O Ônus da Prova Trata-se de técnica de julgamento ou matéria de instrução?

Como o discurso jurídico requer uma postura pela aceitação ou negação de uma corrente de pensamento, e dado o caráter argumentativo do presente texto, deixo claro, na propedêutica do trabalho, que opto pelo entendimento de que o ônus da prova trata-se de matéria de instrução (mas reconheço que há situações que exigem tratá-lo como técnica de julgamento, para casos extremos[3]). Considero a assertiva, de regra, mais benéfica às partes: foi inserto no Direito Processual o princípio dispositivo[4]; em relação à prova, expresso no art. 333, CPC[5]; a oportunidade de demonstrarem a certeza de suas alegações[6].

Dadas essas considerações, pensamos ser fundamental, ainda, ver o processo aos olhos de princípios consagrados, tais como o princípio do devido processo legal, presente quando da observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, de modo a evitar-se as indesejáveis surpresas no instante do deslinde do processo.

Isto porque o processo é instrumento à realização, à concreção do chamado direito substancial[7], intimamente ligado às partes, de forma que à abordagem do tema é imprescindível essa premissa, respeitando-se, então, aqueles que estão nos dois polos da relação processual, ensejando a melhor solução para o litígio demandado em juízo – autor e réu.

Ora, sendo assim, é salutar tecer alguma consideração a respeito do termo ônus, o qual, no senso comum, traz como antônimo a palavra bônus. Sabemos, por outro lado, que geralmente as palavras do chamado mundo fático, o social, não apresentam o mesmo significado quando insertas no mundo jurídico, de forma que, para o Direito, o termo ônus não está, ao certo, equivalente a um dever, a uma obrigação, a uma pena, mas como uma oportunidade que, se antes não tinha, agora a parte tem à realização do ato[8]. É assim que ocorre, por exemplo, com o ônus da prova, já que ao réu foi dada a oportunidade de demonstrar, por meio de elementos probatórios, a inexistência do direito alegado pelo autor.

Sendo assim, cremos que convém ao chamado operador do Direito perceber qual dessas correntes de fato tem por pressuposto a melhor tutela dos interesses das partes, o que poderá ensejar em ter de adotar ora uma postura, ora outra, quando da análise do caso concreto, a depender da função desempenhada pelo profissional do direito, se advogado, promotor, juiz. Sobre o tema, o mestre Marinoni[9] diz que é possível enxergar diferentes situações em que ambas as premissas, ou seja, de que ora o ônus da prova pode ser visto como matéria de instrução, ora como técnica de julgamento, sejam possíveis de serem consideradas, de acordo com a solução requerida para o caso concreto, e que, mesmo assim, ambas apresentem a melhor tutela às partes envolvidas no conflito. Essa assertiva pode ser constatada, sobretudo, quando do momento da inversão da prova: se na audiência preliminar, ou na sentença.

Eis por que, e de modo conclusivo, optamos por considerar que, em regra, o ônus da prova como matéria de instrução é a melhor escolha às partes, sem olvidar, no entanto, das especificidades das diversas situações de direito substancial, as quais poderão exigir uma postura diferenciada, quando da análise do caso concreto.

[2] O Ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, reconheceu que a inversão do ônus da prova se trata de matéria de instrução, mas afirmou que “rendo-me, entretanto, à orientação adotada pela maioria, para preservar a higidez de nossa jurisprudência” ((STJ - 3ª T.; REsp nº 949.000-ES; Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; j.27/3/2008; v.u.). BAASP, 2638/5251-j, de 27.7.2009