A distinção entre Direito Público e Privado à luz de Cristiano Paixão Araújo Pinto

O período de uma inicial distinção se deu na Grécia Antiga, em que as deliberações políticas eram baseadas em uma prática democrática, através da experiência desenvolvida na polis ateniense. Esse período foi marcado pela separação entre a política, o governo e a religião.

A experiência ateniense foi marcada pela estratificação da sociedade, que foi influência na organização medieval e na pré-modernidade. O privado, para a sociedade ateniense, significava a luta do indivíduo pela manutenção da sua vida, pela sobrevivência. Já a esfera pública era caracterizada pela emancipação do homem como cidadão propiciada pelo exercício de todas as suas potencialidades.

Comparativamente, na sociedade romana não tinha o que se falar de experiência democrática. As tentativas de implementação foram todas fracassadas, pois eram punidas por reações do patriciado, que tinha a concentração das tomadas de decisões. A característica fundamental da sociedade romana era a universalidade do Império. Diferentemente do ocorrido na Grécia Antiga, a civilização romana estabeleceu-se como única fonte do poder político com a incorporação de territórios. Na sociedade grega, como analisada anteriormente era fraturada em estruturas autônomas e muitas vezes conflitantes entre si.

Em continuidade e como herdeira dessa característica da universalidade do Império Romano, a Igreja católica se mostra muito presente na Idade Média. O homem medieval encontra uma explicação para a sua presença no mundo e encontra a ideia de que a posição dos homens na sociedade nada mais significa que uma representação de uma divisão de origem celeste. Essa explicação foi chamada de Teoria das Três Ordens, a sociedade era trifuncional e assim estratificada em: servos (laboratores), clérigos (oratores) e cavaleiros (bellatores).

Em época seguinte, observou-se o surgimento das reformas religiosas, havendo uma quebra na unidade espiritual presente no período medieval. Houve o fim da hegemonia da física aristotélica com a revolução científica e o advento do renascimento florentino. Porém, apesar das referidas mudanças, permaneceu-se a diferenciação da sociedade por estratos. Ainda havia a desigual distribuição de riqueza e poder.

O autor apresenta a dificuldade em efetuar a distinção entre o público e o privado tanto na Idade Média como nos séculos seguintes, dificuldade essa verificada pela crítica hegeliana. A esfera pública não se mostra apta a fornecer uma divisão entre a experiência política e os interesses de cunho privado. Há uma perda de importância conceitual da distinção público-privado.

A passagem para a Modernidade foi marcada pelo constitucionalismo e pelas constituições escritas, e essa reconstrução histórica, assim como as oscilações da distinção entre o público e o privado, nos remete à complexidade das novas formas de organização social. Foi-se necessária a inserção da descrição nos paradigmas de Estado de Direito vistos no decorrer da história do Ocidente. Há um superdimensionamento no domínio do privado, já que nesse contexto prevalece o liberalismo político e econômico, marcado pela liberdade do indivíduo em relação às ordens do Antigo Regime. O contrato era a forma jurídica dominante existente, afirmando a igualdade de partes acordantes, mesmo que no plano material fictícia. Já o domínio público era considerado como um repertório mínimo de instrumentos referentes ao governo representativo, sendo grande parcela do direito público regida por convenção. Prevalecia a teoria da irresponsabilidade do Estado nesse contexto do Estado Liberal.

Como toda consequência, surgem a partir da segunda metade do século XIX, manifestações de revolta por parte de setores menos favorecidos da sociedade, aqueles atingidos pela crescente desigualdade material na distribuição de riqueza e poder. Nesse cenário de pressão social, surgem como alternativa duas aparentes soluções: a reforma ou a revolução. A sociedade na Europa Ocidental optou pela reforma, e em resposta a esses conflitos socais, surgiu o que podemos chamar de Estado Social. Novos direitos e novas formas de exercício foram contemplados nas Constituições escritas. Nessa perspectiva, torna-se nítida a distinção ente o público e o privado. Há uma hipertrofia do domínio público, que passa a ser confundido com o próprio Estado, com suas diversas ramificações em sectores da sociedade. Em contrapartida, o domínio privado torna-se sinônimo de descrença no Estado Social, de negativismo em relação ao exercício da vida pública.

A conseqüente transferência das funções de compensação e inclusão para o Estado, a diferenciação entre direito público e privado passa a ser didática e não mais ontológica. A crescente associação entre público e o Estado gerou uma construção de uma relação entre indivíduo e Estado que pode ser equiparada à relação travada entre uma instituição prestadora de serviços e seus clientes.

Com a crise do Estado Social e o advento do Estado Democrático de Direito, houve a manifestação de novos direitos a partir da maior complexidade das relações sociais. Nessa fase não há mais uma identificação entre o público e o Estado, porque este se torna insuficiente para atender as novas reivindicações, já que os direitos aqui pleiteados são os chamados direitos de terceira geração. Por outro lado, o domínio privado aparece revalorizado, há um resgate das pretensões de autonomia, liberdade e autodeterminação.

É válido então ressaltar aqui a intensa oscilação ocorrida no decorrer da história entre ora a valorização do público ora a valorização do privado. Enquanto no Estado Liberal havia uma supervalorização do privado e a redução do domínio público a suas funções mínimas, no Estado Social havia uma inversão desse dimensionamento. Assim como podemos afirmar que no Estado Democrático de Direito, houve uma visão de complementaridade das duas esferas. E é essa relação de eqüiprimordialidade que redefine a dicotomia direito público-direito privado numa nova sociedade, mais complexa. O direito público torna-se mais aberto à possibilidade de argumentação e o direito privado passa a ter mais espaços regulamentados em lei.

Conclui o autor do texto, então, que a complementaridade proposta pelo Estado Democrático de Direito fortalece o constitucionalismo como construção típica de um mundo moderno e apresenta o Direito Administrativo como principal embasador  do equilíbrio, a mediação entre as duas esferas pública e privada.

 Bibliografia: ARAUJO PINTO, Cristiano Paixão. “Arqueologia de uma distinção – o público e o privado na experiência histórica do direito”. In: OLIVEIRA PEREIRA, Claudia Fernanda (org.). O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Forum, 2003.