em locais públicos.
Artigo 5.º, XV, da Constituição Federal: é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
(...)
Artigo 16, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente: O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais.
Em primeiro lugar, neste sentido a Constituição Federal, em seu Art. 227, inciso V, estabelece que o direito à proteção integral - para crianças e adolescentes - abrange, entre outros, o de "obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade".
Isto demonstra que a própria Constituição dispõe sobre a hipótese de haver "privação" de liberdade para crianças e adolescentes, quando menciona os princípios a serem observados, em casos em que ela, a privação, ocorra.
Por outras palavras, haverá obediência à Constituição, no tocante ao direito à proteção integral, se a "privação" de liberdade do menor de 18 anos (aí incluindo, crianças) observar os princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
Em um segundo momento, além da Constituição não excluir as possibilidades de "privação" do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao dispor, em seu Art. 16, inciso I, que "o direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais".
Verifica-se assim, que tais "ressalvas" (no plural) ao direito de ir e vir, contidas no supracitado artigo, não se referem apenas às medidas sócio-educativas de contenção da liberdade, como semi-liberdade ou internação, ou até mesmo a previsão de cadeia pública para o adolescente, na internação provisória , observando-se que essas "ressalvas" ao direito de ir e vir também abrangem restrições de liberdade de menores de 18 anos desvinculadas da prática de atos infracionais.
Pode-e encontrar no Estatuto da Criança e do Adolescente, restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, sem que precise ter havido qualquer ato infracional (estipuladas, essas restrições), sendo estas com a finalidade de prevenção e de proteção aos menores. Ou seja, restrições previstas na lei para benefícios das crianças e dos adolescentes.
Algumas restrições ao direito de ir e vir refletem a finalidade legal da prevenção. Por exemplo, impedimentos que podem ser impostos para presença e para a frequência de menores de 18 anos, como disposto no Art. 74 do ECA, onde as diversões e espetáculos públicos não são a eles recomendados ou são a eles inadequados, pois são estes incompatíveis com sua faixa etária.
Ainda, este mesmo diploma jurídico, o Estatuto da Criança e do Adolescente, prescreve expressamente que "as crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável" (Art. 74, Parágrafo Único).
Concernente a este raciocínio, o Estatuto também prevê a possibilidade de limitação do ir e vir de menores de 18 anos em "estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente" (Art. 80).
Também outra ressalva ao direito de ir e vir está na regra de que "nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial" (Art. 83). E mais um exemplo: nem mesmo um adolescente de 17 anos tem o direito de ir e se hospedar, sozinho e sem autorização de seus pais, em "hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere" (Art. 82).
Além dessas referidas "ressalvas", específicas ao direito de ir e vir, e que são expressamente impostas para prevenir os menores de 18 anos de uma série de riscos, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no Art. 149, que "compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará", uma série de regramentos que se constituem verdadeiras restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, também com nítido conteúdo de prevenção .
Também, para crianças e adolescentes em risco efetivo ou potencial (por exemplo, uma criança de 11 anos que foi abandonada pelos pais e não tem para onde ir e, depois, vir), o Estatuto prevê a possibilidade de restrição da liberdade com a colocação em abrigo, com nítida característica de proteção.
Em suma, as "ressalvas" ao direito de ir e vir de crianças e adolescentes são aquelas estabelecidas pela lei, e em sua maior parte, com a finalidade de prevenção e proteção; e, em uma menor parte, a lei "ressalva" o direito de ir e vir, pelas medidas sócio-educativas, como decorrência de ato infracional praticado por adolescente.
Cumpre ressaltar, ainda, que todos os meios de intervenção por parte do estado no âmbito familiar, e/ou ressalvas dispostas em lei para a prevenção e proteção do menor, possuem como parâmetro a preservação da dignidade do menor, bem como, a sua manutenção.
3.4. DA DIGNIDADE DO MENOR.
No momento em que o Estado, fazendo uso de seu poder, passa a intervir no núcleo familiar, este busca resguardar e proteger os direitos do menor. É um ato que objetiva prevenir este sujeito de quaisquer formas de negligência.
E para tal, passa a restringir alguns direitos não só dos integrantes da família, mas como também do próprio menor. Como já se referiu, existe a possibilidade, inclusive, de haver certa restrição no que concerne ao seu direito de liberdade, ou seja, na sua faculdade de ir e vir.
Conforme foi referido, tal medida é oriunda da necessidade e motivada pela vontade de salvaguardar a integridade física ou até psíquica do menor de 18 anos, posto que este, ainda não alcançou a maturidade para discernir e tomar atitudes e escolhas em momentos de perigo eminente, daí a necessidade de afastar-lhe da negligência oriunda de seus pais e ou responsáveis.
Nestes casos de intervenção, há que se ressaltar o direito que o menor possui quanto a sua dignidade, onde o Estado, ao tomar medidas de intervenção, deve ter para com o este consideração fundamental e pautada em atender a um interesse superior deste sujeito de direitos, buscando garantir seu direito de personalidade quanto membro do corpo familiar.
A dignidade da pessoa humana, elencada no topo da pirâmide normativa do ordenamento jurídico brasileiro , encontra no âmbito familiar solo fértil para o seu enraizamento e desenvolvimento. Justificando, com isto, a ordem constitucional no sentido de que o Estado deve dar a este princípio e garantia especial ênfase e efetiva proteção ao materializar tal intervenção na vida do menor no convívio familiar.
CAPITULO IV
4. O "TOQUE DE ACOLHER" OU "TOQUE DE RECOLHER" COMO MEIO DE INTERVENÇÃO .
Para o Dr. Evandro Pelarin , Juiz da 1° Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Fernandópolis/SP, a vontade sempre foi a de aplicar, completamente, o Estatuto da Criança e do Adolescente. E com isso, evitar o que T.S. Eliot, citado por Nelson Ascher, disse sobre a descrença do povo com suas leis: "entre a criação de uma lei e sua implementação, cai a sombra".
Como produto dessa ideologia e intenção, surgiu o chamado "toque" (como se passará a denominá-lo), no intuito de demonstrar que o Estatuto da Criança e do Adolescente está em vigor e, por meio dele, busca-se a proteção integral das crianças e adolescentes. Onde o "toque" dá vida e é exemplo claro da materialização do intuito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que objetiva um exercício pleno da efetiva proteção integral do menor.
4.1. O "TOQUE DE RECOLHER" OU O "TOQUE DE ACOLHER" PARA CRIANÇAS E ADOLESCENTES.
O "toque de recolher" é a denominação que acabou sendo atribuída a decisão da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Fernandópolis , Estado de São Paulo, proferida, primeiramente, em agosto de 2005. Onde esta não é uma lei municipal, como alguns mencionam.
A referida decisão judicial detêm, em resumo, a seguinte determinação:
As Polícias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar devem recolher crianças e adolescentes - desacompanhados dos pais ou de adulto responsável - em situações de risco (por exemplo, menores de 18 anos, pelas ruas, em contato com bebidas alcoólicas, drogas ou prostituição), encaminhando-os aos pais, imediatamente, como medida de proteção, mediante advertência; isso, sem prejuízo de outras providências, como a responsabilização dos pais, por multas, em caso de reiterada negligência, e o tratamento de menores viciados em drogas.
Além disso, desde o momento em que o "toque" foi instituído, emitiu-se uma recomendação pública para que os pais não deixem seus filhos menores, sozinhos, nas ruas ou outros lugares perigosos, depois das 23 horas.
O termo "toque de recolher" não consta dos processos judiciais de Fernandópolis. Chega-se à conclusão de que tal denominação surgiu devido à recomendação judicial, desde 2005 e até o presente, para que os menores de 18 anos não permaneçam sozinhos, principalmente nas ruas, depois das 23 horas, quando as rondas de fiscalização são mais frequentes (isso porque, por motivo das altas horas da noite, são mais comuns as ocorrências de situações de risco). E ainda, constatou-se que as operações noturnas da força-tarefa, como se verifica ao longo do tempo, acabaram inibindo a presença, nas ruas, de menores desacompanhados, o que pode ter contribuído para a determinação da nomenclatura da medida como "toque de recolher".
No intuito de melhor adequar o nome ao seu objetivo, a Associação dos Amigos da Cidade de Fernandópolis, em abril de 2009, decidiu dar outro título à medida judicial, chamando-a de "toque de acolher".
Com isto, de fato, parece mesmo mais apropriado, em razão da essência da medida judicial que é a proteção e a prevenção aos menores de 18 anos, tirando-os das ruas, quando em risco, inserindo-os junto à família, ou evitando que eles ingressem nas situações de perigo.
4.2. QUAL O MOTIVO DO SURGIMENTO DO "TOQUE DE ACOLHER"?
Na Comarca de Fernandópolis, inúmeras eram as reclamações, direcionadas à Vara da Infância e da Juventude, vindas de moradores da cidade, de integrantes de clubes de serviço e de Vereadores, no tocante à presença de menores de 18 anos nas ruas, de maneira especial, utilizando-se do consumo de bebidas alcoólicas.
Por meio desses protestos, os cidadãos fernandopolenses diziam-se indignados com casos explícitos de adolescentes ingerindo bebidas alcoólicas pelas ruas, à noite, na principal avenida da cidade e adjacências.
E ainda, havia na cidade um clamor para que a justiça tomasse as devidas providências, em razão do que a sociedade fernandopolense considerava alto índice de delinquência juvenil. Tais como: furtos de casas, de aparelhos de automóveis e até roubos à mão armada em residências. Tudo isso pode ser constatado por meio de jornais da cidade daquela época.
Em julho do ano de dois mil e cinco, como fruto de alguns encontros e reuniões por provocação da justiça, a partir de uma petição do Ministério Público local, o Poder Judiciário determinou a formação de uma força-tarefa - com junção das forças de segurança (Polícias Civil e Militar) e do Conselho Tutelar, convidando, ainda, a Ordem dos Advogados do Brasil - para o cumprimento e a fiscalização das decisões proferidas pela Vara da Infância e da Juventude da Comarca, consistentes na retirada das ruas dos menores em situação de risco .
4.3. BALANÇO DO TRABALHO DE TODA EQUIPE DURANTE TODO O TEMPO EM QUE O "TOQUE" ESTÁ EM VIGOR.
Desde o momento de sua decisão, em agosto de 2005, até agora, os resultados numéricos, em Fernandópolis, são os seguintes: diminuição no número geral de atos infracionais de maneira significativa , como se pode observar nos dados obtidos via Certidões Judiciais emitidas pelo Cartório de Fernandópolis/SP quanto ao número de infrações cometidas por menores do ano de 2004 a 2009.
Contudo, a motivação legal e jurídica da decisão judicial não é a de tão somente combater a criminalidade juvenil. Mas sim, enfrentar as situações de risco, reais ou potenciais, em que se encontravam (e se encontram) crianças e adolescentes. E quanto a este aspecto, os números são ainda mais surpreendentes.
Nas primeiras operações conjuntas, ocorridas de agosto a dezembro de 2005, realizadas à noite (sextas e sábados), por volta da meia noite, chegava-se a recolher algo em torno de 40 menores de 18 anos. Neste caso incluindo-se algumas crianças. Menores estes na situação de clara embriaguez ou junto de pessoas embriagadas. Alguns adolescentes, em número menor, com sinais aparentes de uso de drogas pesadas e até casos de prostituição juvenil pelas ruas .
Hodiernamente, reduziram-se, significativamente, as ocorrências de risco. Em uma das últimas operações, por volta de abril de 2009, tendo sido esta acompanhada pelos repórteres da Folha de S. Paulo e do jornal o Estado de S. Paulo, três adolescentes foram encontrados em situação de risco. Uma menina de 15 anos dizia ser namorada de um adulto que foi flagrado com um revólver municiado e uma porção de maconha.
Ainda, no mesmo grupo, um rapaz de 17 anos, visivelmente alterado (talvez pelo uso de drogas), e outra adolescente de 16 anos. O adulto foi preso em flagrante, enquanto os três adolescentes seguiram para a sede do Conselho Tutelar, onde os pais foram chamados para advertências e, depois, levaram os filhos para casa .
4.4. O "TOQUE" É UMA MEDIDA ABUSIVA OU IMPEDITIVA DA DIVERSÃO DE MENORES DE 18 ANOS?
Definitivamente, o "toque não é um impeditivo para a diversão dos menores. Importante se faz ressaltar que toda a equipe operacional (Polícias e Conselho Tutelar) está treinada para abordar jovens em situação de risco".
Em momentos em que estudantes uniformizados ou meninos e meninas que voltam para casa, depois do cinema ou da casa de um amigo (como hipóteses), estes não são conduzidos ao Conselho Tutelar para advertências ou multa aos pais; a polícia, nesses casos, informa-os que está ali para a proteção deles, orienta-os quanto aos perigos das ruas e a importância da presença dos pais junto com os filhos e até é oferecida uma carona para casa.
Vale salientar, que durante os quase quatro anos de trabalho, nunca (frise-se) foram recebidas (diz-se Poder Judiciário) quaisquer reclamações contra policiais ou conselheiros tutelares por algum abuso cometido por estes em relação às crianças e aos adolescentes em situação de risco.
E ainda, além do encaminhamento dos filhos aos pais, como regra geral das medidas de proteção, se o caso e onde houver necessidade, a família recebe auxílio de psicólogos e de assistentes sociais, dependendo de cada tipo de ocorrência.
Em casos de adolescentes viciados em drogas, por exemplo, é oferecido tratamento contra dependência em clínicas particulares, de alto custo (mensalidades de R$ 500,00, em média, fora enxoval que custa R$1.000,00, aproximadamente), por meio de acordo firmado entre a Vara da Infância e Juventude e a Unimed/Responsabilidade Social. Durante esses anos, alguns meninos e meninas passaram por esse programa, com bom índice de recuperação da dependência química .
No início do ano de dois mil e cinco, surgiram algumas reclamações de meninos e meninas contra a medida, principalmente, quanto à recomendação para que não ficassem sós, na rua, altas horas da noite.
Neste momento estiveram (diz-se aqui Juiz, Policiais, Conselheiros Tutelares, MP e OAB) em escolas, associações de bairro, clubes de serviço, Câmaras Municipais, motivados pela vontade de tentar explicar as razões da decisão.
Com o passar do tempo, os protestos diminuíram e os menores de 18 anos começaram a ir para casa mais cedo. Muitos jovens, hoje, enviam moções de apoio, por mais paradoxal que isso possa parecer.
Posteriormente, algumas alternativas interessantes surgiram, como uma boate que foi criada para meninos e meninas de 14 a 18 anos, chamada "Proibida Entrada para Maiores de 18 anos", onde inexistem bebidas alcoólicas e o funcionamento vai das 19 às 23 horas. E pelo que é sabido, por meio da reportagem da Folha de S. Paulo (caderno Folhateen) , as festas de jovens nas próprias casas, junto com um adulto, tornaram-se mais constantes na Comarca .
4.5. PROTEGER INTEGRALMENTE A CRIANÇA E O ADOLESCENTE NO TOCANTE À MEDIDA DO "TOQUE".
A Constituição Federal, no Art. 227, parágrafo 3º, estabelece o direito de "proteção integral". No que se refere à medida do "toque", como medida de proteção, vale ressaltar que a Constituição não veda a possibilidade de "privação" (como anteriormente dito) da liberdade de crianças e adolescentes, se necessária à proteção integral.
No caso do "toque", essa "privação" pauta-se em recolher a criança ou o adolescente em situação de risco, transportá-lo em veículo compatível com a sua condição (viatura do Conselho Tutelar) até o encaminhamento aos pais ou responsáveis. Destaca-se que tudo é realizado sem a presença de algemas, celas, de castigo, de vingança, ou retribuição. Logo, a "privação" que se pode vislumbrar na execução da medida do "toque" obedece aos princípios constitucionais da "brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento", como está disposto no inciso V do artigo 227 da Constituição Federal.
No que diz respeito ao elemento preventivo do "toque", oriundo da recomendação do horário, não parece apropriado falar-se em privação de liberdade. Nenhum ato material e concreto do Estado atua sobre o menor de 18 anos, que dispõe da ampla liberdade de ir e vir, desde que longe de qualquer situação de risco, que comumente ocorre altas horas da noite. A única decorrência estatal no descumprimento da medida de prevenção virá aos pais, com multa, caso estes, os pais, descumpram as recomendações e tenham os filhos recolhidos em situação de risco.
Ante o exposto, retirar das ruas meninos e meninas em situação de risco, entregando-os aos pais, ou recomendar a eles e a seus pais que os menores de 18 anos não permaneçam em lugares perigosos, principalmente à noite, é cumprir o mandamento da proteção integral, resguardando e protegendo as crianças e adolescentes, para que estes possam usufruir de um pleno "desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade", conforme prescreve o art. 3.º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
E ainda, quando estabelece medidas de prevenção , o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu Art. 72, vislumbra que "as obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção especial outras decorrentes dos princípios por ela adotados".
Para o Estatuto, portanto, é possível a edição de outras medidas de prevenção que não apenas as expressamente instituídas no Estatuto (Arts. 74 a 85), desde que estas medidas preventivas sejam condizentes com os princípios do referido diploma jurídico, para que assim, a criança e o adolescente tenham, entre outros, o direito ao "lazer, diversão, espetáculos, produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento" (artigo 71) .
Ressalta-se, neste ponto, que o "toque" busca alcançar um dos princípios mais destacados do Estatuto da Criança e do Adolescente, o da "proteção integral" (Art. 3º). Com isto, a finalidade do "toque" não é proteger parcialmente o menor, apenas com a medida de proteção, mas é protegê-lo integralmente, como manda a lei, valendo-se da medida de prevenção, no caso, a recomendação de horário.
4.6. DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO AOS JOVENS QUE PERMANECEM DESREGRADAMENTE NAS RUAS, SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
Por meio da leitura dos Arts. 70 e 72 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que conferem ao Poder Judiciário, a possibilidade de recomendação ou até mesmo fixação de horário de permanência nas ruas aos menores de 18 anos, o que se constitui em uma "medida de prevenção", o Art. 98 do Estatuto também preleciona que compete "à autoridade competente" aplicar as "medidas de proteção" à criança e ao adolescente sempre que os direitos deles - como o direito de convivência familiar e comunitária "em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes" (artigo 19 do Estatuto) - forem ameaçados ou violados por omissão dos pais ou em razão da própria conduta dos jovens.
Verifica-se, diante destes termos, que se os pais não impõem um limite para o menor permanecer na rua, ou se este mesmo, desrespeitando as ordens oriundas dos pais, estiver num lugar onde sua saúde corre risco (ou, nos termos da lei, onde o seu direito em não ficar num meio onde há presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes está a perigo por negligência dos pais ou por conduta própria do menor), é dever do Estado tomar providências, aplicando as medidas de proteção, entre elas, "encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade" (artigo 101, inciso I, do Estatuto). Com isto, realizando a retirada do menor de local perigoso e entregando-o à sua família.
4.7. ATITUDES TOMADAS JUNTO AOS PAIS E O MENOR EM CASO DE RECOLHIMENTO.
Nos casos em primeira incidência de recolhimento do menor em situação risco, os pais ou responsáveis são intimados (a qualquer hora do dia ou da noite) para que se façam presentes na sede do Conselho Tutelar, do Fórum ou de uma das Delegacias de Polícia , de modo a levar o menor para casa.
Além disso, os pais recebem uma advertência por escrito, constando qual a situação de risco em que o menor se encontrava, bem como a recomendação (de Conselheiros Tutelares, Juiz ou Promotor) para exercer o seu dever (pátrio poder), mantendo consigo o menor, vigiando-o, e zelando melhor por sua integridade .
Todavia, em casos de "reincidência", ou seja, da segunda ou terceira vez que o menor é surpreendido em situação de risco e ou negligência, além de agir de acordo com o procedimento anteriormente mencionado, o Conselho Tutelar ou o Ministério Público oferecem uma representação, ou seja, abrem um processo contra os pais para verificar se eles estão sendo negligentes, desta maneira, com o intuito de analisar se os pais deixaram de cumprir os seus deveres para com o menor: descumpriram ou não o pátrio poder ou a decisão judicial, relativa à recomendação para que os menores não permaneçam nos locais de risco da cidade .
Em casos em que seja confirmada negligência ou descumprimento da ordem judicial recomendatória do horário, os pais são condenados em multa . Tudo isto ocorre sem prejuízo, evidentemente, de se investigar a ocorrência de algum crime cometido pelos pais contra os filhos, previstos no Código Penal, partindo do exemplo do crime em que o pai ou a mãe "entrega o filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo" (art. 245), onde a pena máxima é de dois anos de reclusão, ou o crime em que o pai ou a mãe permite que seu filho "freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida, ou, freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza" (art. 247), cuja pena máxima é de até três meses de detenção.
Nos casos de exemplos acima citados e suas conseqüências, existem outras punições previstas aos pais no Código Civil, como já mencionadas nesta pesquisa, como a perda ou a suspensão ou do pátrio poder (arts. 1.635 e 1.637), podendo ocasionar à retirada do menor da casa dos pais e o devido encaminhamento dele a um orfanato.
4.8. DEVERES DOS PAIS, EM RELAÇÃO AOS FILHOS MENORES, NO QUE SE REFERE AO "TOQUE".
Em seu Art. 21, o Estatuto da Criança e do Adolescente, diz que o "pátrio poder será exercido pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil". Demonstra-se com isto, que se deve buscar no Código Civil as principais regras que obrigam e determinam os deveres dos pais de zelarem pela integridade física e moral de seus filhos.
Entretanto, antes de mencionar, de forma especifica quais os deveres dos pais em relação ao menor, deve-se ressaltar que tal obrigação surge do caráter de proteção oriundo do chamado pátrio poder ou poder familiar. Onde a Constituição Federal, no art. 229, dispõe que os "pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores" .
Segundo Maria Berenice Dias , o pátrio poder, agora denominado poder familiar, "deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos (dos pais) em relação a eles (filhos)".
Portanto, o pátrio poder, é desempenhar deveres. Os pais e ou responsáveis, devem observar e cumprir suas obrigações para com o menor e executá-las. Onde tal poder possui como finalidade formar o menor para a sociedade e para a vida, para que estes tragam benefícios a própria sociedade.
Quanto à regra específica de não deixar os filhos nas ruas, sem qualquer fixação de limites, o Código Civil, no Art. 1.634, prescreve que "compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores", entre outros deveres, "tê-los em sua guarda e companhia", bem como "exigir dos filhos que lhes prestem obediência, respeito".
Ser detentor da guarda do menor, para os pais ou responsáveis, é uma decorrência comum e estudada no direito de família. Mas a lei civil vai bem mais longe nesse conceito. O Código fala que os pais têm o dever de ter os filhos sob sua "companhia", compreendendo-se assim muito mais que simples guarda. É ter o menor sob a sua proteção em tempo integral, é acompanhá-lo, na interpretação literal do termo utilizado pela lei.
Mas, é impossível, mormente à medida que os filhos crescem e vão para a escola, por exemplo, a interpretação é a de que a exceção ao dever de "companhia", que é a saída do filho de perto dos pais, só pode ocorrer quando tenha o sentido de benefício ao menor de 18 anos. Por exemplo, o filho que sai de casa para a escola, para o esporte, para trabalhar, para o lazer sadio.
Desse modo, busca-se registrar que, se há violação quanto à regra especial de "companhia", onde esta pode resultar na perda do poder familiar, não parece despropositada a medida, como o "toque", que objetiva a um só tempo prevenir a ocorrência de infração, pelos pais, do dever de guarda (o que se dá com a medida preventiva de recomendação do horário) e também proteger o menor, devolvendo-o ao seio familiar (quando recolhido em situação de risco) com vista ao resgate da convivência familiar, que é o principal intuito desta medida, o desenvolvimento do menor dentro do conúbio familiar, resultando no fortalecimento da solidariedade, do afeto e do respeito entre os membros da família .
CAPITULO V
5. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO PODER FAMILIAR (ESTADO DO PARÁ).
No Estado do Pará, com o intuito de uniformizar os procedimentos relativos à garantia dos direitos das crianças e dos adolescentes, o TJE-PA, por meio da Corregedoria Metropolitana de Belém, publicou no Diário de Justiça onze Portarias , que com base o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) buscam assegurar ao menor o direito ao lazer, diversões e espetáculos públicos que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
As referidas portarias são oriundas de uma série de reuniões (realizadas ao longo dos últimos cinco anos) entre os juízes das comarcas da Região Metropolitana de Belém (Icoaraci, Mosqueiro, Ananindeua, Marituba e Benevides), bem como representantes do Ministério Público e Defensoria Pública. Tudo sob coordenação da Desembargadora Lúzia Nadja, corregedora da região metropolitana de Belém. Visto que anteriormente, cada comarca possuía suas próprias portarias sobre o assunto em cerco.
Concernente a Comarca de Belém, a Portaria nº 008 /2008/JIJ/GAB , regulamenta que os menores não podem freqüentar raves, bares, boates e congêneres. Onde tal documento, visa prevenir que o menor não seja colocado em situações de risco (exploração sexual infanto-juvenil, a violência, o consumo de drogas, além de outras diversões nocivas ao desenvolvimento sadio de crianças e de adolescentes).
Por meio desta referida portaria, só é permitida a permanência de menores em shows musicais, bailes, festas e promoções dançantes, será permitida desde que sejam observadas algumas condições, entre elas que, crianças até doze anos de idade incompletos terão acesso desde que acompanhados dos pais ou do responsável. Já no concernente aos adolescentes, maiores de doze anos, podem se acompanhados dos pais, do responsável ou, ainda, pessoa maior de idade expressamente autorizada pelo responsável legal do menor.
E ainda, em casos de haver autorização, esta deve conter entre outros dados, o nome completo do autorizante, endereço e registro geral (RG), a identificação completa do adolescente e idade, além do nome do evento, local e endereço em que será realizado, data e horário de realização, e outros.
A fiscalização do cumprimento da determinação se efetiva por meio do setor de Comissários da Infância e da Juventude, formado por onze comissários efetivos e quase cem voluntários , e também conta com o apoio e auxílio dos órgãos que compõem o Sistema de Segurança Pública.
O trabalho efetuado pelo corpo dos comissários voluntários é realizado por meio de funções de fiscalização, com o intuito de e proteção aos direitos da criança e do adolescente e tem cunho sócio-educativo, sendo vedado o porte de arma. Onde estes estão devidamente distribuídos da seguinte forma: I - 100 (cem), na Comarca da Capital; II - 40 (quarenta), na Comarca de Ananindeua; III - 10 (dez) na Comarca de Marituba; IV - 10 (dez) na Comarca de Benevides; V - 10 (dez) na Vara Distrital de Mosqueiro; VI - 40 (quarenta) na Vara Distrital de Icoaraci.
Cumpre ressaltar, que aos Comissários Voluntários, são proporcionados cursos de treinamento e especialização para o devido cumprimento de suas funções e atribuições. Onde seus deveres estão devidamente dispostos no Art. 2°, do PROVIMENTO Nº 001/2004-CRMB .
Com isto, verifica-se que o trabalho dos Comissários Voluntários junto a 1° Vara da Infância e da Juventude da Capital é indispensável para o desenvolvimento das ações e fiscalizações que esta presta no intuito de salvaguardar e proteger o menor de qualquer forma de negligência ou omissão.
E ainda, cabe aqui expor a 1° Vara da Infância e da Juventude da Capital não possui dados específicos e ou balanços da quantidade de infrações e/ou autuações que vem realizando. Com isso, não há como nem mesmo chegar-se a uma estimativa ou verificar-se a real eficácia das citadas portarias no âmbito social .
CONCLUSÃO
A presente pesquisa teve como foco principal investigar a questão da Intervenção do Estado no Poder Familiar como uma medida protetiva, levando em consideração, que a família vem sofrendo inúmeras transformações ao longo dos séculos em face dos avanços das ciências e das novas tecnologias.
Insta dizer, que os pais por motivo do trabalho, estão se distanciando cada vez mais de seus filhos, resultando no completo abandono das relações afetivas, ocasionando a desconstrução da formação do vinculo familiar.
Ademais, o objetivo do presente estudo foi também de analisar de que forma esta intervenção por parte do Estado no Poder Familiar como medida protetiva pode ocorrer. Á título de exemplificação, destaca-se a decisão tomada pelo Dr. Evandro Pelarin, Juiz da 1ª Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Fernandópolis/SP, bem como, analisar as medidas que objetivam a proteção do menor no Estado do Pará.
Por meio do "toque de acolher" ou "toque de recolher", teve-se a oportunidade de verificar as formas de intervenção estatal, com o intuito de proteger o menor de toda e qualquer forma de negligência e ou abandono por parte da família ou da própria sociedade, onde pode o juiz, por garantia dada pelo próprio ECA, tomar medidas e ou decisões que venham a zelar pela integridade física e ou moral do menor, ou seja, que busquem o melhor para este.
Vale ressaltar, que o real objetivo do chamado "toque" não é o de estabelecer horários ao menor, mas sim, trazer este para o convívio familiar, no intuito de fortalecer, ou em alguns casos, restabelecer os vínculos de afeto e respeito que devem unir e fazer parte da relação entre os entes componentes da família.
Por último, o menor deve ser protegido pela família, sociedade e Estado, para que possa desenvolver-se como individuo partícipe da sociedade e com capacidade de perceber-se como um ser universal, ou seja, um ser social, onde suas atitudes refletem na sociedade como um todo.
REFERÊNCIAS
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMILIA. Belo Horizonte: IBDFAM, n° 39 - Dez a Jan 2007.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 5° Ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
FARIAS, Cristiano Chaves de. E ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2° Ed. Rev., Amp. e Atal. - Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 29° Ed. - São Paulo: Ed. Saraiva, 2009.
MELO, Luis Gonzaga de. Antropologia Cultural: iniciação, teoria e temas. Petrópolis. Ed. Vozes, 1987.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 29ª edição, atual. São Paulo: Saraiva, 1992, V. 2.
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Texto Integral - São Paulo: Ed. Martin Claret, 2005.
OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e Direito Penal: O Crime Precipitado ou Programado pela Vítima. 3° Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003.
PRADO, Danda. O que é Família, 1° Edição. São Paulo: Ed. Abril Cultural/Brasiliense, 1985.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9° Ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2009.
A PROVA NO DIREITO CIVIL E NO PROCESSO PENAL COM BASE NA ÉTICA PROFISSIONALOutros
Monografias 
