Atividade probatória no juízo arbitral: sobre a importância da Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova para o atingimento da real verdade

É importante de início conceituar o que seria a atividade probatória dentro da seara do Código de Processo Civil pátrio. As provas nada mais são, do que os meios utilizados por uma ou ambas as partes em litígio, com a finalidade de convencer o juiz de que sua versão do conflito e suas proposições quanto à pretensão em disputa são as certas, ou as que pelo menos mais se aproximem da verdade, obtendo no fim do processo uma sentença favorável a seu interesse.

Quanto aos princípios que norteiam e se relacionam com a atividade probatória, temos alguns que se configuram especificamente como processuais: o das provas lícitas, da oralidade e identidade física do juiz, da livre investigação das provas e da persuasão racional.

Provas lícitas seriam aquelas que o art. 332 do CPC entende como os meios legais, que já são definidos no próprio Código, como as provas materiais , testemunhais e periciais (técnicas) , como também os moralmente legítimos , cuja aferição de validade se daria in casu concreto. A CF/88 expressamente veda a utilização originária ou derivada das denominadas provas ilícitas (geralmente oriundas de violações ao Direito Material) em seu art. 5, LVI, assim como o CPP em seu art. 157. Já se admitiu a prova obtida por meio ilícito quando seu objetivo era unicamente o de favorecer o acusado, dada a permissão regra geral da analogia in malam partem e da busca da verdade real nos processos criminais. (jurisprudência do STF).

Já o princípio da identidade física do juiz se relaciona com o princípio da oralidade. Como se vê no CPP, art. 399, §2, tamanha é a importância do convencimento no procedimento instrutório, que o juiz que presida a instrução deverá obrigatoriamente proferir a sentença. Afinal, o contato imediato com as provas , testemunhas e as partes é parte significativa para um convencimento que leve a uma decisão justa e adequada. Sendo assim, caso este se aposente ou se afaste de qualquer forma que o impeça de sentenciar, deverá ser realizada nova audiência de instrução com o juiz substituto , ainda que traga prejuízo de tempo e custos, para o fim de sustentar a melhor verdade.

O princípio da livre investigação das provas se relaciona com a evolução do papel do juiz no decorrer da lide. Anteriormente, este dependeria exclusivamente da ação de pelo menos uma das com o fim de demonstrar a veracidade dos fatos alegados, sendo mero observador. Com a concepção publicista do processo, entretanto, entendeu-se a função jurisdicional havida neste como autônoma ao direito material, evidenciando-se tal como um poder-dever do Estado de solucionar e pacificar os conflitos de interesses dos particulares e, consequentemente , do próprio Estado. Os poderes instrutórios do Estado-juiz foram então majorados, deixando este de ter posição inerte e passando a , em juízo de necessidade, determinar ex officio, dentre outras medidas, diligências para a produção de provas caso considerasse insuficientes as trazidas pelas partes à instrução do processo.

Já o princípio da persuasão racional diz respeito à livre apreciação e valoração das provas produzidas na instrução, também chamado de princípio do livre convencimento motivado , podendo decidir sobre o conteúdo da maneira que achar mais adequada, desde que fundamente racionalmente sua decisão. Esse princípio também se relaciona com a defesa contra potenciais provas ilícitas que possam vir a ser agregadas ao procedimento instrutório. Nesse sentido, nos aduz Ada Pelegrini Grinover :

"O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)."

É também o que nos mostram os artigos 130 e 131 do CPC:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. 

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar , na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

No atual estágio em que se encontra a doutrina processualista civil, com o afastamento do antigo papel inerte e formalista do magistrado, este passou a possuir então maior discricionariedade e um papel de maior atividade tanto na produção das provas, quanto de sua valoração.

Portanto, fica evidenciada a importância da produção probatória e sua relação com a decisão mais justa e adequada, seja no juízo estatal, seja no juízo arbitral, já que o convencimento do juiz será tornado no fim do processo em sentença que configurará um título judicial passível de execução coercitiva pelo Estado, seja esta pautada na verdade formal do Processo Civil , quanto na verdade real do Processo Penal. Lembrando sempre que o árbitro, cujos poderes semelhantes ao do Estado-Juiz são evidenciados no art. 22 da Lei da Arbitragem ou Marco Maciel, não possui a coertio que o juiz investido pelo Estado possui, de forma que havendo recusa de uma das partes a prestar depoimento e relacionados, caberá a ele se socorrer ao Judiciário para que a parte ou testemunha resistente seja coercitivamente levada a prestar depoimento.

Quanto à distribuição do ônus da prova, temos que esta se dá, regra geral, nos moldes do art. 333 do Código de Processo Civil :

Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 Inicialmente tomadas como regras rígidas e objetivas, passaram a ser alvo de críticas da doutrina moderna, que não entendia tal estaticidade como adequada ao desenvolvimento pleno dos processos, pois muitas vezes era prejudicial quando o direito material alegado por uma das partes possuía uma demonstração excessivamente onerosa, difícil pela mesma, o que tornaria a instrução processual incapaz de convencê-lo. Pautou-se então a nova doutrina em propor a flexibilização das regras, permitindo ao juiz que possa, diante do caso concreto e respeitada a razoabilidade, adequar a regra e determinar que a parte que disponha das melhores condições tenha o ônus de provar os fatos submetidos a julgamento, com o fim de evitar que a obscuridade dos fatos enevoasse seu julgamento. Como nos aduz Luiz Guilherme Marinoni, a modificação do ônus somente poderá ocorrer se “ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência.”

Partindo do exposto acima, temos que no juízo arbitral em específico, a preocupação das partes com a qualidade técnica do julgamento foi provavelmente uma das principais razões para que as partes convencionassem a instituição da arbitragem, sendo a preocupação com a atividade probatória de suma importância. Portanto, para que a instrução seja a mais eficiente possível no convencimento do árbitro, estabelece-se a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, que como exposta acima, incumbe tal ônus à parte que tenha melhores condições de produzir aquela prova, evitando uma instrução tímida e fraca que prejudique a composição da controvérsia.

Bibliografia:

CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993.

CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do

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COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 14.ed. Buenos Aires: Depalma, 1988.

MARINONI, Luiz Guilherme / ARENHARDT, Sérgio Cruz.. Manual do processo de conhecimento. 4ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 23.ed. São Paulo: Atlas, 2008.

NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1994.

TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Arbitragem no sistema jurídico brasileiro. Revista dos Tribunais, v. 735.