Dificuldades na Construção Horizontal do Direito Internacional Penal: O Exemplo da Responsabilidade de Comando

Autores/as: Guilherme Crespo Gomes dos Santos, Lucas Nascimento Carneiro, Luiz Carlos Lages Sarmento Albuquerque Marques, Mariana Mello Lombardi 

Brasília, Fevereiro de 2013

1. ESCORÇO HISTÓRICO

Reconhecidamente, a gênese do Direito Internacional Penal moderno se deu por uma questão de vetar as condutas mais drásticas contra a humanidade. Pode-se dizer que tal “projeto” (a existência de um direito penal internacional) só fez sentido em uma modernidade onde havia estados nacionais formados, onde preocupações como persecução e repressão penal como objetivos políticos fariam sentido, sendo a esfera da matéria bastante ligada à questões específicas da existência do Estado.

Embora possamos dizer que certas preocupações de justiça internacional penal já existiam desde a antiguidade, sendo possível uma narrativa anterior à institucionalização do Direito Internacional Penal, a presente exposição se preocupará dos problemas pertinentes à institucionalização própria do Direito Internacional Penal, onde ocorrem a formação de figuras e institutos jurídicos. E esta institucionalização se deu somente após a evolução que o direito moderno deu ao tratamento de questões fáticas. Bassiouni identifica o início da preocupação de teóricos com uma justiça penal internacional já com a noção de crimes de guerra e honra na guerra existente nos primeiros séculos da era cristã – e observa que a principal função deste sentimento tinha uma preocupação preventiva (BASSIOUNI, 2010: 285). Mas não se pode dizer que havia um direito internacional penal propriamente dito.

No advento próprio do direito internacional penal moderno, podemos colocar o crime da pirataria como o primeiro a incitar respostas jurídico-penais que ultrapassassem a fronteira dos Estados. A Inglaterra, que no século XVII já contava com uma poderosa frota naval, tomou a iniciativa de perseguir e agir contra a pirataria para garantir a livre-navegação que o comércio marítimo exigiria, essencial para a prosperidade de seu império (BASSIOUNI: 2010, 284). Assim, muitos expositores do direito internacional penal colocam a pirataria como o primeiro crime internacional “strictu sensu”, a ensejar uma resposta dos Estados.

Apesar de já lidarmos com a figura de um crime internacional, ainda não poderíamos assumir a existência em um dever de repressão ampliado destas condutas ou de solidariedade penal propriamente dita. A questão era então resolvida por meio de um apoderamento de Estados (ou principados) soberanos para a persecução de crimes que se encontravam fora de sua esfera jurisdicional.

A pirataria é um exemplo interessante pois evoca a tendência dos sistemas sociais modernos, como o direito, de serem transferidos para além da esfera estatal. As questões que surgem precisam ser resolvidas para além de uma esfera meramente nacional ou localizada (HABERMAS, 2009: 110-111). Interessante notar como a preocupação do direito com a questão se deu após e para proteger uma expansão do sistema do comércio, naturalmente desvinculado de esferas nacionais, talvez revelando o já crescimento e influência de uma lex mercatoria no direito (NEVES, 2011: 195).

Posteriormente, no século XIX, vemos uma tentativa de acabar com o comércio de escravos, e a consequente criminalização da prática talvez também tenha se dado por razões de influência do comércio, mas, é certo que a partir daí o Direito Internacional Penal encontrou rápida expansão, e a sua institucionalização foi confirmada por diversos tratados com a previsão de punição e persecução de crimes internacionais, prática que é corrente até hoje (BASSIOUNI, 2010: 285).

Falar de responsabilidade estatal pela persecução penal mesmo só ocorreu com na conferência de Versailles, após a primeira guerra mundial, por meio de uma “proibição de atos cruéis” na guerra. Franceses e Belgas tentaram usar o precedente de Napoleão Bonaparte como justificativa para suposta responsabilização individual do Kaiser Guilherme II, mas prevaleceu a noção de punição por descumprimento de obrigação internacional, e não de crime. Bassiouni fala de um segundo momento da justiça penal internacional (BASSIOUNI, 2010: 301).

O período entre guerras foi uma época de tensões e instabilidade, mas que não viu grandes avanços no sentido da matéria que nos propomos a tratar. Iniciadas as hostilidades da segunda guerra, foi instituída a “United Nations War Crimes Comission” para colher provas de crimes de guerra a serem usadas contra os países do Eixo (BATHRUST, 1945: 565), buscando-se garantir a criminalização certa das condutas alemães, seja por meio da lei local, seja pela “law of nations”[1]. Aqui surgiu uma grande preocupação com a anterioridade da lei penal (revelando talvez uma maior maturidade da disciplina), mas também com os problemas da cadeia de comando e do “tu cocque” (AMBOS, 2008: 107) vistos sob uma perspectiva do direito moderno.

Uma relativização da legalidade como essa, que culminou nos julgamentos de Nuremberg certamente é bastante estranha à países adeptos do sistema romano-germânico. Buscou-se no preâmbulo, no espírito, na literatura criminal justificativas para a estigmatização de certos atos (BASSIOUNI, 2011: 2-5). Na experiência de Nuremberg prevaleceu que mais vale a punição do que preocupações técnicas – uma clara prevalência dos fins quanto aos meios, mostrando grande imaturidade procedimento da matéria.

No que pese o resultado dos julgamentos de Nuremberg, que certamente influenciaram enormemente o direito costumeiro penal internacional, com a criação por exemplo do Control Council Law-10[2] (CCL-10) e uma comissão para instituir os alguns dos princípios extraíveis de Nuremberg[3], os julgamentos foram poucos e fortemente simbólicos. Embora tenha sido estatuído também um tribunal ad hoc para o extremo oriente, a literatura sobre este é escassa, e o caso consistia muito mais de um tribunal militar americano.

Após a segunda guerra, viveu-se um breve momento de quietude no direito internacional penal. Cessou-se a atuação e atenção da maioria dos tribunais penais internacionais. Contudo, em uma esfera política, prevaleceram atos simbólicos a exemplo da criminalização do genocídio[4]. A já referida comissão dos 10 princípios nunca foi aprovada como norma, embora alguns estudiosos insistam em sua caracterização como costume internacional. A falta de ocorrências pode fazer preocupações como a adoção de convenções criminalizadoras, preocupadas com o princípio da legalidade e que estabeleciam o dever dos Estados de perseguir condutas. Reergue-se o aparato da pretensão punitiva internacional e a preocupação com mandamentos de criminalização.

As últimas décadas do século passado, contudo, viram a instituição de alguns tribunais ad hoc, dos quais destacamos dois, sobre os quais se produziu farta literatura, o Tribunal de Ruanda e o Tribunal da ex-Iugoslávia. Este último teve extensa participação e influência do próprio Bassiouni, sendo instituído por uma resolução do conselho de segurança a partir da United Nations War Crimes Comission for Ex-Iugoslavia, aos moldes da comissão de 1942. Ver os artigos 39, 40 e 41 da comissão.

Hodiernamente podemos falar que a justiça penal internacional se faz no sentido de perseguir crimes transnacionais – a exemplo do tráfico de drogas ou cibercrimes – enquanto o Direito Penal Internacional se preocupa com crimes que chocam a consciência moral da humanidade, como genocídio, agressão e guerra (BASSIOUNI, 2010: 289).

Enfim, tendo sido travada uma breve reconstrução dos esforços históricos no sentido de construir-se e dar forma a um direito internacional penal. Ficam evidentes alguns traços dos pontos que se pretende arguir com este trabalho, o relativo monopólio da construção desta disciplina. Vamos prosseguir nos focados nos métodos “legítimos” de formação do sistema jurídico internacional penal propriamente dito, a saber, uma análise das fontes do direito internacional penal.

2. FORMULAÇÃO DE UMA PARTE GERAL DO DIREITO INTERNACIONAL PENAL

            Se este se pretende uma disciplina autônoma, podemos afirmar a existência de uma parte autônoma, geral, do direito internacional penal. Um dos principais expositores desta parte geral é Kai Ambos, que busca tratar as bases para uma elaboração dogmática da matéria em si.

            Segundo o autor, tradicionalmente o corpo autônomo desta disciplina consistiria de um conjunto de todas as normas de direito internacional que estabelecem consequências jurídico-penais (AMBOS, 2008: 42). Havendo uma combinação de princípios de direito internacional com os de direito penal, girando em torno particularmente das noções de reprovabilidade de uma conduta determinada mais a responsabilidade individual que justifica uma punibilidade autônoma do direito internacional.

            Sobre uma validade universal da teoria das fontes, poderíamos então construir uma teoria do delito para o direito penal internacional, atentando-se para a praticidade das regras e a abertura a diversos ordenamentos jurídicos. Para tanto seria necessário uma orientação teleológica na interpretação, com um foco em problemas, situações e consequências. (AMBOS, 2008: 48).

            Para levar a cabo seu projeto, ele sugere uma análise do rol jurisprudencial de Nuremberg à Haia para sistematizar os princípios gerais ali presentes, e é esse projeto que compõe a maioria do conteúdo de seu livro. A pluralidade na construção do direito internacional penal seria conquistada levando-se em conta as sentenças mais importantes de países específicos, buscando-se conceitos descritivos de questões materiais que poderiam ajudar na parte material.

            Ainda assim, o autor admite que “ele [o common law anglo-americano] tem determinado decisivamente, quase de maneira exclusiva, a evolução da jurisprudência e das codificações de direito penal internacional” (AMBOS, 2008: 50). É uma problematização deste fato que quer se analisar aqui. Mais à frente será analisando o exemplo da responsabilidade de comando como sintomático deste fato.

2.1 A QUESTÃO DAS FONTES

            Como disciplina autônoma, o direito internacional penal também vai requerer fontes próprias. Como parte do direito internacional, estas consistiriam majoritariamente de tratados[5] multilaterais, direito consuetudinário e princípios gerais do direito. Estas disposições se encontram elencadas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça[6], atentando-se ao fato que referem-se explicitamente ao direito internacional estrito, e não correspondem às particularidades do direito internacional penal, e que já revelam uma preocupação posterior de um direito internacional institucionalizado.

            Em si mesma, a admissão de normas de direito internacional penal como direito costumeiro acarreta algumas dificuldades. Inicialmente a legalidade (exigência do “nullum crimen”) parece desmerecer a existência de tipos penais fundados no costume. Mencionamos rapidamente que Bassiouni trata a questão um pouco com um viés finalista e um enfoque nos direitos humanos. Ambos irá fundamentar uma “desformalização” da carga normativa do princípio, baseando-se na redação do artigo 11.2 da Declaração Internacional de Direitos humanos e em outros textos legais (AMBOS, 2005: 14)[7]. O mesmo autor alegará que a formação dos artigos 5º a 8º do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ETPI), estabelecendo quais serão os crimes nucleares para o direito internacional penal, e a aprovação dos elementos dos crimes a partir do artigo 9º vai fazer essa justificativa perder de formalização perder a importância[8]. como se o problema a partir de agora estivesse parcialmente sanado. Contudo a controvérsia do que se passou quanto à questão é relevante para o presente trabalho. Os atuais esforços de codificação não apagam séculos de jurisprudência e costume internacional realizado por países com o monopólio do poder político e militar.

            Mas continuando a análise das fontes, o direito internacional estrito como fonte também traz algumas dificuldades, como a necessidade de repetitio facti e opinio juris desde a controvérsia entre Bin Cheng e Guggengeim (TRINDADE, 2002: 33). Para enfrentar o problema, tanto Ambos como Bassiouni como Cassese vão justificar um uso dos princípios gerais do direito internacional (isto será melhor tratado um pouco à frente). Estes poderiam garantir a certeza para normas costumeiras incertas, se baseando em parte até mesmo no direito comparado ou no conjunto dos valores de “soft law” (embora este não conte como repetitio facti). Mas novamente, uma aproximação com os princípios parece inevitável.

Como normas gerais e abstratas, talvez fosse cauteloso usar-se dos princípios com parcimônia. Mas estes parecem ser a chave pela qual serão vencidas as dificuldades técnicas da matéria dada a natureza ainda “infante” de certas normas e formas normativas na disciplina. Bassiouni cita o caso “Activities in and against Nicaragua”, que se amparava em “jus cogens” em um dos casos onde a relativização de princípios legais envolvia questões ideológicas e políticas, e outros julgamentos de valor (BASSIOUNI, 1998: 144).

De qualquer forma, mesmo em tribunais penais que têm a possibilidade de redigir-se estatutos claros, ainda prevalece o uso de princípios gerais de direito e costume como fontes subsidiárias (CRYER et. al, 2010[9]: 11).

            Lidando com o direito comparado como base para o direito internacional penal, é evidente a preocupação com o uso de um método que ponha um sistema próprio como observador de outros, assim, um sistema próprio de direito comparado para o direito internacional teria de achar o próprio método. Mesmo assim, a preocupação de parcialidade ao lidar-se com o direito comparado aqui é bem real Mesmo a proposta trazida por Ambos tem como base a comunidade européia. O projeto de achar-se um princípio geral do direito a partir de certas normas comparadas (o “common principle behind”) (AMBOS, 2005: 17), também de pouco serviria se não fossem levadas em conta realmente as particularidades de cada sistema em sua totalidade. É uma exigência que dificilmente poderia ser atingida, mas sem a qual restariam dúvidas quanto à formulação plural do princípio. Apesar de Ambos mencionar que podem existir mais semelhanças entre civil law e common law a perspectiva dele ainda é assumidamente europeia (AMBOS, 2005: 17).

2.1.1 Influência da doutrina e jurisprudência no “lawmaking” do direito internacional penal

            A leitura que Ambos faz da jurisprudência como fonte também é baseada no arquétipo geral do direito internacional, usando-se novamente do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. Admitindo a teoria do “dédoublement fonctionnel” para mostrar que tribunais nacionais podem aplicar diretamente direito internacional independentemente de sua composição (AMBOS, 2005: 18), ele julga que o papel da jurisprudência no direito internacional penal somente se faz de modo indireto, embora admita-se um peso normativo próprio da jurisprudência na fundamentação do direito costumeiro internacional, citando o caso Erdemovic no Tribunal ad hoc da Iugoslávia[10].

            No caso Erdemovic, encontramos um pedido do “prosecutor” no sentido de levar em conta a jurisprudência de tribunais pós-segunda guerra baseados no CCL-10, mesmo tendo eles reconhecidamente agido sobre jurisprudência da “common law”. Claro, este peso não é vinculante, mas embora possa ser dito que um juiz possa decidir livremente, o peso dos casos recai sobre ele.

            Os recentes esforços internacionais de codificação vêm prometer muito mais equidade na construção do direito internacional penal, resolvendo de vez problemas como o da legalidade, e ainda levando em conta a opinio iuris da comunidade de estados (e que, mesmo assim, apresenta dificuldades práticas). Mas na formulação deste, também deve ser levado em conta a doutrina relevante, embora como marco secundário (AMBOS, 2008: 54).

            A doutrina, contudo, pode ser sim de grande influência para a materialização do direito penal internacional. Os próprios esforços de Kai Ambos tem uma certa pretensão de normatividade (usado como aqui termo contraposto à facticidade de teorias meramente descritivas). Bassiouni mesmo nos diz que boa parte da caracterização de um crime como “jus cogens”, uma das regras máximas morais no direito internacional penal, que ele próprio sustenta o caráter de “obligatio erga omnes” é de papel dos juristas e da doutrina em geral (BASSIOUNI, 1998: 148). Podemos julgar inevitável a recepção do pensamento lógico-jurídico dos países de cada doutrinador, mesmo que de forma sutil.

2.1.2 Casos Paradigmáticos

Delineadas as possibilidades de construção do direito penal internacional, vemos, dentre outras coisas, a importância dos problemas de fato e da construção doutrinária e jurisprudencial por meio de casos concretos. Alguns dos casos mais paradigmático do direito internacional ou do direito internacional, que influenciaram fortemente a doutrina e o ensino do tema não podem ser exatamente considerados casos onde há uma preocupação com a pluralidade de opiniões, mas ainda assim eles recebem certa força normativo-argumentativa que, como mencionado, embora não seja vinculante, integram a preocupação do jurista que lida com direito internacional penal pois foram os casos mesmos de onde se extrai conceitos essenciais sobre o tema.

Casos como o von Hagenbach, o precedente Napoleônico, o caso Guilherme II, Lótus, “North Sea Continental Shelf”, Yerodia, Lockerbie, Yamashita, Tadić e diversos outros decididamente compõem a base da elaboração do direito internacional e internacional penal.

Poderíamos dizer que os casos servem de uma boa base racional, mas não precisamos admitir que foram discutidas todas as questões relevantes nos casos, e nem que eles seriam decididos do mesmo modo caso fossem julgados em países diversos. Ainda assim, esses casos exercem supostamente uma certa força vinculante, e seria difícil pra um juiz brasileiro quando de sua atuação uma corte internacional realizar um “overruling” desses casos ou suscitar uma rediscussão ampla. Nos órgãos instituídos esses são muitas vezes os casos por excelência (talvez não seja coincidência a concentração dos tribunais ad hoc na Europa).

Embora as fontes decididamente não sejam eternas, e tampouco o sejam as elaborações traçadas em casos concretos, não se pode pretender que sua formulação não influencia os demais países, inclusive pois muitos dos casos citados se deram em contexto onde a manutenção de colônias ainda era frequente, o que causou alguns problemas quando da descolonização (TRINDADE, 2002: 31), tendo sido arguido inclusive se seria aplicável o costume aos Estados nascentes. A prova do costume, desde então se tornou uma questão de força argumentativa e pluralidade e extensão das fontes arguidas.

Se a questão de uma imposição de costume chegou a ser problematizada, isso revela como desde o começo diversos Estados se viram excluídos da elaboração. Boas parte das discussões sobre costume se dão nos âmbitos de tribunais europeus. Embora isto possa parecer “inevitável” (TRINDADE, 2002: 32), decididamente não deve deixar de ser problematizado.          

3. ALGUNS ASPECTOS DE DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

            Buscar-se-á aqui mostrar brevemente a existência de divergência da dogmática de diversos países em pontos do direito internacional penal para além da elaboração das fontes já feita de uma forma mais abstrata.

            Já se afirmou que o “common law” é uma linguagem que influencia mais especificamente as evoluções do direito internacional penal. Kai Ambos cita o fato mas não o pensa de forma reflexiva, afirmando também que o seu trabalho envolve predominantemente as experiências anglo-americana e alemã, e quando mais propriamente de direito continental, referir-se-á a construções alemãs e francesas. (AMBOS, 2008:  50 e 51)

            Antonio Cassese também afirma o predomínio de construções dogmáticas do direito penal de “common law” no direito internacional penal. A exemplo, o autor nos traz o exemplo do sistema acusatório de processo, que foi adotado desde o começo sem uma estipulação jurídica clara e sem uma verdadeira reflexividade, embora ele nos diga que a expansão de alguns elementos de sistema inquisitório indique talvez uma tendência para a fusão dos dois sistemas (CASSESE, 2008: 353-377). Embora esta realidade ainda seja distante.

            Interessante também notar como o direito internacional penal desenvolve uma teoria “bipartida” do crime, levando pouco em conta a culpabilidade, e a doutrina concentrando seus esforços na responsabilização individual e nas “defences” possíveis.

            Ao se escolher um instituto jurídico específico que revele diferenças nos nuances de formação e aplicação do direito internacional penal que não evidenciem clara concordância com o direito penal brasileiro, optou-se pela responsabilidade de comando. Tal instituto será mais analisado no ponto a seguir.

3.1 RESPONSABILIDADE DE COMANDO

            A responsabilidade do comandante sobre o comandado é um instituto que não tem previsão legal específica em nosso direito penal, e que poderia, por exemplo, suscitar uma eventual decretação da sugestão de complementariedade exercida pelo Tribunal Penal Internacional.

            No direito penal militar brasileiro, o comandante só será responsabilizado em caso de adesão à prática delitiva, e em via de exceção poderia também considerar-se a responsabilização pela culpa, mas não há disposição, em nosso direito brasileiro, de um tipo penal específico em que seja bastante o preenchimento da condição de superioridade na cadeia de comando para aferir-se a imputabilidade em relação ao resultado (PEREIRA, 2009: 175), uma superioridade que levaria pouco em conta a questão da presença de intenção ou não (“mens rea”).

            Já no direito internacional penal vamos verificar a existência de um tipo omissivo culposo, algo estranho à nossa jurisprudência nacional. Neste ramo do direito, a principal eclosão do uso da responsabilidade de comando se deu após a segunda guerra mundial, no contexto dos tribunais de Nuremberg e Tóquio, já que o instituto por natureza requer determinada posição de poder político ou militar que mostraram leniência para com o cometimento de crimes de agressão e crimes contra a humanidade. Afora os dois tribunais do pós-guerra, também vamos encontrar a responsabilidade de comando no Tribunal de Ruanda e no Tribunal para a ex-Iugoslávia (AMBOS, 2008: 96).

            Aqui a responsabilidade de comando decorreria de uma suposta “posição de garantidor” do comandante, que lhe daria deveres de controle, proteção ou vigilância punidos quando de determinadas circunstâncias quanto à sua omissão ou ação (AMBOS, 2008: 107). Embora o grau dessa responsabilidade varie se estamos a estudar a jurisprudência de Nuremberg ou a de Tóquio. O instituto também foi refinado pela jurisprudência do ICTY e do ICTR, que determinaram que mesmo autoridade local ou autoridade civil poderia ser receptáculo do dever de comando.

            Pelo Protocolo Adicional à Convenção de Genebra I[11] encontramos em seus artigos 86 e 87 referência à responsabilidade de comando, tendo esta três requisitos: a) cometimento por um subordinado b) possibilidade ou dever de informação da infração c) omissão do emprego das vias à seu alcance para impedir o fato (GENEBRA). Tendo o ICTY decidido que a negligência aplicável seria apenas aquela equivalente à “intenção criminal” (AMBOS 120).

            Fazendo, com PEREIRA, uma indagação acerca da omissão no direito penal da “common law”, podemos constatar que a leve desconsideração da “mens rea” neste instituto do direito internacional penal está relacionada ao tratamento da responsabilidade de comando como “strict liability” estado-da-arte do “common law” (2009, p. X).

            Assim, o instituto se baseia mais na tipicidade objetiva, algo que parece estranho ao nosso Código Penal e Penal Militar, que tratam a posição de garante no máximo como relativa à comissão por omissão. Assim o direito internacional penal, sob influência da “common law” nunca teve maiores preocupações de investigar a fundo essa distinção da posição de garante em legislações diversas. Perscrutando-se o instituto em legislações diversas, vemos como varia, ao longo dos tempo, requisitos como o “Recklesness”, “Neglicence” e “Knowledge” no trato do instituto. Assim, embora tenha se baseado enormemente no direito costumeiro anglo-saxão, as deliberações de direito internacional penal não acompanharam a evolução daquele, principalmente no trato da “mens rea”, (PEREIRA, 2009: 161) o que revela a dificuldade de se usar conceitos provenientes de estruturas específicas de outros sistemas jurídicos em direito internacional penal. A questão da responsabilidade de comando no estatuto de Roma fica, então, em algum lugar em um meio termo entre as doutrinas atuais do “common law” e em uma preocupação com a imputação subjetiva proveniente da jurisprudência. Também englobando um pouco de “civil law”, mas vemos realmente a dificuldade com que se dá o trato da matéria. (PEREIRA, 2009: 175). 

 4. CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS

Se devemos fazer uma prescrição normativa (no sentido de não meramente descritiva), queremos arguir que os teóricos do direito internacional penal tem a função e a obrigação de higienizar o seu funcionamento, de talvez buscar mais garantias de um bom funcionamento procedimental em detrimento de uma perspectiva finalista. Não porque seja negada a importância desta última e o quanto a proteção dos direitos humanos se reveste de uma perspectiva material, mas sim de modo a conter arbitrariedades e diminuir a desconfiança que o direito internacional tem por sua associação à falta de legalidade e a considerações de “Realpolitik” (BASSIOUNI, 2006: 10).

As fontes próprias do direito internacional penal não atendem a uma exigência de pluralidade por si só. Elas não garantem a ausência da possibilidade de construção vertical, e parece ser pouco interessante para os Estados que uma construção assim se possibilite. Os Estados que possuem maior poder em termos de política internacional também são os que incidentalmente influenciam mais o direito internacional penal. Na própria corte da ex-Iugoslávia, a atuação de países como a Inglaterra e os Estados Unidos era latente.

O que tem de brasileiro no direito internacional penal? Não se pretende traçar aqui as influências de nosso país na doutrina, mas sim de asseverar que diversos países não participaram da construção dos casos e deliberações maiores de direito internacional penal. A própria centralização da matéria nas mãos de teóricos de poucas nacionalidades é algo que poderia causar problemas de legitimidade à matéria. Embora o Tribunal Penal Internacional e outros tratados tenham sido aprovados por grande parte da comunidade internacional, muitas das suas disposições doutrinárias, jurisprudenciais, e procedimentais são de monopólio de alguns poucos países, e estas são revestidas de uma importância crucial em uma área pouco institucionalizada e que mesmo há poucas décadas tinha problemas com o próprio princípio da legalidade.

Também pode ser arguível, embora de modo mais branco, hoje em dia, o quanto esses tribunais se pretendem “internacionais”. Vemos pouca participação de juízes da e.g. Nigéria em casos de direito internacional penal, não podemos dizer que o Equador presidiu negociações. O Tribunal da Iugoslávia talvez seja paradigmático porque vemos grande preocupação dos países da OTAN em deterem o monopólio da construção da “justiça internacional” (para além de ganhos materiais), o monopólio de ditar a narrativa do direito internacional penal. Isso é visto bem propriamente na parte procedimental, mas também na material, como se viu na breve análise da Responsabilidade de Comando. De qualquer modo, se essas preocupações estão surgindo na atualidade, é uma tendência bem recente (O primeiro africano a se tornar presidente da CIJ, Taslim Elias, o fez em 1975).

Assim, esses são apenas um dos desafios que o direito internacional penal precisa enfrentar para ganhar credibilidade e integridade.

O direito internacional penal leva mesmo em contra uma relação universalista de direitos humanos, e isso mesmo é algo ainda discutível hoje em dia. Autores comunitarista seria avesso ao projeto do direito penal internacional.

Se esse direito quer se pretender realmente universal, precisa enfrentar algumas questões da legitimidade de sua construção. Se ele realmente quer mostrar que escapa da esfera de um Estado, sendo possível erigir uma forte autonomia, a corte internacional de justiça precisa realmente se tornar internacional.

Nuremberg foi um marco, mas não necessariamente um sucesso. A preocupação com a jurisprudência por exemplo revela a pressa e a ânsia com a qual se busca erigir um marco seguro para o direito internacional, uma pressa que pode atropelar a qualidade de algumas deliberações.

            Da análise das fontes vimos a inevitabilidade da verticalidade em quase todos os casos. Como o próprio Bassiouni coloca: “Existem lacunas e fraquezas nas várias fontes normativas e modalidades de “enforcement” no Direito Internacional Penal[12].

A própria influência de Bassiouni, um único homem, nas problemáticas mundiais de direito internacional penal (influência a qual ele nos faz questão de lembrar, por meio de introduções, comentários e preâmbulos em seus diversos livros) deveria ser visto como um fato negativo. Como pode um jurista querer influenciar tanto a construção de um direito internacional penal com perspectivas transnacionais? Isso certamente não vai bem para a pluralidade.

Assim, tanto o “soft law” como o direito comparado, tanto a casuística como a jurisprudência parecem apontar para um sentido: nem todos os Estados membros da comunidade internacional participam da construção do direito internacional penal. Claro, é natural que estados com pretensões geopolíticas mais ousadas acabem se envolvendo mais na matéria. Mas o discurso de construção horizontal trazido por alguns teóricos, mais a evidente necessidade de recorrer-se a fórmulas legais abstratas como princípios para garantirem-se sempre os fins últimos da punibilidade nos mostram que a verticalidade na construção dos sentidos do direito internacional é algo que tem uma força que se faz sentir mais amplamente do que se imagina, embora pouco problematizada pela doutrina do direito internacional penal, que ainda tropeça para dar forma à sua matéria.

O art. 9º do Estatuto do Tribunal Penal Internacional é uma boa iniciativa (ressalvadas as condições de seu exercício fático), mas se um direito penal com pretensões realmente globais for desejável, deve-se levar em conta outras preocupações. Mas vemos o caso de Nuremberg, por exemplo, onde a legalidade é desconsiderada mesmo estando disposta na definição da constituição da corte (CASSESE, 2008: 36-41).

            Não é que se negue as dificuldades de concretização do projeto do direito internacional penal, mas por mais que as “exceções” (como a da legalidade) sejam conscientes, devem ser realmente excepcionalíssimas, ainda pois por não configurarem necessariamente uma construção plural.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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