Demissão de empregada gestante em contrato de experiência.

O Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT) publicou entre os dias 26 e 28 de setembro de 2012, as Resoluções nºs 185/2012 e 186/2012, contendo as alterações na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho aprovadas pelo Tribunal Pleno no último dia 14 de setembro de 2012. As resoluções trazem, em sua íntegra, os precedentes que motivaram as alterações ou a edição dos verbetes.
Dentre essas novas aliterações das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, destaca se a alteração da Súmula nº 244, inciso III que passa a vigorar da seguinte forma:

“III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”.

Anteriormente o, inciso III trazia o seguinte texto "não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)”.
Embora seja um assunto polêmico, com essa alteração, entende-se que basta a condição de gestante, para a empregada ter direito a estabilidade provisória em qualquer modalidade de contrato.
A referida alteração da Súmula n° 244, ocorreu após o Pretório Excelso através de sua 2º Turma entender de forma unânime que as trabalhadoras gestantes independente do regime jurídico em que são contratadas no serviço público ou no privado, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória. Evidentemente, isso significa que elas não podem ser dispensadas arbitrariamente ou sem justa causa do cargo no período compreendido entre a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT, artigo 10, inciso II, alínea “b”).
Esse posicionamento foi confirmado no dia 22 de novembro de 2011 no julgamento de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário (RE 634093) interposto pela União, que discutia o direito de uma funcionária ocupante de cargo comissionado no serviço público aos benefícios. A Turma acompanhou o voto do relator, ministro Celso de Mello, que negou provimento ao agravo, reafirmando jurisprudência consolidada na Suprema Corte quanto à efetiva proteção das trabalhadoras gestantes, garantida tanto na Constituição quanto na Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) nº 103/1952.
De acordo com entendimento do Relator, acompanhado posteriormente pelos demais ministros da Turma no processo supracitado:

“O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestante à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente, ou, quando for o caso, ao empregador”.

Nesse ponto em que a empregada gestante possui estabilidade provisória mesmo que não ocorra prévia comunicação ao órgão estatal competente, ou, quando for o caso, empregador, adota-se a teoria do risco e consequentemente a responsabilidade objetiva do empreendedor.
Teoricamente, é sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador. Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo cinco meses após o parto.
Essa responsabilidade objetiva do empregador, tem o condão de prevalecer “até porque, a consciência do estado gravídico não é um fato matemático, mas sujeito às incertezas biológicas, o que se consubstancia no evento biológico da concepção no curso do contrato de trabalho”. (TRT/SP - 01374200606302008 - RS - Ac. 4º T 20090467625 - Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOE 19/06/2009)
Seguindo a linha de raciocínio da Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário (RE 634093), tais direitos são garantidos a todas as trabalhadoras gestantes – contratadas em regime jurídico de caráter administrativo ou contratual (CLT), ocupantes de cargo em comissão, função de confiança, ou ainda admitidas por prazo determinado ou a título precário, vejamos:

“As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952”.

Ainda em relação ao voto do ministro Celso de Mello, ficou estabelecido que no caso de descumprimento da estabilidade próvisória garantida pela Constituição Federal de 1988 e consequente dispensa arbitrária da trabalhadora grávida, a administração pública ou o empregador devem indenizá-la com valor correspondente ao montante que receberia até cinco meses após o parto, caso não tivesse sido dispensada.
Por outro lado, caso a empregada seja demitida em contrato de experiência e busque seus direitos pela via judicial, não sendo reconhecido por meio da sentença o direito de reintegração ao quadro de empregados da reclamada ou órgão estatal, ou mesmo, o direito de perceber a indenização correspondente à estabilidade provisória pelo fato da gestação, verificar-se-á uma afronta a Carta Magna, pelas razões já expostas com base ao julgamento do Agravo Regimental em Recurso Extraordinário (RE 634093), por meio do Pretório Excelso.
Destaca-se que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho antes da recente alteração da Súmula n° 244, por meio de sua 1º Turma, em decisão unânime acompanhada pelo voto do Ministro Relator Walmir Oliveira da Costa no julgamento do Recurso de Revista nº 107-20.2011.5.18.0006, realizado no dia 07 de dezembro de 2011, ficou estabelecido que o item III da Súmula 244 do TST, na qual se referia não haver direito de estabilidade provisória da empregada gestante na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, encontrava-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, (decisão já supracitado), no sentido de que as gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sendo que “o único pressuposto do direito à estabilidade (e à sua conversão em indenização, caso ultrapassado o período de garantia do emprego) é a empregada encontrar-se grávida no momento da rescisão contratual”.
Essa nova tendência nos recentes julgados em relação a estabilidade provisória da empregada gestante em qualquer modalidade de contrato que seja, demonstra uma forma de conferir garantia de emprego à gestante, visando tutelar principalmente o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção conforme preceitua o art. 2º do Novo Código Civil.
Desta maneira, sendo o maior bem jurídico tutelado o nascituro, estamos diante de um direito indisponível a vida e sem dúvida alguma, qualquer legislação que faça algum tipo de restrição a referida estabilidade de emprego a gestante, padece de constitucionalidade.
Nesta linha de raciocínio, até uma eventual cláusula prevista em convenção coletiva tendente a renunciar ou até mesmo transacionar a garantia de emprego da empregada gestante, será nula, não afastando seu direito de percebimento da indenização decorrente da estabilidade.

Íntegra da nova redação da Súmula n° 244 do Tribunal Superior do Trabalho,

SÚMULA N.º 244
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).
II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.