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A guisa de inicio é necessário para que possamos discorrer sobre a problemática apresentada, destacarmos alguns conceitos e definições, para que assim se faça mais tranqüila a nossa explanação.

Cabe preliminarmente, traçar um breve estudo sobre os regimes jurídicos possíveis de serem estabelecidos entre o servidor e a Administração Pública, ou seja, as principais diferenças entre o regime estatutário e o regime celetista. Neste sentido, Celso Bastos^[1] teceu as seguintes afirmações:

"As relações de trabalho podem ser regidas tanto pelo Direito Administrativo como pelo Direito do Trabalho. Neste último, a relação é disciplinada pela CLT. Já no primeiro, pela Constituição e pelos Estatutos próprios dos servidores nos três níveis de governo.

A noção de emprego surgiu em decorrência de a Administração ter parte da sua atividade submetida fundamentalmente ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Portanto, dentre estes conceitos os mais inconfundíveis são: cargo e emprego público. O primeiro como típico do provimento realizado sob a égide do Direito Público. O segundo, sob a tutela do Direito Privado."

Celso Antônio Bandeira de Mello^[2] refere-se que essa duplicidade de vínculos laborais, existente entre o servidor público e a Administração, determina que a Constituição Brasileira, em diversas passagens, menciona cargos ou empregos públicos. Com isso, o jurista especificou doutrinariamente a diferença entre cargo público e emprego público nos seguintes termos:

"Cargo público – cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criados por lei.

Os servidores titulares de cargos públicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não-contratual.

Emprego Público – Empregos púbicos são núcleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por ocupantes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.

Basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho"

Desta forma, a relação de trabalho estabelecida com a administração pode ser pela unilateralização do vínculo, havendo o cargo público. É por este motivo, que somente são considerados como servidores públicos os que titularizam um "cargo público". Ao passo que a relação de trabalho que resulta do vínculo administração e empregado, caracteriza-se pelo regime contratual, portanto, bilateral, onde o que prevalece para regrar essa relação são as leis trabalhistas, enquanto aos servidores o que prevalece é o estatuto local.

Conforme observado, podemos facilmente entender que ambos pertencem à categoria: Agentes Públicos, o servidor público é o agente público que está investido em cargo público, que é um conjunto de atribuições e responsabilidades conferidas pela LEI, enquanto o empregado público é o agente público que tem vínculo contratual, ou seja, sua relação com a Administração Pública decorre de contrato de trabalho. Possui então, vinculo de natureza contratual celetista (CLT).

Tendo já definido estes conceitos e estabelecido de forma clara uma diferença entre eles, podemos aprofundar um pouco tratando da divergência estabelecida com relação à aquisição da estabilidade, com o advento da EC 19/98, conhecida como Reforma Administrativa, a qual foi devidamente esclarecida por parte da nova redação do artigo 41 que assim preceitua.

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público."

Percebe-se que o artigo obteve alterações, posto que além de ser dilatado o prazo para a aquisição da estabilidade, de dois anos para três, foi acrescido da expressão "cargo de provimento efetivo" no corpo do comando constitucional. Desta forma é requisito constitucional para a aquisição da estabilidade no serviço público ser o funcionário lotado em cargo público de provimento efetivo, o que por si só já exclui os empregados públicos, que são lotados em empregos. Igualmente os servidores lotados em cargos de provimento em comissão, conforme determina a atual redação do artigo 41. Assim sendo, verifica-se que a matéria passa, agora, a ser limitada quanto a sua aplicabilidade em razão de expressar literalmente qual será a sua abrangência pois determina que a estabilidade será adquirida, somente, pelos servidores nomeados em cargos públicos de provimento efetivo e que tenham sido aprovados no estágio probatório cumprido após três anos de efetivo exercício do cargo.

A interpretação de Hely Lopes Meirelles^[3] acerca desta problemática reforça nossa maneira de avaliar a estabilidade do empregado público, pois, ao comentar as quatro hipóteses de aquisição de estabilidade, refere:

"a) nomeação para cargo de provimento efetivo – embora se referia ao servidor, é atributo do cargo, o que afasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela CLT;" ]

Com isso, concluímos tratando da necessidade da motivação para a dispensa do empregado público, questão esta que encontra posicionamentos dispares, mas na minha simplista e humilde opinião, apoiada em parte da doutrina, que mesmo não aceitando a aplicação do artigo 41 aos empregados públicos, considera que a Administração pública direta não pode praticar atos ao seu bel prazer, de modo que somente poderia proceder dispensa de empregados públicos mediante motivação. Seria um elemento de validade do ato demissionário por parte da Administração (art. 37, caput, CF).

Não devemos banalizar os princípios que vigoram na Adm., os atos da Administração Pública devem ser sempre motivados; não podem ser sem causa. Pelo princípio da legalidade que preside a atividade da Adm. Pública, a esta não cabe praticar atos, ainda que no exercício de poder discricionário, que impliquem expressões de arbítrio de sua atividade, devemos considerar  ainda que, mesmo se cuide de relação regida pela CLT, implicaria sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder

Bibliografia

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