A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA VIABILIZANDO O JUDICIÁRIO REPRESENTATIVO

Não é particularidade do Brasil o agigantamento das Cortes Constitucionais, e do Judiciário como um todo, em face dos poderes representativos, o que dá ensejo a chamada Judicialização da Política. No entanto, a peculiaridade do caso brasileiro é a proporção que a fenômeno tomou nos últimos anos. Há quanto a este fenômeno um espectro de ilegitimidade, já que os membros do judiciário não são eleitos pela maioria. Entretanto, este trabalho busca revelar um novo aspecto de representação política, através de um alargamento do conceito, para isso analisa a importante função contramajoritária que o judiciário exerce na tutela dos direitos fundamentais, e coloca a judicialização como instrumento que alça o judiciário a categoria de poder representativo.

Palavras-chave: Judicialização da Política. Estado Democrático de Direito. Representatividade. Poder contramajoritário.

ABSTRACT

It is not peculiar to Brazil that the constitutional courts and the Judiciary as a whole in the face of representative powers, which gives rise to the so-called Judicialization of Politics. However, the peculiarity of the Brazilian case is the proportion that the phenomenon has taken in recent years. There is a specter of illegitimacy in this phenomenon, since the members of the judiciary are not elected by the majority. However, this work seeks to reveal a new aspect of political representation, through an extension of the concept, for this it analyzes the important countermajoritarian function that the judiciary exercises in the protection of fundamental rights, and places the judicialization as an instrument that elevates the judiciary to the category of power representative.

Keywords: Judicialization of Politics. Democratic state. Representativity. Countermajority power.

INTRODUÇÃO

Com o advento do Estado Democrático de Direito, em um cenário pós-positivista e neoconstitucionalista, em que as Constituições ganham o centro do palco jurídico e social, surgem novas formas de interação entre a justiça e o direito. Desse novo contexto emergem também tensões que despertam atenção dos juristas e da sociedade em geral. Dentre essas tensões, neste trabalho o enfoque será dado a judicialização da política e sua legitimidade.

O presente trabalho versa sobre o poder contramajoritário, fenômeno de extrema importância em uma democracia representativa, exercido pelo judiciário, pincipalmente, no que toca os direitos fundamentais.

A judicialização (que não deve ser confundida com ativismo judicial) ganha força com a CRFB/88, porque ela abarca uma quantidade enorme de matérias, o que torna o judiciário mais abrangente, aumenta seu raio de atuação e isso gera uma inquietação entre juristas, no meio acadêmico e no meio político, pois há uma dificuldade de se estabelecer um limite a atuação do judiciário.

O objetivo do estudo é apontar quais são as bases, em que se fundamenta a judicialização da política e entender, com base na conjuntura em que está inserida, se configura alguma ameaça a democracia representativa no Brasil ou pelo contrário, se configura mais uma forma de expressão da representação política.

1 JUDICIALIZAÇÃO E DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

No Estado brasileiro o regime político adotado é o democrático, configurado pelo governo do povo que participa ativamente da escolha dos representantes políticos e por consequência do controle das ações governamentais.

A democracia é reconhecida pela prevalência dos direitos da maioria, mas com respeito aos direitos das minorias. Funda-se segundo Carvalho (2015 apud Dahl, 2012) em elementos como liberdade para constituir e integrar-se em organizações, liberdade de expressão, direito ao voto, acesso a cargos públicos, possibilidade de os lideres políticos competirem através de eleições, direito a informação, eleições livres, existência de instituições capazes de viabilizar a política do governo e legitimadas pelo voto ou outras manifestações da vontade popular.

Como regime do povo, e para o povo, a Democracia não se confunde com o liberalismo, apesar de pressupor a liberdade política. Os dois conceitos são independentes, podendo ser compatíveis ou não.

  Percebe-se que a democracia tem que estar apta a viabilizar o sistema legal para que ele ordene de fato as relações sociais. É uma relação de compartilhamento, tendo em vista as responsabilizações recíprocas entre os governantes e governados, todos devem proceder com diálogo, seguindo as normas democraticamente instituídas. A democracia expressa pontualmente os valores da maioria, igualdade e liberdade (CARVALHO, 2015).

Para José Afonso da Silva (2014), maioria sequer é principio, é uma técnica utilizada para decidir medidas governamentais em coerência com o interesse geral, e não com o interesse da maioria que é contingente, ou seja, possível, mas incerto. A maioria citada acima refere-se ao povo, representado no poder pelos líderes que elegem para tanto.

Em seu Dicionário de Política Norberto Bobbio et. al (2010) traz a conceituação de Representação: “Com base em suas finalidades poderíamos portanto definir a representação como um mecanismo político particular para a realização de uma relação de controle (regular) entre governados e governantes”.

Cumpre estabelecer que a representatividade insere-se nas classificações da democracia conforme se divide em democracia direta, quando o poder político é exercido pelo povo reunido em assembleia plenária da coletividade, democracia representativa e democracia semidireta.

Na democracia direta todo e qualquer cidadão pode participar ativamente da tomada de decisões. Todas as pessoas têm direito a se manifestar e votar: isso é uma maneira direta de exercer a democracia, a população não delega o seu poder de decisão, seja sobre o que é interesse público ou sobre a gestão da sociedade, desde a realização de obras, a criação de leis até o julgamento de pessoas. O problema é que esse modelo só tem chances reais de funcionar quando as populações são menores, como na época da Grécia Antiga, pois se dá por assembleias. Desse modo, pelas dimensões populacionais da grande maioria das cidades do mundo, esse modelo não se sustenta mais (CARVALHO, 2015).

Já o modelo da democracia representativa ou indireta foi adotado para atender as demandas sociais a contento. De acordo com CARVALHO (2015), para o Direito Constitucional a representação política diz respeito ao fato de o povo investir a certos agentes poderes e deveres específicos, através do procedimento eleitoral, formado por eleições, partidos políticos e um sistema eleitoral.

O poder representativo dos eleitos configura o mandato representativo, que surge não só pelo fato da demasia nos números populacionais como também pela necessidade de um corpo de pessoas com tempo e capacidade para exercer o poder político seriamente.  Consubstancia um poder majoritário na medida em que o parlamento decide pela maioria, mas tem como pilar a defesa dos direitos das minorias, garantindo-lhe que não tenha seu direito de veto tolhido enquanto trabalha sem implantar uma ditadura da maioria.

O outro tipo de democracia é a participativa, expressada pelos cidadãos pessoalmente participando dos atos de governo, em que a primazia é dada discussão e consenso e não na representação através de votação competitiva. Significa dar voz aos particulares, a grupos setoriais, associações ou qualquer instituição da sociedade civil que se manifeste, é um modelo de governar democrático e não competitivo (CARVALHO, 2015).

A legitimidade fixa-se no resultado da equação composta pelo Estado, Democracia e Sociedade, ela é essencial a garantia do pleno desenvolvimento e bem estar social da estrutura estatal. A falta da democracia ou da legitimidade desencadeia o início da crise institucional, já que o fato de o Estado ser democrático não garante que seja legitimo ou apto a permanecer nos moldes que se encontra, o que evidencia a eficácia da democracia serão os resultados obtidos pela sociedade o que, só então, dará o título ao Estado, de legítimo.

Nesse sentido, cumpre o esclarecimento de quem teria essa legitimidade representativa, quais são seus limites e mitigações.

A ideia de uma democracia direta nos dias de hoje é inviável, mesmo que o avanço da tecnologia pudesse, em tese, gerar uma aproximação das massas populares. Dessa forma a melhor maneira de se tomar decisões é por meio de representantes.

Foi desenvolvido, então, um conceito formal de legitimidade, o qual se funda em valores razoavelmente consolidados na nossa cultura político-jurídica, especialmente a noção de que as decisões políticas são legítimas quando tomadas pelos órgãos compostos pelos representantes do povo (COSTA, 2008, p.24).

A transferência do poder representativo outorgado pelo povo (eleitores) aos representantes (eleitos) é o que se chama de mandato representativo, normalmente os sistemas eleitorais limitam o grau de escolha e o controle exercido pelos representantes em mandatos por tempo determinado e por um número limitados de representantes a serem escolhidos (CARVALHO, 2015).

O mandato representativo tem natureza jurídica diversa do mandato de direito privado, pois o representante não está restrito as determinações do mandante, importante ressaltar que o mandatário não age em nome dos que nele votaram, mas em nome do povo, da nação (CARVALHO, 2015).

A legitimidade representativa é conferida através do sufrágio universal, conceituado por Alexandre de Moraes como “[..] a essência do direito político, expressando-se pela capacidade de eleger e ser eleito.” O voto esta compreendido no sufrágio, é o instrumento do direito de sufrágio. Ambos são consagrados pelo artigo 14 da CRFB/1988.

Os agentes legitimados pelo voto comporão cargos públicos dentro dos poderes Legislativo e Executivo, em todas as esferas de governo, no município, estados e união. Ocupam basicamente os cargos de: vereador(a), prefeito(a), deputado(a) estadual e federal, senador(a), governador(a) e presidente da república.

Há um espectro de crise de legitimidade representativa que há muito rouba a cena no debate político. Essa crise seria a falta de conectividade entre os interesses do povo e a atuação dos representantes eleitos pelo direito ao voto. Cita-se como exemplo dessa crise as manifestações de rua de 2013 em que quase 2 milhões de pessoas participaram de manifestações em 438 cidades do Brasil, conforme divulgado no site da  Empresa Brasil de Comunicação (EBC), protestando por vários motivos do qual se destaca a corrupção dos governantes. O impeachment da presidente cassada Dilma Rousseff também seria demonstrativo dessa crise de legitimidade, principalmente pelo tom de anarquia na própria sessão de votação do impedimento.

José Luiz Quadro de Magalhães, citado por kildare Gonçalves Carvalho (2015, p. 236) ao falar sobre a crise de representatividade ensina que a democracia vive permanentemente em tensão com os diversos grupos de interesses distintos que desejam chegar ao poder, e por isso, muitas vezes ocorre um desequilíbrio, até mesmo pela acomodação da participação popular que não se sente democraticamente representada.

Nesse contexto, as demandas judiciais crescem porque o povo busca a tutela daquilo que entende ser seu direito no âmbito da Justiça por acreditar não estar sendo auferido a contento através de seus representantes diretos. E nesse ponto a crítica é feita ao fato de o judiciário agir proativamente usurpando competência alheia, já que não possui legitimidade representativa.

A dificuldade da estabilização da representatividade no Estado Democrático de Direito deve ser superada através do equilíbrio. Pois, é certo que o regime mais adequado ao estado brasileiro é o social democrático de direito, que é viabilizado pelo sistema de representação.

Neste contexto marcado pela positivação de princípios jurídicos, como o da dignidade da pessoa humana, o Poder Judiciário ganha relevância por lhe ser atribuída a interpretação e defesa das normas constitucionais, que passaram a estruturar toda a vida jurídica e política do Estado.

Percebe-se que na judicialização, há uma transferência de decisões de cunho político, tipicamente tomadas pelos poderes Executivo e Legislativo, para o Judiciário, que fica responsável por delimitar as ações a serem adotadas pelos outros poderes. É essa transferência de matérias que caracteriza a Judicialização, gênero do qual é espécie a Judicialização da política, objeto de estudo deste trabalho.

A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais (BARROSO, 2015, p.02)

A razão da ocorrência de tal fenômeno. Não é uma causa única, Aragão faz um apanhado das várias facetas geradoras de judicalização de acordo com diversos autores:

Podem-se indicar vários fatores que acarretam e sedimentam a Judicialização da política: a separação dos poderes (funções); a ineficácia das instituições que detêm o poder; o sistema democrático; o exercício dos direitos políticos; a utilização dos tribunais pela oposição e a ingerência de grupos com interesses privados (ARAGÃO, 2016, p.724).

De toda forma, sempre haverá um grau de judicalização em países democráticos regidos por Constituições Normativas (STRECK, 2016, p.724).

A Judicialização é pressuposto básico do Estado Democrático de Direito que na sua formação estabeleceu os mecanismos de efetivação dos Direitos e garantias individuais, no caso do Brasil, especialmente, através do Supremo Tribunal Federal, responsável original por guardar a Constituição e com ela compatibilizar as normas infra legais.

2 O JUDICIÁRIO E A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A partir da internacionalização dos Direitos Humanos e dos movimentos constitucionais, que acontecem, principalmente, após a Segunda Guerra Mundial, tendo como marco essencial a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de Dezembro de 1948, os Direitos Fundamentais ganham reconhecimento. A pessoa humana passa a ser considerada sujeito de Direito Internacional, e nascem novas possibilidades de defesa dos direitos e interesses de diversas ordens das pessoas e grupos sociais perante a opressão que os governantes que assumem o poder do Estado muitas vezes promovem, uma vez que a urgência da proteção aos interesses das pessoas individuais nem sempre coincide com os interesses dos governos dos Estados.

Cada conquista de direitos significa um ponto importante para o desenvolvimento social, já que os Direitos Fundamentais são garantias que asseguram dignidade ao ser humano. Nas palavras de Renata Nascimento Gomes e Gabriela Soares Balestero (2015, p. 36)“Os Direitos Fundamentais são um conjunto de direitos e garantias que permitem que o ser humano tenha uma vida digna. É garantir ao ser humano o respeito à vida, à liberdade, à igualdade, à sua dignidade e personalidade.”

De acordo com Kildare Gonçalves Carvalho (2015), os Direitos Fundamentais são agrupados em gerações, conforme as fases que são reconhecidos. Nessa perspectiva como direitos de 1ª geração figuram aqueles que englobam os direitos individuais e políticos, resultantes da Declaração Francesa dos direitos do Homem e do Cidadão e da Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, na 2ª geração fala-se nos direitos baseados na igualde, impulsionada pela Revolução Industrial, são relacionados com direitos do trabalhador, econômicos, sociais e culturais e os ligados as necessidades básicas dos indivíduos, como saúde, educação, moradia, alimentação e assistência social. Depois da Segunda Guerra Mundial e constitucionalização dos direitos humanos, contemporaneamente surge a necessidade de tutelar direitos como a paz, direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, ao patrimônio comum do gênero humano, chamados de direitos da solidariedade.

O constitucionalista Paulo Bonavides (2014) entende existir uma quarta geração de direitos referente a universalização de direitos fundamentais já existentes, como os direitos à democracia direta, à informação e ao pluralismo,   por exemplo.

Os Direitos Humanos da quinta geração são os chamados “direitos virtuais, provenientes da modernização dos meios de comunicação desde o desenvolvimento da internet na década de noventa . São a honra, a imagem, e demais que expressem o princípio da dignidade da pessoa humana, merecendo, assim, proteção não só as pessoas naturais, mas também as pessoas jurídicas (art. 50, Código Civil de 2002) (GOMES; BALESTERO, 2015).

A divisão dos Direitos Fundamentais em gerações leva a uma falsa noção de que tais direitos passassem por etapas e fossem superados dando espaço a outros. Porém o entendimento mais adequado em relação às dimensões é a de que “os direitos fundamentais de uma geração somam-se ao da geração seguinte. Cada nova conquista implica necessariamente em uma releitura das dimensões anteriores”. (GOMES; BALESTERO, 2015, p.37).

A CRFB/1988 expressa a importância dos Direitos Fundamentais por já trazê-los em seu primeiro Título da parte permanente, chamado Dos Princípios Fundamentais e em seu Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Matérias sobre seguridade social, compreendendo saúde, previdência social e assistência social, ciência e tecnologia, comunicação, meio ambiente, criança e adolescente, direto do idoso, do índio, passam a incluir a Constituição e aumentam seu campo de abrangência. E com a ampliação dos Direitos Fundamentais foram diversificadas as formas de liberdade e de garantias no ordenamento pátrio. Exemplos dessas novas garantias são os mandados de segurança, mandado de injunção e o habeas data (CARVALHO, 2015).

Direitos como saúde, trabalho, moradia, lazer, salário, associação sindical, greve, proteção à maternidade e a infância, assistência aos desamparados, dentre outros, constantes do Título II, não esgotam as normas referentes a Direitos Fundamentais, essa questão foi tema de decisão do Supremo Tribunal Federal em seu primeiro precedente de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de emenda constitucional, a decisão deixa claro que os direitos e garantias que não se encontram expressos no artigo 5º também são protegidos pela clausula do inciso IV do §4º do art. 60, que trata de proteção expressa só aos “direitos e garantias fundamentais” ^[1], e inclui os direitos sociais nesse rol de cláusula pétrea.  Ao longo da CRFB/1988 aparecem normas que dizem respeito aos direitos fundamentais, como por exemplo, o direito ao transporte e outros preceitos contidos no âmbito dos direitos sociais e que merecem tratamento equânime.

A respeito da eficácia dos direitos sociais surgem algumas teorias: A primeira entende que a implementação desses direitos seria necessariamente dependente da atuação legislativa. A segunda corrente afirma a total aplicabilidade dos direitos sociais, da mesma forma que os direitos fundamentais de defesa. Uma terceira corrente reconhece eficácia imediata ao denominado mínimo existencial. Uma quarta corrente sustenta a possibilidade de tutela judicial de um direito social prestacional, independente da atuação legislativa. Mas condiciona essa aplicação a uma ponderação entre o direito social em questão, os princípios constitucionais do Estado democrático de direito, notadamente, o da separação de poderes (GOMES; BALESTERO, 2015).

Como demonstrado, os Direitos e Garantias Fundamentais são a base das relações sociais do Estado democrático de direito, houve uma publicização de direitos individuais, mas que não significa muito se não possuírem efetividade.

Sobre o plano de eficácia das normas o expoente mais significativo é a obra de José Afonso da Silva, para o constitucionalista as normas constitucionais são classificadas em normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada.

As normas de eficácia plena têm aplicabilidade direta, imediata e integral, não são necessárias complementações infraconstitucionais para que possam ter seu cumprimento exigido, são aptas a, desde já, produzirem todos os seus efeitos (SILVA, 2014).

As normas de eficácia contida, também produzem seus efeitos de imediato, contudo, podem vir a ter seus efeitos restringidos (contidos) por ato do poder público. à semelhança das normas de eficácia plena, são aptas a, desde já, produzirem todos os seus efeitos, mas podem, no futuro, terem seus efeitos restringidos (contidos) por atuação do Poder Público. Têm aplicação direta, imediata, mas possivelmente não integral (SILVA, 2014).

Por outro lado, as normas de eficácia limitada tem sua aplicabilidade dilatada e reduzida, seus efeitos jurídicos dependem de complementação por norma infraconstitucional. A aplicabilidade da norma fica esperando regulação infraconstitucional – interpositivo legislatoris - para produzir efeitos(SILVA, 2014).

Nesse passo é importante notar que, qualquer que seja a classificação adotada, todas as normas constitucionais sempre possuirão um mínimo de eficácia, a depender do seu grau de densidade normativa. Só de serem dispositivos do texto constitucional possuem normatividade, e, dessa maneira, vinculam toda a sociedade (CARVALHO, 2015).

Nesse sentido, o princípio da máxima efetividade e da aplicação imediata dos direitos fundamentais, positivado no artigo 5º, § 1º, da CRFB/1988, determina o dever de sua concretização imediata, da forma mais eficiente possível.

Paulo Bonavides (1994), citado por Kildare Gonçalves Carvalho (2015), entende que a CRFB/1988 é essencialmente uma Constituição do Estado Social, por isso, a resolução dos conflitos referentes a relação de poderes e  aos direitos subjetivos deve ser feita com base nesse modelo de ordenamento.

Nesse sentido são necessários meios que possibilitem a garantia e reivindicação desses direitos perante o Estado, nesse ponto que entra o judiciário. Para André Ramos Tavares (2012), o judiciário, além de resolver conflitos de interesses surgidos na sociedade, atua como garantidor dos direitos fundamentais, até mesmo contra o Estado.

O enunciado do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 dispõe: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Por interpretação do enunciado entende-se que é o acesso a justiça que garantirá uma resposta democraticamente legítima (GOMES; BALESTERO, 2015).

O referido enunciado trata do acesso à Justiça, garantia constitucional capaz de viabilizar a defesa das minorias contra a maioria, sendo que a Jurisdição atuará como instrumento de proteção e garantia dos direitos exercendo um papel contramajoritário, como resposta aos princípios constitucionais, dos direitos fundamentais individuais e do caráter plural da sociedade(GOMES; BALESTERO, 2015).

Conforme a lição de Luís Roberto Barroso:

O Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a democracia (BARROSO, 2012, p. 15).

Assevera ainda o autor que, nas situações em que as escolhas do legislador são legitimas, o Judiciário e o Supremo Tribunal Federal deverão acatá-las, com respeito, contribuindo para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema. (BARROSO, 2012)

Em uma análise da CRFB/1988 é possível perceber que sua linguagem permite aos ministros do STF imprimir certo viés político-jurídico ao analisarem e julgarem as leis em abstrato. Acaba que a Judicialização da política brasileira está em sintonia com o papel do Judiciário nos Estados modernos, e a sociedade conhece e até exige esse processo sempre que entendem terem sido prejudicados direitos fundamentais, negligenciadas normas constitucionais e corrompidos e afastados princípios morais e éticos no que respeita ao desempenho de políticos e autoridades da República (ARAGÃO, 2013).

Dessa forma, a jurisdição constitucional na busca pela efetiva tutela dos direitos fundamentais, está em perfeita simetria com o constitucionalismo e, vai além, vive em harmonia com o princípio democrático (SOUZA, 2016).

Embora a lógica do regime democrático sejam as deliberações legislativas emanadas da aprovação da maioria, a função contramajoritária é imprescindível para que os pactos entre Constituição e Democracia se mantenham intactos. Ressalte-se que o controle de constitucionalidade é o principal instrumento da efetivação dos direitos fundamentais das minorias em conflito com as regras da maioria, na medida em que esse o julgamento será feito por um tribunal imparcial (SOUZA, 2016).

De todo o exposto, conclui-se que papel contramajoritário desempenhado pelo Poder Judiciário na tutela dos direitos fundamentais é de suma importância, e legítimo.

3 JUDICIALIZAÇÃO COMO REPRESENTAÇÃO

Depois de contextualizar o fenômeno da Judicialização da política, entendendo-o como alvitre do neoconstitucionalismo e do pós positivismo experimentado atualmente, é justa a sua classificação como mais uma forma de representação dentro da democracia. Nas palavras deThamy Pogrebinschi (2011) “Uma das formas possíveis de fortalecimento da democracia representativa pode encontrar-se no crescimento do papel das cortes constitucionais.”

Corroborando com a ideia da autora, Luís Roberto Barroso (2015), leciona que, apesar de a soberania popular ser manifestada pelos agentes públicos eleitos, a proteção da Constituição da República Federativa do Brasil é função do Poder Judiciário, ou seja, ao judiciário cabe defender o Estado de direito e os direitos fundamentais.

O contexto em que a divisão entre Direito e Política tornavam as decisões judiciárias meramente mecânicas foi ultrapassado e deve ser superado. Mas a crescente Judicialização de temas com grande repercussão social faz com que o papel do STF como Corte Constitucional e instância final decisória seja questionado (BARROSO, 2015).

O que é necessário entender é o fato de que o STF desempenha uma função contramajoritária, não por seu livre arbítrio simplesmente. Ao declarar a inconstitucionalidade de leis e de atos do executivo (ambos atos de cunho majoritário, pois vindas de representantes eleitos pela maioria) faz isso em nome da CRFB/1988, da defesa da democracia e de seus direitos fundamentais (BARROSO, 2015).

Uma classificação mais ousada para a atitude proativa dos juízes e Ministros do STF, que não são eleitos, mas sobrepõe sua vontade à dos representantes políticos majoritários é a de um papel representativo. “Trata-se, como o nome sugere, do atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios políticos que não foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional.” (BARROSO, 2015, p. 476).

Sobre esse papel representativo em termos de vácuo legislativo Thamy Pogrebinschi discorda no ponto de haver uma crise de legitimidade, mas afirma que o Judiciário exerce sim uma função representativa:

Ao contrário de esvaziar o Poder Legislativo em sua função institucional ou de valer-se de um suposto vazio normativo por ele deixado a fim de desenvolverem-se, as cortes constitucionais podem ser tomadas como propulsoras da representação política, ampliando-a para além de sua forma moderna e de suas manifestações tradicionais. Em outras palavras, o crescente papel institucional das cortes constitucionais pode ser concebido não como ameaça à representação, às instituições representativas ou à democracia; mas, ao contrário, como um sinal de que a primeira precisa ser ressignificada, as segundas reconfiguradas e a terceira fortalecida. (THAMY POGREBINSCHI, 2011, p. 165)

A apreensão da Judicialização como representação, além da concepção de seu caráter contramajoritário, permite entendê-la como uma forma de fortalecimento da representação política. O sentido da atuação jurisdicional do STF, por exemplo, é de convalidação e aperfeiçoamento dos atos do Congresso Nacional.(Thamy Pogrebinschi, 2011)

Robert Alexy, citado por Valdir Ferreira de Oliveira Junior (2012) também coaduna com a representação exercida pelo judiciário, mas a entende como representação argumentativa do cidadão, e não política, já que sua legitimidade não se dá pelo voto e sim “através da fundamentação racional e construída discursivamente, num debate aberto e acessível ao povo, dos seus atos e decisões”.

No entendimento de Diogo Bacha e Silva :

O Poder Judiciário pode e deve servir como arena de discussão pública, como espaço democrático para o reconhecimento de direitos fundamentais, como espaço destinado à inclusão da minoria excluída economicamente e socialmente, também como espaço para que a minoria política possa rediscutir os projetos governamentais considerados ilegítimos. Tem-se que a utilização do Poder Judiciário para tais fins amplia, aprimora e consolida nosso incipiente processo democrático (SILVA, 2015, p. 58).

A legitimidade política não se limita a representação feita por via eleitoral, somente no fim de eleger parlamentares para decidirem pelo povo. A citada representação argumentativa é necessária à democracia representativa, tanto é que as decisões do STF, para serem consideradas legitimas, precisam demonstrar correspondência com demandas sociais,  racionalidade e justiça de seus argumentos (BARROSO, 2015).

Thamy Pogrebinschi (2011) defende uma nova percepção daquilo que se entende por representação, tendo em vista a necessidade de ampliação do seu sentido.Para a autora a função representativa pode ser estabelecida em relação aos seu atores políticos, já que, conforme o pragmatismo da teoria da significação, um conceito é dado com base na sua experimentação, ou prática. Nesse sentido, as consequências de certa atividade política permite classificar um ator ou instituição política como representativo.

Como já foi abordado, o judiciário se tornou palco de debates em questões extremamente relevantes e que repercutem diretamente na sociedade, de fato produzindo efeitos. Portanto, se os efeitos da atividade jurisdicional têm ligação e atendem as demandas da sociedade, são representativas dessas demandas, e a instituição como um todo também tem caráter representativo. Nas palavras da autora:

 É o compartilhamento das consequências políticas de determinada atividade (seja esta a promulgação de uma lei, a execução de uma política pública ou a tomada de uma decisão judicial) e sua correspondência às demandas presentes na sociedade o que a torna representativa. Os efeitos erga omnes das decisões das cortes constitucionais no exercício do controle abstrato de constitucionalidade tornam inevitável o compartilhamento das consequências de tal atividade judicial. Uma vez que as cortes apenas agem quando provocadas e, uma vez que aqueles competentes a fazê-lo no caso do controle abstrato de constitucionalidade são agentes eleitos ou entes representativos da sociedade civil, é razoável supor que a mudança de status quo propiciada pela contestação de uma lei corresponde às demandas presentes na sociedade, mesmo que de forma não necessariamente majoritária (POGREBINSCHI, 2011, p.176).

O crescimento do papel político das cortes constitucionais não deve ser entendido como uma usurpação de poderes, na verdade constitui um reforço à democracia, concebê-lo como ampliação da representação é válido para que se chegue as soluções necessárias para que as cortes constitucionais sejam efetivamente representativa (POGREBINSCHI, 2011).

 Para Thamy Pogrebinschi (2011) “O simples caráter de legislador negativo das cortes constitucionais já responde por seu papel político, assim como o mero compartilhamento das consequências de suas decisões respondem por seu caráter potencialmente representativo.”

Junte-se a tudo que fora explicitado o fato de as cortes constitucionais serem legitimas representantes de minorias culturais, sendo que os grupos marginalizados buscam representação primeiramente nos órgãos judiciais em detrimento dos órgãos legislativos, já que a função de zelar pela Constituição, por consequência dos direitos fundamentais, encontra-se nas mãos do judiciário, especificamente do STF. (POGREBINSCHI, 2011 ).

Nesse viés, Aragão acrescenta ainda:

Infere-se que a judicialização da política não representa ofensa aos princípios democráticos nem se origina de possível tentativa do Judiciário de protagonizar ações que podem comprometer a tripartição de poderes. Verifica-se a criação de um campo democrático no qual os partidos menores, antes pouco ouvidos e respeitados no Congresso Nacional, bem como a sociedade civil e outros agentes sociais com interesses de setores político-sociais, podem se expressar, indicar seus interesses e rejeitar atos os quais consideram inadequados ao exercício do poder político. Atualmente é possível – e até necessário – que tais atores demonstrem claramente sua representação como legítimos intérpretes da Constituição (ARAGÃO, 2013, p. 95).

Os princípios democráticos não são ofendidos pela Judicialização da política, pois não há usurpação de funções, tão pouco a prática é hegemônica. Pelo contrário, o debate na esfera judicial de questões da vida como um todo permite que todos tenham seus direitos garantidos, tanto a maioria representada pelo sistema eleitoral quanto as minorias que poderiam não se sentir representadas.

O necessário nesse contexto é o equilíbrio, a Judicialização é maléfica quando utilizada somente para cobrir omissão dos outros órgãos, principalmente, se essas forem propositais, assim como não deve ser a solução do problema da sensação de não representatividade (SILVA, 2015).

 Por todo o exposto conclui-se que a Judicialização da política, fenômeno contemporâneo de grandes dimensões deve ser entendido como forma de representação dentro da democracia, sob pena de ficar preso a uma idealização de democracia e não apreendê-la na sua realidade.

4 CONCLUSÃO

Ao logo deste trabalho foram expostos os temas que circundam a judicialização da política, delimitando seu contexto e trazendo a principal crítica que se faz ao fenômeno, qual seja, a falta de legitimidade representativa dos órgãos judiciais para enfrentar temas de cunho político, contudo a conclusão a que se chegou foi outra.

A transferência de poder das instâncias políticas representativas para os tribunais tornou-se especialmente relevante com o fim da Segunda Guerra Mundial e instalação do Estado Democrático de Direito. O Brasil é intensamente afetado por tal situação, especialmente a partir da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Conforme apresentado, diversos são os fatores que favorecem o papel do protagonismo judicial na sociedade.

O primeiro fator é a própria democracia, enquanto o projeto democrático facilita a discussão política pelo judiciário, já que cabe ao poder judiciário servir de palco para a discussão pública, democraticamente oferecendo espaço a todas as classes sociais, principalmente às minorias na busca de implementação dos seus direitos fundamentais.

O segundo fator pode ser é inferido da própria ideia de separação de poderes disposta no art. 2º da CRFB da seguinte forma: “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o Executivo e Judiciário.” Tal disposição em conjunto com as atribuições que lhe são conferidas por determinado instituto possibilita que o Poder Judiciário se assegure como poder político, o controle de constitucionalidade é um exemplo, pois permite ao judiciário analisar atos dos poderes representativos, sendo que assim sempre haverá uma certa imissão de um poder no outro, que é necessária e consubstancia o princípio de freios e contrapesos.

Em terceiro lugar encontram-se como fomentadores do processo de Judicialização da política os direitos fundamentais, tanto ao expressamente previstos na legislação, quanto os que são reconhecidos como aptos a oferecerem garantias aos indivíduos, mas não são positivamente previstos no ordenamento. É no judiciário que todas as parcelas da população vão buscar sua concretização.

Dos termos analisados foi possível perceber o caráter de defesa das minorias que é atribuído ao judiciário, não simplesmente da minoria política, mas os grupos considerados excluídos do centro econômico do sistema. Esse seria também um fator relevante.

Outro tema importante é a suposta crise de legitimidade que aflige os poderes representativos. A falta de crença nos órgãos de representação volta os olhares da sociedade ao judiciário que surge como possível “salvador da pátria”, contudo a falsa sensação de que todas as questões são passíveis analise judicial não merece prosperar, o sistema judiciário não pode sustentar todas as demandas da sociedade e permanecer sólido.

Assim, é possível concluir que a judicialização da política não é um fenômeno enraizado em um único problema, são vários os fatores que lhe dão ensejo, conforme citado acima. Tão pouco é possível sustentar que seja uma doença no seio da democracia. Pelo contrário, sua caracterização como sendo bom ou ruim para a democracia dependerá das formas que as controvérsias serão julgadas, transformar questões politicas em matéria de direito e julgá-las através de argumentos políticos é inaceitável, esse sentido é o que se chama de ativismo judicial, e não Judicialização puramente.

Ao fim e ao cabo, a conclusão alcançada por este trabalho é de que a expansão do judiciário se dá principalmente pelo poder contramajoritário conferido a tal poder pela própria CRFB/1988.

O poder contramajoritário é o exercido em contraposição a vontade que se entende da maioria, a fim de resguardar também os direitos das minorias, respeitando o princípio igualitário expresso na Constituição Federal. Logo, o Contramajoritarismo pode representar tanto uma conduta negativa do judiciário, quando invalida atos dos outros poderes, por exemplo, quanto uma conduta positiva quando em casos concretos interpreta normas e princípios constitucionais e os aplica.

Dessa forma, a atuação interdisciplinar do poder judiciário quando exerce sua função contramajortária visa defender os interesses gerais da nação e suas consequências conferem ao judiciário representatividade, já que representar não significa apenas ser eleitos pela maioria dos votos em um sistema democrático. Mais adequado a ampliação do que se entende por representação para entendê-la como instrumento de justiça, como meio de se alcançar os direitos fundamentais de forma concreta.

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