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A Liberdade de Escolha Através do Tratamento Alternativo Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito à Vida no Cenário Jurídico Brasileiro


Autoria:

Elaina De Araujo Argollo


Técnico Federal de Finanças do TCU na Bahia. Formada em Secret. Executivo pela UCSAL. Bacharel em Direito pela Faculdade APOIO-UNIFASS. Pós Graduada em Gestão Pública,em Gestão de Negócios e em Processo Penal.

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Resumo:

Esta pesquisa objetiva discutir a Liberdade de Escolha que cada pessoa individualmente possui em determinar o tratamento de saúde mais adequado para sua vida. Neste trabalho analisaremos os aspectos jurídicos e bioéticos que envolvem as T.jeova.

Texto enviado ao JurisWay em 02/01/2013.

Última edição/atualização em 05/01/2013.



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FACULDADE APOIO
CURSO DE DIREITO
Elaina de Araújo Argollo
A Liberdade de Escolha Através do Tratamento
Alternativo Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito
à Vida no Cenário Jurídico Brasileiro
Lauro de Freitas - BA
2010
Elaina de Araújo Argollo
A Liberdade de Escolha Através do Tratamento
Alternativo Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito
à Vida no Cenário Jurídico Brasileiro
Monografia apresentada ao Colegiado do
Curso de Direito da Faculdade Apoio, através
da aluna Elaina de Araújo Argollo como
requisito parcial para obtenção do Grau de
Bacharel em Direito em Janeiro de 2010.
Orientador: Prof. José Vicente Cardoso Santos.
Lauro de Freitas - BA
2010
ARGOLLO, ELAINA DE ARAÚJO.
VXXX A Liberdade de Escolha Através do Tratamento Alternativo
Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito à Vida no Cenário
Jurídico Brasileiro. Lauro de Freitas-BA.
ELAINA DE ARAÚJO ARGOLLO - Bahia: Faculdade Apoio, 2009, 225 f,:
28 cm.
Trabalho apresentado à Faculdade Apoio, para graduação em Direito,
2009.
Orientador: José Vicente Cardoso Santos
1. Vida. 2. Liberdade. 3. Consciência. 4. Escolha. 5. Dignidade.
I. Título
CDU XX. XXX. XX
Elaina de Araújo Argollo
A Liberdade de Escolha Através do Tratamento
Alternativo Sem o Uso de Sangue: Uma Análise do Direito
à Vida no Cenário Jurídico Brasileiro
Membros da Banca Examinadora:
_____________________________________________________
Prof. Eduardo Rodrigues
(Convidado)
_____________________________________________________
Prof. Daniel Medina
(Convidado)
_____________________________________________________
Prof. José Vicente Cardoso Santos
(Orientador)
Data de Aprovação: ____/ ____/________
Dedicatória
Dedico este Trabalho Acadêmico, preliminarmente a Jeová Deus que tornou
acessível e possível o meu aprendizado jurídico. Posteriormente, dedico também
a todas as Testemunhas de Jeová que lutam e persistem em não receber
transfusão de sangue, esforçando-se em permanecerem fiéis a Deus.
Esta formatura em Direito, é um sonho concretizado, que se iniciou há cinco anos.
Conquistei mais uma vitória em minha carreira profissional. Ao longo desses cinco
anos, fiz escolhas e segui em frente para atingir o meu ideal. Estudei coisas
fantásticas, percebi que o Direito surgiu em função do homem e compreendi que
se a sociedade muda a cada dia, o Direito precisa mudar também. Acompanhá-la
para ajustar o conteúdo a cada mudança social surgida. Entendi que nada é
absoluto. Descobri que me apaixonei pelo direito não pelo senso de justiça que ele
encarna, mas pelas injustiças que a vida obriga-nos a presenciar. Trilhei caminhos
incertos, mas no desafio, eu me superei, e construí a minha identidade a partir das
minhas escolhas. Edifiquei o meu saber a partir do aprendizado adquirido e desta
forma, Amadureci. Atravessei todos os obstáculos e formei meu senso crítico.
Hoje, vejo a vida sob os ângulos da ética, da dignidade, da cidadania e do respeito
ao próximo. Tornei-me uma pessoa livre para escolher e tomar as minhas próprias
decisões conscientes. Tenho orgulho de dizer que partilhei cada conhecimento, e
cada descoberta com os meus colegas. Dividi medos, incertezas e inseguranças.
Mas somei entusiasmo, força e realização. As intermináveis horas de estudo
mostraram-me que nada é impossível ou difícil, basta querer e se empenhar em
conseguir.
Agradecimentos
Agradeço, aos meus filhos e em especial ao meu marido, pela paciência, incentivo, por
aceitarem minhas constantes ausências em suas companhias, e principalmente por terem
acompanhado de perto pari passu toda a minha aflição e ansiedade, desnecessárias, em
dar o meu melhor e em honrar o compromisso que assumi comigo mesma.
Ao meu orientador, o Professor e Mestre Vicente Cardoso, pela ajuda fundamental, tanto
no Projeto de Pesquisa, quanto neste trabalho Monográfico de conclusão de curso. Sem o
seu APOIO, paciência, incentivo e dedicação, certamente as coisas seriam muito mais
difíceis para mim. Deixo aqui, um “forte abraço” a este atencioso Mestre colaborador.
Agradeço finalmente ao Deus Jeová por permitir que eu vivenciasse todo este
aprendizado acadêmico jurídico, principalmente, por ter compreendido que apesar de
todo o estudo adquirido e acumulado, eu nada sou e nada sei.
Epígrafe
“Viver é indiscutivelmente, optar
diariamente, permanentemente, entre
dois ou mais valores. A existência é
uma constante tomada de posição
segundo valores”.
Miguel Reale,
Lições Preliminares do Direito
“O sangue em qualquer pessoa é, em
realidade, a própria pessoa. Contém
todas as peculiaridades do indivíduo
de quem provém. Isto inclui as
características hereditárias, as
susceptibilidades às doenças, os
venenos devido ao modo de vida
pessoal, aos hábitos de comer e de
beber.”
Revista Despertai 1974
“Pois, por que haveria de ser julgada a
minha liberdade pela consciência de
outra pessoa?”
1Corintios 10:29
“Tudo que se fizer, pela força, para
obrigar o crente a uma abjuração, ou
simplesmente a uma infidelidade ou
violação da sua fé, repercute em terrível
constrangimento à sua consciência íntima.
Por outro lado, qualquer coação visando
obrigar o crente a uma infidelidade
exterior à sua fé, pode repercutir numa
verdadeira dissolução da sua consciência
íntima, de tal modo dolorosa que ele pode
preferir a morte.”
Claudio Pacheco.
Tratado das Constituições Brasileiras
Resumo
Esta pesquisa objetiva discutir a Liberdade de Escolha que cada pessoa
individualmente possui em determinar o tratamento de saúde mais adequado para
sua vida. Neste trabalho analisaremos os aspectos jurídicos e bioéticos que
envolvem as Testemunhas de Jeová quando encontram-se enfermas e são
obrigadas pelo Poder público a receber transfusão de sangue. Demonstraremos
que existem tratamentos alternativos de saúde, extraordinários, sem sangue, que
substituem eficazmente o tratamento ordinário, usualmente utilizado pela classe
médica, à base de sangue. A pesquisa foi efetuada mediante a leitura e análise de
vasto material bibliográfico e jurisprudencial. Colisão entre Direitos Fundamentais
é um tema que não precisa despertar tanta polêmica quando desperta, basta que
as decisões judiciais envolvendo este tipo de litígio, sejam pautadas no princípio
constitucional da dignidade humana, cerne da Constituição Federal do nosso País.
Tal valor, consagrado pela comunidade internacional, deve ser analisado à luz dos
critérios da proporcionalidade, da ponderação de bens e da razoabilidade, em
cada caso de per si. Deve ainda ser conjugado com o principio da autonomia da
vontade do paciente, cujo fundamento norteia toda a classe médica quando se
trata de discutir a ética profissional. Notamos que o Poder Público em decisio litis
deixa de privilegiar tal preceito e passa a privilegiar a vida humana, elevando-a um
patamar superior aos demais direitos fundamentais, supondo ser esta a conduta
mais acertada. Em face disso, estas decisões revelam-se verdadeira afronta ao
texto constitucional que não estabeleceu hierarquia entre os direitos fundamentais,
e nem mesmo autorizou a ingerência do poder estatal na vida privada dos seus
cidadãos quando se trata de discutir direitos personalíssimos.
Palavras-chaves: Vida. Liberdade. Consciência. Escolha. Dignidade.
Abstract
This paper aims to debate the Freedom of Choice that each person individually
possesses in order to determine which health treatment is more adequated for his
life. In this work we analyze the legal and bio-ethical issues which involve
Witnesses of Jehovah while being ill and obliged to receive blood transfusion by
the public sector agencies. We show that alternative, extraordinary treatments of
health exist, without blood, that substitute efficiently the ordinary treatment, usually
used by the middle class which is blood related. The research was done by means
of the reading and analysis of vast bibliographical and jurisprudential data.
Collision of Basic Rights is a subject that does not need to rise such controversy as
far as the sentences involving this type of litigation are based on the constitutional
principle of the human being's dignity, core of all Constitution. Such value,
consecrated by the international community, must be analyzed through the light of
the criteria of the proportionality, the balance of goods and the reasonability, in
each case by itself. It also must be conjugated with the principle of the autonomy of
the will of the patient which guides all the medical métier while discussing
professional ethics. We notice that the public sector agencies in quota litis avoid
privileging such rule and privileges the human's life, enhancing it at a superior level
of the basic rights, thus assuming it to be the right action. Due to this, these
decisions show true confront to the constitutional text that did not establish
hierarchy among basic rights, and not even authorized the mediation of the state
power in the private life of its citizens when personal rights are concerned.
Key words: Life. Freedom. Conscience. Choice. Dignity.
Lista de Sígnos
Lista de Acrônimos
 ABNT - Associação Brasileira de Normas Técnicas
 AIDS - Doença cuja sigla significa Sindrome da Imunodeficiência Adquirida.
 CC - Código Civil
 CDC- Código de Defesa do Consumidor
 CDRom Código de Direito Romano
 CEM - Código de Ética Médica
 CEM - Código de Ética Médica.
 CEMB - Comitê de Ética Médica Brasileira.
 CF ou CF/88 - Constituição Federal da Republica Federativa do Brasil.
 CFM - Conselho Federal de Medicina.
 CNECV - Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida.
 COLIH - Comissão de Ligação com Hospitais.
 CPC - Código de Processo Civil.
 CPP - Código de Processo Penal
 DAdm - Direito Administrativo
 DATOP - Diretrizes Antecipadas Relativas a Tratamento de Saúde e Outorga de Procuração.
 DC - Direito Civil
 DConst.- Direito Constitucional
 DIU - Dispositivo Intra Uterino
 DP - Direito Penal
 DPC - Direito Processual Civil
 DPP - Direito Processual Penal
 ECA - Estatuto da Criança e do
 HB - Hemoglobina
 HIV - Sigla em inglês para human imunodeficiency virus (AIDS).
 LICC - Lei de Introdução ao Código Civil
 MDC - Menor Divisor Comum
 MP - Ministério Público
 MP - Ministério Público
 OAB - Ordem dos Advogados do Brasil
 OMS - Organização Mundial de Saúde
 ONU - A Organização das Nações Unidas é uma instituição internacional formada por 192 Estados
soberanos, fundada após a 2ª Guerra Mundial para manter a paz e a segurança no mundo, fomentar
relações cordiais entre as nações, promover progresso social, melhores padrões de vida e direitos
humanos. Os membros são unidos em torno da Carta da ONU, um tratado internacional que enuncia os
direitos e deveres dos membros da comunidade internacional.As Nações Unidas são constituídas por
seis órgãos principais: a Assembléia Geral, o Conselho de Segurança, o Conselho Econômico e Social, o
Conselho de Tutela, o Tribunal Internacional de Justiça e o Secretariado. Todos eles estão situados na
sede da ONU, em Nova York, com exceção do Tribunal, que fica em Haia, na Holanda.Ligados à ONU há
organismos especializados que trabalham em áreas tão diversas como saúde, agricultura, aviação civil,
meteorologia e trabalho - por exemplo: OMS (Organização Mundial da Saúde), OIT (Organização
Internacional do Trabalho), Banco Mundial e FMI (Fundo Monetário Internacional). Estes organismos
especializados, juntamente com as Nações Unidas e outros programas e fundos (tais como o Fundo das
Nações Unidas para a Infância, UNICEF), compõem o Sistema das Nações Unidas.
 P. Civil - Processo Civil
 P. Penal - Processo Penal.
 STF - Supremo Tribunal Federal
 STJ - Superior Tribunal de Justiça
 Súm. - Súmula
 SUS - Sistema Único de Saúde
 TJRS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
 UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina no Brasil.
Lista de Quadros de Medidas Cautelares
Medidas Cautelares 1 Processo da 7.ª Vara Criminal Vitória/ES ....................... 115
Medidas Cautelares 2 Processo da 4.ª Vara Civil, Comarca de Marília/SP........ 115
Medidas Cautelares 3 Processo da 16.ª Vara Civil de Porto Alegre/RS............. 116
Medidas Cautelares 4 Processo da 2.ª Vara Civil de Natal ................................ 116
Medidas Cautelares 5 Processo da 3.ª Vara de Presidente Prudente/MG......... 116
Medidas Cautelares 6 Processo da 3.ª Vara da Comarca de Feira de Santana/BA
......................................................................................................... 116
Medidas Cautelares 7 Processo da 2.ª Vara da Comarca de Caçapava/SP...... 117
Medidas Cautelares 8 Artigo da Revista Direito em Debate - Porto Alegre/RS.. 117
Medidas Cautelares 9 Revista Bioética (Conselho Federal de Medicina)........... 117
Lista de Fotos
Foto 1 Modelo Adotado no Brasil (Ministério da Saúde)..................................... 129
Foto 2 Registro de Banco de Sangue Tradicional .............................................. 222
Foto 3 Amostra de Teste no Sangue .................................................................. 223
Lista de Ilustrações
Ilustração 1 Problemas da Pesquisa..................................................................... 21
Ilustração 2 O Papel do Jurídico nos Procedimentos de Transfusão no Brasil..... 22
Ilustração 3 Objetivos da Pesquisa....................................................................... 24
Ilustração 4 Notícia em Manchete......................................................................... 30
Ilustração 5 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal........... 59
Ilustração 6 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal........... 60
Ilustração 7 Argumento de Cunho Religioso para Contra-exemplo Provocativo .. 94
Ilustração 8 Esquema de Significação: Doador X Receptor ............................... 221
Ilustração 9 Sangue Fresco Total ....................................................................... 224
Lista de Outros Quadros
Quadro 1 Elenco dos Direitos Fundamentais ....................................................... 35
Quadro 2 Alguns Direitos Absolutos que tornaram-se Relativos .......................... 36
Lista de Abreviaturas
 % - por centagem, por cento.
 & - o simbolo significa E comercial, e chama-se
ampersand ou e' comercial.
 “Who Is Your Doctor and Why”? (em Português
significa: quem é seu médico e por quê?) - Artigo
médico escrito pelo Dr. Shadman.
 § - parágrafo
 Anaesthesia - O periódico britânico de Anestesia
Médica.
 Apud = citado por, conforme, segundo.
 Art. - Artigo Arts. - Artigos
 Bonum Facere - termo em latim que significa:
Fazer o Bem Para o Paciente
 C.c - unidade de medida que significa
centímetros cúbicos.
 Cap. - Capítulo
 Carta Magna - é a Constituição Federal Brasileira,
também chamada de Texto Maior e ainda Lei Maior.
 Código de Nuremberg - É uma declaração
contendo 10 pontos, que resumem aquilo que seria
permitido em experimentos médicos com
participantes humanos.
 Des-preconceituosa - Sem Preconceito
 Dr. - Doutor.
 Dra. Kathleen Sazama, é Doutora em Medicina
do Centro de Câncer Anderson em Houston, nos
Estados Unidos da América.
 eod. loc. (eodem loci) - no mesmo lugar, na
mesma página da mesma obra antes citada
 EPO - Eritropoetina Sintética
 Et seg: E seguintes
 Ex. - Exemplo
 Exordial - Exordial, do latim exordiu. Em outras
palavras, é o nome que se atribui à peça inicial que,
como o nome diz, dá início ao processo judicial.
 G - gramas. 1 g = 0001 kg
 HB - hemoglobina
 Hemobag - Termo em inglês que significa saco
de sangue, saco para acondicionar sangue.
 Homo Erectus - Homem das Caverna.
 ibid ou ibdem - "na mesma obra".
 III - numeral romano três
 il. = ilustração ou ilustrado
 In Verbis - Expressão latina que significa
Textualmente.
 In Vitro - fora do organismo vivo, em tubo de
ensaio
 In-devida - que não se deve utilizar
 ipsis litteris - "pelas mesmas letras",
"literalmente".
 Ipsis litteris: Termo em latim que significa
Exatamente igual; com as mesmas letras.
 Ipsis verbis - Termo em latim que significa
Exatamente igual; com as mesmas palavras.
 Juris Tantum - Termo em Latim que significa
Presunção que admite prova em contrário.
 Kg - Quilograma (kg) 1 kg = 2,2 lbm (libra) 1 kg =
0,0685 slug. Inglês
 Lat. - Latim
 Leggi = Leges.
 Let’s Live - Revista Médica Americana
especializada em Medicina (o termo original é em
inglês, e em Português significa :Deixe-nos viver).
 Letzebuerger Journal: Jornal Alemão
Letzebuerger em Luxemburgo.
 M.D. - é uma sigla em inglês que significa Doutor
em Medicina (The Doctor of Medicine (MD, from the
Latin Medicinæ Doctor meaning "Teacher of
Medicine") is a doctoral degree for physicians
(medical doctors).
 Medical World News - Jornal Americano
especializado em Medicina.
 Mens Legis - Expressão latina que significa:
Espírito da Lei.
 Ml - mililitro é uma unidade de volume
equivalente a um milésimo do litro, representado
pelo símbolo ml ou mL.
 Múnus - palavra em latim que significa encargo,
atribuição.
 Nosocômio: Hospital
 obs. - observação
 op. cit. (opere citato) - obra citada
 p. = página
 p. ex. = por exemplo
 Pacta Sunt Servanda - termo em latim que
significa dizer que os contratos devem ser
cumpridos.
 Pari Passu - Expressão latina que significa no
mesmo passo.
 Posição e Garante - Posição de garantidor, de
mantenedor.
 Prima Facie - termo em latim que significa À
primeira vista.
 Primer - expressão latina que significa: a
principio, primeiramente.
 Primum Non Nocere - termo em latim que
significa: Primeiro Não Prejudicar
 Proxy consent ou consent by proxy - Termo em
inglês utilizado para designardecisões de
substituição ou de representação cometida a
menores e incapazes de fazerem escolhas por não
preencherem condições de autonomia
especificadas por compêndios médicos.
 R I - Regimento Interno
 R$ - Unidade Monetária do Brasil.
 Sacre Et Inviolable - Expressão Latina que
significa Santa e Inviolável, utilizada pelo Papa
Benoit em 2006 para designar a Propriedade.
 Salgo versus Leland Stanford Jr. University Board
of Trustees - Salgo contra o Conselho de
Administração da Universidade de Leland Stanford
Jr.
 Scholoendorff versus Society of New York
Hospital - Scholoendorff contra a Sociedade
Hospitalar de Nova Iorque.
 Seç. - Seção
 Séc. - Século
 Seg. - Seguinte (s)
 Sententia Iudicis - Decisão judicial final.
 Status Quo Anter - palavra latina que significa
Estado anterior original.
 status quo anter - voltar ao estado original.
 TA - Termo médico utilizado para simbolizar a
taquicardia humana.
 The Wisconsin Medical Journal - Revista Médica
de Wisconsin, EUA.
 Tratar o “Homem Inteiro” - tratar não apenas o
corpo do homem, mas proporcionar-lhes alívio e
cura da alma.
 Versus - termo em latim que significa: Contra
 VIII - numeral romano oito
 Vol. - Volume.
 XIII - numeral romano treze
 XIV - numeral romano catorze
 XIX - numeral romano dezenove
 XLVII - numeral romano quarenta e sete
 XVII - numeral romano dezesete
 XVIII - numeral romano dezoito
 XX - numeral romano vinte
SUMÁRIO
Dedicatória ............................................................................................................................................5
Agradecimentos.....................................................................................................................................6
Epígrafe.................................................................................................................................................7
Resumo.................................................................................................................................................8
Abstract .................................................................................................................................................9
Lista de Sígnos....................................................................................................................................10
Lista de Acrônimos............................................................................................................................................ 10
Lista de Quadros de Medidas Cautelares.......................................................................................................... 11
Lista de Fotos ................................................................................................................................................... 12
Lista de Ilustrações ........................................................................................................................................... 13
Lista de Outros Quadros ................................................................................................................................... 14
Lista de Abreviaturas ........................................................................................................................................ 14
1 INTRODUÇÃO................................................................................................... 20
1.1 Contextualização: Situação Problema .....................................................................20
1.2 Problemas da Pesquisa...........................................................................................20
1.3 Justificativas ............................................................................................................21
1.3.1 Justificativa Pessoal ...........................................................................................................21
1.3.2 Justificativa Acadêmica e Social ........................................................................................21
1.3.3 Justificativa Bioética ...........................................................................................................23
1.4 Objetivos da Proposta Monográfica.........................................................................23
1.4.1 Objetivo Geral.....................................................................................................................23
1.4.2 Objetivos Específicos .........................................................................................................23
1.5 Metodologia da Pesquisa ........................................................................................24
1.5.1 Tipologia da Pesquisa ........................................................................................................24
1.5.2 Outras Ferramentas e Procedimentos Utilizados ..............................................................25
1.5.3 A Classificação Acadêmica Tradicional .............................................................................26
1.6 Estrutura da Monografia ..........................................................................................26
2 REFERENCIAL TEÓRICO- METODOLÓGICO................................................ 29
2.1 Prolegômenos .........................................................................................................29
2.2 Uma Análise Des-preconceituosa do Assunto .........................................................29
2.3 Dos Direitos Naturais e Humanos............................................................................31
2.3.1 Dos Direitos de Primeira Geração.......................................................................32
2.3.2 Dos Direitos de Segunda Geração......................................................................33
2.3.3 Dos Direitos de Terceira Geração.......................................................................33
2.3.4 Dos Direitos de Quarta Geração.........................................................................33
2.4 Dos Direitos Humanos Fundamentais ou Direitos Fundamentais ............................34
2.5 Do Livre Exercício dos Direitos Fundamentais.........................................................37
2.6 Dos Direitos da Personalidade ................................................................................38
2.7 Vida e Dignidade: A vida não é direito absoluto.......................................................41
2.8 O Direito a Vida não é maior que os outros Direitos ................................................48
2.9 O Direito a Privacidade Existe .................................................................................54
2.10 Da Hierarquia entre os Direitos Fundamentais ......................................................57
2.11 Da Colisão dos Direitos Fundamentais..................................................................58
2.11.1 Da Ponderação dos Interesses........................................................................................62
2.12 Da Religião............................................................................................................69
2.13 Das Liberdades .....................................................................................................69
2.13.1 Da Liberdade de Escolha ou Livre Arbítrio ......................................................................72
2.13.2 Da Liberdade Religiosa....................................................................................................73
2.13.3 Da Liberdade de Consciência ..........................................................................................75
2.14 A Evolução da Liberdade Religiosa nas Constituições Brasileiras.........................76
2.14.1 No Brasil Colônia - (liberdade de crença) ........................................................................76
2.14.2 No Brasil Império - Constituição de 1824 (liberdade de crença e culto)..........................77
2.14.3 A Constituição de 1934 (liberdade de crença e culto) .....................................................77
2.14.4 A Constituição de 1946 (liberdade de crença, de culto e de consciência) ......................77
2.14.5 A Constituição de 1967 (liberdade de consciência) .........................................................77
2.14.6 A Constituição de 1988 (liberdade de culto, crença e consciência) ................................77
2.15 A Inviolabilidade á Liberdade de Consciência e de Crença....................................78
2.16 A Ética, a Bioética e Seus Princípios .....................................................................80
2.16.1 A Ética............................................................................................................................. 80
2.16.2 A Bioética.........................................................................................................................80
2.16.3 Dos Princípios da Bioética...............................................................................................80
2.16.3.1 Princípio da Não Maleficência (primum non nocere: primeiro não prejudicar) ......81
2.16.3.2 Princípio de Beneficência (bonum facere - fazer o bem para o paciente) .............82
2.16.3.3 Princípio do Respeito á Autonomia ou Autodeterminação do Paciente ................83
2.16.3.4 Princípio do Consentimento Informado ou Conscientizado ...................................86
2.16.3.5 Princípio de Justiça ................................................................................................90
3 ANÁLISE DO CENÁRIO CULTURAL NO BRASIL .......................................... 92
3.1 Os Valores Morais e Éticos de Cada Um.................................................................92
3.1.1 As Testemunhas de Jeová................................................................................................93
3.2 Preservar a Vida a Todo Custo.............................................................................................95
3.3 Da Renúncia a um Direito Fundamental ..................................................................96
3.4 A Realização de Transfusão de Sangue................................................................100
3.4.1 A Opinião dos Médicos ....................................................................................................100
3.4.2 Da Conduta dos Médicos .................................................................................................101
3.4.3 Como as Testemunhas de Jeová encaram as Transfusões de Sangue .........................101
3.5 Do Direito a Incolumidade Psíquica.......................................................................102
3.6 A Liberdade de Recusar o Sangue........................................................................102
3.7 O Estado: Garantidor dos Direitos do Homem.......................................................108
3.8 Tratamento Sem o Uso de Sangue........................................................................111
3.9 Não é a solução obrigar Alguém a Receber uma Transfusão de Sangue..............111
4 ANÁLISE DAS MEDIDAS CAUTELARES NO BRASIL ................................. 113
4.1 A Utilização das Medidas Cautelares (Medidas Preventivas) ................................113
4.2 A Utilização Indevida das Medidas Cautelares ......................................................113
4.3 Utilização de Medida Cautelar e Obrigação de Recebimento de Sangue (Adultos)
....................................................................................................................................115
4.3.1 Medida Cautelar requerida para Autorizar Transfusão de Sangue em Menor de Idade.117
4.3.1.1 Caso 1 ...................................................................................................................................... 118
4.3.1.2 Caso 2 ...................................................................................................................................... 118
4.4 Uma Análise dos Casos Estudados.......................................................................118
4.5 Conclusão dos Casos Analisados..........................................................................118
5 O MÉDICO E O PACIENTE ............................................................................ 122
5.1 O Papel do Médico ................................................................................................122
5.2 Tratar o “Homem Inteiro”: A Visão Holística da Medicina.......................................123
5.3 Cooperação Entre Paciente e Médico ...................................................................123
6 O SANGUE, AS TRANSFUSÕES E AS IMPLICAÇÕES CONHECIDAS....... 126
6.1 O Sangue - Complexo e Ímpar ..............................................................................126
6.2 As Transfusões de Sangue....................................................................................128
6.3 A Segurança das Transfusões de Sangue.............................................................129
6.4 Tipos de Transfusões de Sangue ..........................................................................131
6.4.1 As Transfusões Homólogas: Origem, Erros e Acertos ....................................................131
6.4.2 As Transfusões Autólogas ...............................................................................................134
6.5 Reações às Transfusões de Sangue.....................................................................137
6.6 Quem Recusa uma Transfusão de Sangue não é Suicida.....................................139
7 DOS TRATAMENTOS ALTERNATIVOS SEM SANGUE............................... 141
7.1 Cronologias e Cenários .........................................................................................141
7.2 As Vantagens da Cirurgia Sem Sangue.................................................................142
7.3 A Opção de Não Utilizar Sangue em Transfusões.................................................143
7.4 Para Que Serve Uma Transfusão de Sangue........................................................144
7.5 Os Procedimentos da Cirurgia sem Sangue ..........................................................145
7.6 Os Instrumentos Utilizados em Cirurgias sem Sangue ..........................................146
7.7 Os Equipamentos Usados nas Cirurgias Sem Sangue..........................................147
7.8 Casos de Perda Excessiva de Sangue..................................................................147
7.9 Aumento do Volume Total de Sangue ...................................................................148
7.10 A Eficácia dos Fluidos Isentos de Sangue e Suas Vantagens .............................152
7.11 Grandes Cirurgias Sem Sangue ..........................................................................154
8 RESPONSABILIDADES MÉDICAS E ILÍCITOS COMETIDOS PELO ESTADO
............................................................................................................. 156
8.1 Crime de Lesão Corporal - Art. 129 do Código Penal ............................................156
8.2 O Preço da Vida de Uma Pessoa ..........................................................................159
8.3 Do Crime de Tortura - Lei 9.455/97 .......................................................................160
8.4 Da Responsabilidade dos Médicos para com os pacientes ...................................162
8.4.1 Da Responsabilidade Civil ...............................................................................................162
8.4.2 Responsabilidade Penal do Médico.................................................................................163
8.5 Respeito Pela Responsabilidade Parental .............................................................167
9 RECUSA DA TRANSFUSÃO DE SANGUE: CENÁRIOS ATUAIS ................ 180
9.1 A Posição Brasileira sobre os Pacientes que se Recusam a Receber Transfusão 180
9.2 Breve Análise das Práticas Internacionais Sobre a Recusa a Transfusão .............181
10 COMENTÁRIOS FINAIS ............................................................................... 183
10.1 Sobre o Trabalho.................................................................................................183
10.2 A Colisão de Direitos Fundamentais....................................................................185
10.3 Das Propostas.....................................................................................................186
10.4 Limitações, Dificuldades e Incompletudes ...........................................................187
10.4.1 Das Limitações...............................................................................................................187
10.4.2 Das Dificuldades ............................................................................................................188
10.4.3 Das Incompletudes.........................................................................................................188
REFERÊNCIAS .................................................................................................. 191
ANEXOS............................................................................................................. 207
Anexo I - Decisões Judiciais (Revista Eletrônica “Consultor Jurídico”) ........................207
Anexo II - Autorização para Publicação de Trabalho Monográfico...............................212
Anexo III - Cartilha de Direito do Paciente ...................................................................213
Anexo IV - Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde.................................................215
Anexo V - Carta dos Direitos dos Pacientes ................................................................216
Anexo VI - Carta dos Direitos da Criança Hospitalizada ..............................................217
Anexo VII - Código de Nuremberg...............................................................................219
APÊNDICE ......................................................................................................... 220
Apêndice I - Transfusão de Sangue - Um Extrato e Significação.................................220
MEMORIAL ........................................................................................................ 226
Elaina de Araújo Argollo ..............................................................................................226
1 INTRODUÇÃO
   

     
   




  


1.1 Contextualização: Situação Problema
O presente trabalho de pesquisa irá analisar a questão do conflito principiológico
existente entre dois direitos fundamentais, o Direito à Vida em face do Direito à
Liberdade de Consciência e Crença.
O tema em estudo demonstrará que ao homem plenamente consciente dos seus
atos lhes é facultado exercitar o seu direito constitucional de liberdade de
consciência e crença escolhendo o tratamento médico para sua vida que melhor lhe
convier.
1.2 Problemas da Pesquisa
Consideramos como principais problemas da pesquisa as questões:
• O Direito à Vida como Direito Fundamental é superior hierarquicamente aos
demais Direitos Fundamentais?
• Em um conflito de direitos fundamentais, deve o Direito à Vida prevalecer
sobre o Direito à Liberdade de Consciência e Crença?.
• Pode-se substituir o tratamento de saúde, ordinário, à base de sangue, pelo
extraordinário, sem sangue, com eficácia comprovada?
• Quais as vantagens do tratamento sem sangue?
Que ilustramos a seguir:
Ilustração 1 Problemas da Pesquisa
1.3 Justificativas
1.3.1 Justificativa Pessoal
As decisões judiciais que são proferidas pelos Tribunais brasileiros,
concernentes aos litígios que envolvem colisão de direitos fundamentais, deixam de
primar pela dignidade da pessoa humana, dando destaque à vida humana,
contrariando dessa forma o cerne do Estado Democrático de Direito Brasileiro que
prima pela dignidade da pessoa humana.
1.3.2 Justificativa Acadêmica e Social
O ponto polêmico a ser tratado neste trabalho, é a colisão de direitos
fundamentais (vida versus liberdade de consciência e crença).
O Judiciário Brasileiro, sob alegação de defender o direito à vida, tem como
prática usual, determinar que pacientes Testemunhas de Jeová, em face da recusa
deles em receber transfusão de sangue (Vide Apêndice I - Transfusão de Sangue -
Um Extrato e Significação), sejam obrigados a tal procedimento. Segundo
concepção subjetiva de alguns magistrados, o sangue ora recebido, agirá como
“tônico milagroso” a ponto de salvar a vida daqueles que se encontram sob risco de
morte.
Decisões judiciais deste quilate modificam por completo a vida de uma
pessoa religiosa que professa ser Testemunha de Jeová. Retira-lhe por completo a
dignidade sentenciando-a a viver sob o trauma da pecaminosidade.
Ilustração 2 O Papel do Jurídico nos Procedimentos de Transfusão no Brasil
Contraria tal determinação jurídica, todo um ideal de vida que se baseia em
obediência a princípios bíblicos e na mantença à integridade.
Tal conduta comissiva estatal, eivada de coerção, gerou uma inquietação
acadêmica e proporcionou a propositura deste projeto de pesquisa, em especial
pela indignação causada quando, aquele que detém o monopólio da jurisdição,
enfaticamente e decididamente, contraria de forma consciente e revestida de falsa
legalidade, o Texto Maior do nosso País. Não há que se admitir que o emblema
“Estado Democrático de Direito” seja apenas uma suposição daquilo que nós
brasileiros desejamos estar sujeitos um dia. A Constituição Federal Brasileira,
mandamento maior do país, composta de “valores supremos”, garantias e direitos
que privilegiam a dignidade do homem buscou sobremaneira agasalhá-los com o
manto da dignidade, da liberdade, e da igualdade. Desta forma, não subsiste razão
em ser diferente, sob pena de tais posicionamentos serem utilizados para mascarar
a intolerância e a discriminação religiosa. Se a sociedade evolui a cada instante, o
direito para encarnar a justiça, deve acompanhá-la, aceitando em sua inteireza toda
a diversidade e pluralidade de ideologias que compõem o Brasil.
1.3.3 Justificativa Bioética
Existem tratamentos alternativos comprovados cientificamente, e eficazes,
que substituem o tratamento padrão, usual, utilizado hodiernamente com o uso de
sangue. A transfusão de sangue, além de colocar em risco à vida de quem dela
necessita, é meio transmissor de diversas doenças conhecidas e de outras ainda
desconhecidas. A idéia é apresentar à sociedade e ao mundo acadêmico, as novas
práticas médicas que substituem o tratamento ordinário.
1.4 Objetivos da Proposta Monográfica
1.4.1 Objetivo Geral
Abordar a problemática jurídica acerca da colisão entre o Direito
Fundamental à Vida versus a Inviolabilidade a Liberdade de Consciência e Crença.
1.4.2 Objetivos Específicos
São objetivos específicos:
o Examinar os aspectos relacionados à ciência do Direito em face da tutela
dos bens jurídicos envolvidos (Vida, Liberdade e Dignidade humana);
o Ponderar sobre a relação médico-paciente, especialmente quanto aos
princípios da bioética;
o Abordar aspectos relacionados ao sangue e às transfusões;
Que ilustramos a seguir:
Ilustração 3 Objetivos da Pesquisa
1.5 Metodologia da Pesquisa
1.5.1 Tipologia da Pesquisa
Este trabalho foi desenvolvido através das seguintes pesquisas:
• Bibliográfica, de autores renomados e consagrados pelas literaturas
jurídicas e médicas, nacionais e internacionais;
• De artigos da Internet;
• De revistas jurídicas e médicas nacionais e estrangeiras;
• De trabalhos acadêmicos: monografias e teses de mestrado e doutorado;
• Em compêndios jurídicos, manuais médicos e odontológicos;
• Em pesquisa interdisciplinar, nas áreas: civil, criminal, religiosa, entre
outras;
• Em algumas jurisprudências dos Tribunais;
1.5.2 Outras Ferramentas e Procedimentos Utilizados
Ainda no mesmo sítio, na guia jurisprudência, pesquisa livre, que é o
instrumento de pesquisa de jurisprudência e decisões do STF, realizamos entre
outras pesquisas, a pesquisa livre com os termos descritos a seguir, com o intuito
de encontrar na base de dados do STF decisões sobre casos em que tal direito
fosse colocado em conflito com outro:
• “sangue” (com 19 resultados);
• “liberdade de escolha” (46 resultados);
• “direitos fundamentais” (140 resultados);
• “colisão de direitos fundamentais” (14 resultados).
Recorremos também a revista eletrônica jurídica, “Consultor Jurídico”,
(http://www.conjur.com.br), que é uma revista especializada e desenvolvida para o
público jurídico, onde constam publicações de sínteses de decisões judiciais
envolvendo, entre outros assuntos, os conflitos entre o Estado e as Testemunhas
de Jeová, colisões de direitos fundamentais, aspectos relacionados a indenizações,
medidas cautelares, entre outros
Qualquer análise a ser feita, é determinada, por uma criteriosa pesquisa
bibliográfica, que utiliza segundo Medeiros (1991), os passos convencionais da
metodologia científica quanto ao controle de variáveis, observação de fatos e
estabelecimento de leis ou checagem de conhecimentos adquiridos.
A pesquisa bibliográfica abrange a leitura, análise e interpretação de livros,
periódicos, textos, documentos xerocopiados, manuscritos e etc. Todo material
recolhido deve ser submetido a uma triagem, a partir da qual é possível estabelecer
um plano de leitura.
Trata-se de uma leitura atenta e sistemática, que se faz acompanhar de
anotações e fichamentos que, eventualmente, poderão servir à fundamentação
teórica do estudo.
A pesquisa bibliográfica tem por objetivo, conhecer as diferentes
contribuições científicas disponíveis sobre determinado tema.
O caminho metodológico adotado para a construção deste trabalho será
baseado numa revisão bibliográfica descritiva.
A construção da análise descritiva utilizará também o método hipotético
dedutivo, que se caracteriza através do registro de fatos singulares, que de forma
desdobrada, ou ampliada, possibilita chegar a uma conclusão, do questionamento
levantado: à colisão existente entre os Direitos Fundamentais: Vida versus
Liberdade de Consciência e de Crença.
Registramos também a análise de alguns casos já registrados na literatura
pesquisada, não obstante evidenciamos que nos casos analisados não foram
coletados os dados dos respectivos pela autora da pesquisa em questão. Desta
forma apenas foram feitas breves considerações sobre os mesmos, sem
comprometer a análise estatística e matemática das correlações associadas aos
mesmos e também sem a perda de veracidade ao objeto analisado.
1.5.3 A Classificação Acadêmica Tradicional
A pesquisa utiliza um método de revisão de literatura, descritivo e
bibliográfico, documental com caráter exploratório, explicativo, qualitativo e
quantitativo (quali-quantitativo).
1.6 Estrutura da Monografia
Esta monografia está construída da seguinte maneira:
No Capítulo 1, faz-se uma introdução ao trabalho, apresentando os
Objetivos, a Metodologia da Pesquisa e a Estrutura da Monografia, bem como os
passos que serão desenvolvidos para alcançar o resultado do trabalho.
No Capítulo 2, iniciam-se os trabalhos trazendo-se importantes
considerações sobre os aspectos constitucionais dos Direitos Fundamentais.
Diferenciam-se direitos naturais e humanos de direitos humanos fundamentais.
Indica-se de que forma esses direitos evoluíram através das sucessivas gerações
dos direitos e ainda, de que maneira os direitos humanos fundamentais podem ser
exercitados perante a sociedade.
Expõe-se o sentido da palavra vida, e questiona-se se ela é realmente
absoluta e maior que todos os direitos. Aborda-se o que vem a ser a Dignidade da
Pessoa Humana e a existência do Direito à Privacidade. Demonstra-se que não
existe hierarquia entre os direitos fundamentais e exemplifica-se o que acontece
quando estes direitos são desrespeitados. Nesse momento, ressalta-se que, em
uma provável colisão de direitos fundamentais, não há que se suprimir qualquer um
dos direitos envolvidos no embate. Ilustra-se isto, mencionando-se quais os critérios
utilizados para solucionar o problema.
Ainda neste capitulo, franqueou-se um espaço para falar sobre o tema
Liberdade, com algumas das suas subpécies: Liberdade de Escolha, Liberdade
Religiosa. Com relação à Liberdade Religiosa, evidenciou o modo como a liberdade
religiosa evoluiu nas constituições brasileiras.
Finalizando este capítulo, há ainda uma clara abordagem sobre Ética,
Bioética e seus Princípios.
O Capítulo 3 versou sobre a análise do Cenário Cultural do Brasil. Para
tanto, analisou-se temas que envolvem as questões culturais, éticas e jurídicas
brasileiras, relacionados a valores morais e éticos, preservação da vida sem
dignidade e a liberdade de escolha. Dentre estas questões, o leitor foi levado a
refletir sobre os seguintes aspectos:
Os Valores Morais e Éticos de Cada Um;
Preservar a Vida a Todo Custo
Renunciar a um Direito Fundamental
O Uso da transfusão de Sangue
O direito de Recusar o Sangue
Obrigar Alguém a Receber uma Transfusão de Sangue
O Estado como Garantidor dos Direitos do Homem
Tratamentos sem o Uso de Sangue
Não é a solução obrigar alguem a receber uma transfusão de sangue
Adentrando ao Capítulo 4, evidenciou-se a utilização indevida da Medida
Cautelar como instrumento de coerção, utilizado pelo Estado para obrigar as
pessoas a receberem transfusão de sangue contra a vontade. Estão expostos,
analisados e comentados alguns casos ocorridos no Brasil.
Aspectos relacionados ao Papel do Médico na relação médico versus
paciente foram tratados no Capítulo 5.
No Capitulo 6 estão destacados o Sangue, as transfusões e os riscos,
conhecidos, da terapia transfusional para pacientes.
O Capitulo 7 trata especificamente dos tratamentos alternativos sem o uso
de sangue, a eficácia comprovada desses tratamentos e as vantagens obtidas pelos
pacientes que aderiram ao tratamento extraordinário. Abordou-se neste Capitulo
Cronologia e Cenário dos Tratamentos alternativos sem sangue.
Dando continuidade aos trabalhos, chegou-se ao Capítulo 8, passa-se a
tratar das Responsabilidades Medicas e dos Ilícitos cometidos pelo Estado.
No Capitulo 9, foi abordado os Cenários Atuais da Recusa em Receber
transfusão de Sangue. Evidenciou-se a posição do Brasil e a Visão Geral
Internacional dessa recusa.
Por fim, no Capítulo 10, a autora concluiu a pesquisa com considerações
acerca do trabalho exploratório desenvolvido, tanto da pesquisa bibliográfica como
do estudo de caso e suas limitações.
2 REFERENCIAL TEÓRICO- METODOLÓGICO


 


    




 
        

 
  
2.1 Prolegômenos
Apresentados por vários autores como resultado de lutas e conquistas
sociais em determinadas épocas, os direitos fundamentais estiveram vinculados a
uma pretensão do indivíduo em relação ao poder estatal. Esta pretensão gira em
torno do não agir e do agir do Estado no intuito de, resguardar os direitos
conquistados pelos homens.
Desde épocas remotas, já se falava em proteger direitos individuais.
A inserção de direitos humanos na ordem constitucional de um Estado,
demonstra a proteção que se dá aos direitos já garantidos de um povo. A
Constituição Brasileira de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, traz no Título
II, os direitos fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais
e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e dos
partidos políticos.
O presente trabalho, abordará a colisão entre os direitos fundamentais à Vida
e à Liberadade, ambos previstos no artigo 5º da Constituição da República
Federativa do Brasil. Ocorrendo esta situação, o interprete da norma deve tentar de
todas as formas harmonizar a prevalencia no sistema jurídico das duas garantias
constitucionais.
A liberdade religiosa é um dos pilares da democracia de um país. Ao
abordarmos a negativa ao tratamento hemoterápico, motivada por convicção
religiosa, pretendemos demonstrar que tal recusa antes de ser tratada com
preconceito e certo grau de intolerância pela sociedade, deve ser analisada em
todos os seus fundamentos, científicos e religiosos.
2.2 Uma Análise Des-preconceituosa do Assunto
O interesse pelo tema surgiu quando a mídia passou a noticiar de forma
sensacionalista, a recusa por parte de uma Testemunha de Jeová, em permitir que
seu filho menor viesse a receber uma transfusão de sangue. A noticia, mencionava
que tal recusa, estava fundamentada em convicções pessoais e religiosas. A
pessoa foi severamente criticada pela comunidade e tachada de fanática e suicida.
O Poder Judiciário diante de tal recusa, manifestou-se no sentido de
determinar que lhe fosse administrada a transfusão de sangue no menor.
Analisamos profundamente as razões que levam um paciente a recusar o
sangue, o direito de fazê-lo e a ingerência estatal na vida privada das pessoas no
que concerne a conflitos íntimos e direitos personalíssimos.
Direitos Personalíssimos são aqueles direitos da personalidade humana
vinculados de forma indissociável ao reconhecimento da dignidade do homem,
qualidade necessária para o desenvolvimento das potencialidades físicas, psíquicas
e morais de todo ser humano.
Ilustração 4 Notícia em Manchete
Notícias como esta chama a atenção de todos, causa polêmica e debates
acalorados. (Vide Anexo I deste trabalho com notícias similares).
Em face disso, as Testemunhas de Jeová costumam ser mal interpretadas e
na maioria das vezes são criticadas e execradas pela sociedade.
Neste estudo abordarei questões jurídicas relacionadas com a autonomia da
vontade do paciente e com o direito que cada pessoa tem de escolher o tratamento
de saúde que achar mais adequado para sua vida.
Em nenhum momento deste estudo tentarei convencer as pessoas a optarem
pela Religião das Testemunhas de Jeová. Citarei ao longo do trabalho este grupo
religioso em face de terem sido eles, os primeiros a buscarem tratamento alternativo
sem o uso de sangue devido às suas convicções religiosas
2.3 Dos Direitos Naturais e Humanos
Direitos naturais referem-se aos direitos inerentes à natureza do homem, são
direitos inatos, que cabem ao homem só pelo fato dele ser homem.
Os Direitos naturais baseavam-se na idéia de que, seriam todos os direitos
que assegurassem liberdade individual ao homem e à sua própria existência.
Firmavam-se em algo irreversível, pois uma vez conquistados não mais se
excluíam. Eram considerados universais, pois abrangiam todos os homens, e
perpétuos porque jamais caiam em desuso. Em contrapartida, eram direitos
passíveis de sofrerem mutações, pois tinham a capacidade de adaptar-se e
amoldar-se à sociedade de acordo com a época. Possuíam ainda, um caráter de
inquestionabilidade, pois estavam gravados em princípios lógicos, concretos, onde
não mais se questionavam, por serem reputados como conjunto de “verdades”.
Garantiam a todos uma existência digna, livre do arbítrio do poder estatal e
estabeleciam condições mínimas de vida humana.
Os Direitos Humanos são reconhecidos mundialmente, por meio de pactos,
tratados, declarações e outros instrumentos de caráter internacional. Nasceram com
os indivíduos e não podem ser retirados deles ou restringidos pelas instituições
governamentais, cujo papel é protegê-los de qualquer ofensa.
Transformaram-se no decorrer da história, à medida que a humanidade foi
evoluindo. Não nasceram todos de uma vez. Eles nascem quando podem ou devem
nascer. (BOBBIO, 1992, p.2)
Quando descobertos foram reconhecidos e tutelados pelo Poder Público.
Acompanharam o homem na sua evolução, através das sucessivas gerações. O
legislador como não pôde prevê-los todos de uma só vez, procurou proteger os já
reconhecidos, positivando-os, e concedeu um espaço para o surgimento de novas
gerações de direitos.
Embora o termo “geração” fosse utilizado inicialmente, para significar a
evolução que os direitos humanos iam sofrendo nas décadas, alguns autores,
preferiram substituir “geração” por “dimensão”, pois acreditavam que a terminologia
“geração”, levava ao leitor, uma idéia errada. Idéia de que, a geração posterior,
substituía à anterior, coisa que na realidade não ocorria.
Uma geração nova de direitos, não substitui a velha que já existe. A nova
surge de forma a complementar a anterior. Sarlet (2003, p.20), Explica de forma
bem clara e mostra o porquê de empregar o termo “dimensão”:
[...] não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos
direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de
complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da
expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição
gradativa de uma geração por outra, razão pela qual, há quem prefira o
termo “dimensões” dos direitos fundamentais, [...]
No mesmo entendimento Tavares (2002, p.5), enfatiza:
[...] a idéia de “gerações”, contudo, é equivoca, na medida em que dela se
deduz que uma geração se substitui, naturalmente, à outra, e assim
sucessivamente, o que não ocorre, contudo, com as “gerações” ou
“dimensões” dos direitos humanos. Daí a razão da preferência pelo termo
“dimensão”.
As gerações dos direitos fundamentais basearam-se na ordem históricocronológica
à medida que foram surgindo:
2.3.1 Dos Direitos de Primeira Geração
Primeiro surgiram os Direitos da Primeira Geração ou Primeira Dimensão.
Inspiraram-se nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.
Abrangiam as Liberdades Públicas, religiosas, políticas, civis e clássicas. Os
direitos de liberdade tinham por titular o indivíduo, e traduziam-se nos direitos de
resistência ou de oposição que o indivíduo tinha perante o Estado. Estes direitos
limitavam a ação do Estado e eram tidos como direitos subjetivos.
2.3.2 Dos Direitos de Segunda Geração
Em segundo lugar, surgiram os Direitos de Segunda Geração ou Segunda
Dimensão. Essa geração dominou o Século XIX. Abrangiam os Direitos da
Igualdade, os direitos sociais, culturais, econômicos e os coletivos. Eram tidos como
direitos objetivos e exigiam uma conduta positiva do Estado, pela busca do bemestar
social.
2.3.3 Dos Direitos de Terceira Geração
Em seguida, foi à vez dos Direitos de Terceira Geração ou Terceira
Dimensão. Surgiram no Século XX. Abrangiam os Direitos da Fraternidade. Esta
geração era dotada de um alto grau de humanismo e universalidade, pois não se
destinavam somente a proteger os interesses dos indivíduos, de um grupo social ou
de um momento histórico, iam mais além. Refletiam sobre os temas referentes ao
desenvolvimento sustentável, a paz mundial, ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, a comunicação universal e ao patrimônio comum da humanidade.
2.3.4 Dos Direitos de Quarta Geração
Posteriormente, foi à vez do surgimento dos Direitos de Quarta Geração ou
Quarta Dimensão. Ocorreram nesta última década, século XXI, e são decorrentes
do avanço tecnológico. Abrangem os Direitos da Responsabilidade, tais como, a
promoção e manutenção da paz, a democracia, a informação, a autodeterminação
dos povos, os direitos difusos, o pluralismo, etc. Estes direitos envolvem a pesquisa
genética e a promoção da ética através da bioética.
A busca do homem em descobrir e formular direitos novos é um processo
sem fim. Isto porque, quando um sistema de direitos é reconhecido, as
necessidades humanas se elevam e necessitam de outros novos direitos para
satisfazê-las.
Esta é a explicação encontrada, mais coerente, para justificar o processo de
conquista de novos direitos humanos no caminho histórico, percorrido pela
humanidade. É algo comparado a um processo de causa-efeito, surgiu uma
necessidade humana, logo em seguida surge um direito para tutelá-la.
(BONAVIDES, 1997, p. 524).
No decorrer do tempo, os direitos humanos se modificaram. E continuam a
se modificar, devido às mudanças das condições históricas, as inúmeras
necessidades e os apegos das classes no poder e das transformações tecnológica
que avançam na velocidade da luz.
Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a
propriedade, por exemplo, considerada por todos como “sacre ET inviolable” (santa
e inviolável), relativizaram-se e foram submetidos a radicais limitações nas
declarações contemporâneas.
Outros direitos que as declarações do Século XVIII nem sequer
mencionavam, como os direitos sociais, por exemplo, são agora, proclamados com
grande ostentação nas recentes declarações.
Já se esperava que novas pretensões surgissem à medida que fossem
criadas novas necessidades humanas, como aconteceu com o direito de respeitar a
vida dos animais e não só a dos homens.
Isto prova acima de tudo que não existem “direitos fundamentais” por
natureza. O que nos parece fundamental numa determinada época e em uma
determinada civilização, não o é fundamental em outras épocas e em outras
culturas.
Assim, não há porque atribuir um fundamento absoluto a direitos
historicamente relativos. Pois, até mesmo a vida, impregnada das suas diversas
concepções, é também um fato relativo para algumas culturas, e como tal, está
sujeita, também, à relatividade.
2.4 Dos Direitos Humanos Fundamentais ou Direitos Fundamentais
Pretende-se aqui neste item, apresentar a todos, a origem dos Direitos
Humanos Fundamentais, demonstrando que estes direitos subjetivos, por se
encontrarem no mais elevado patamar de hierarquia das fontes do direito, a saber,
a Constituição Federal, revelam um enorme grau de importância, não podendo,
todavia por isto, sofrerem restrições, cerceamentos ou limitações.
Quando um determinado direito humano natural é inserido na ordem
constitucional de um Estado, resta demonstrada à preocupação daquela Sociedade
com a ordem democrática do país e com a liberdade individualmente considerada
do seu povo.
Os direitos do homem foram institucionalizados para que ninguém os
pudessem violar. Tornaram-se direitos que estão positivados na Constituição de um
Estado, daí serem chamados de Direitos Humanos Fundamentais.
Falar em direitos fundamentais é reunir vários tipos de direitos pertencentes
ao homem e consagrá-los. A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II,
os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos:
Os Direitos Fundamentais objetivam preservar a dignidade do homem,
garantindo-lhes condições mínimas de vida e desenvolvimento.
Quadro 1 Elenco dos Direitos Fundamentais
1-os Direitos Individuais e Coletivos: são os direitos ligados a pessoa
humana e à sua personalidade, tais como: direito: a vida, liberdade, igualdade,
segurança, e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e nos seus incisos;
2-os Direitos Sociais: são aqueles que pertencem a todos ao mesmo tempo,
referem-se a: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança,
previdência social, proteção à maternidade e à infância e a assistência aos
desamparados. Objetivam o bem estar social e a promoção da igualdade
social. Estão elencados a partir do artigo 6º;
3-os Direitos de Nacionalidade: são aqueles direitos relacionados à
nacionalidade e cidadania, de brasileiros e estrangeiros, estão elencados no
artigo 12;
4-os Direitos políticos: são aqueles direitos que estabelecem normas para os
problemas eleitorais. Estão elencados no artigo 14;
5-os Direitos relacionados à existência, organização e a participação em
Partidos Políticos: são aqueles direitos que garantem a autonomia e a
liberdade plena dos partidos políticos. Estão elencados no artigo 17.
Tratam-se de situações jurídicas consagradas, sem as quais, o indivíduo não
se realiza, não convive e às vezes nem mesmo sobrevive. Por este motivo, os
nossos constituintes decidiram que eles não deviam ser apenas reconhecidos, mas
materialmente efetivados. São direitos garantidores da liberdade individual.
Salienta-se que, não obstante a importância de que se revestem os Direitos
Fundamentais, eles não podem ser definidos como direitos absolutos, que vigem
sem nenhuma restrição. Pois se assim fosse, se admitíssemos tal caráter absoluto
dos direitos fundamentais, todo poder do Estado seria limitado por eles, e desta
forma, nenhum objetivo social teria como prevalecer sobre eles, visto que teriam
prioridade absoluta sobre qualquer interesse coletivo.
Desta forma, não restam dúvidas de que, todo e qualquer direito, seja ele
fundamental ou não, sofre limitações em face de outros direitos. Daí serem todos
considerados direitos relativos. E o exemplo disto é que a CF/88, de maneira
expressa, menciona o direito à vida que, no art. 5o, inciso XLVII, “a”, contempla a
pena de morte em caso de guerra declarada.
Demonstrando desta forma que nem mesmo a vida, é um direito absoluto.
Podemos citar ainda, alguns direitos que tidos como absolutos no passado, se
tornaram relativos à medida que surgiram necessidades maiores:
Quadro 2 Alguns Direitos Absolutos que tornaram-se Relativos
1- Direito ao sigilo bancário, deixa de ser absoluto quando, por decisão judicial
se determina a quebra do sigilo.
2- O direito a publicidade, consagra que todos os atos processuais serão
públicos, mas resguarda o sigilo quando envolver situação de estado de
pessoas e família.
3- O direito à privacidade é relativizado quando se trata de uma pessoa
pública;
4- O sigilo telefônico se torna relativizado quando, por determinação judicial há
uma quebra no sigilo para casos de investigação criminal e instrução
processual penal.
5- A prova ilícita não é admitida em nossa legislação processual, entretanto,
quando servir de defesa para o réu é aceita.
6- Alguns direitos fundamentais, tais como locomoção, liberdade de
associação, etc.. São restritos quando a nação se encontra em estado de
defesa e sítio.
7- As cláusulas pétreas, que não podem ser abolidas (art.60, § 4º, IV) podem
ser objeto de emendas constitucionais.
8- O domicílio é inviolável, mas pode deixar de ser, se for objeto de busca e
apreensão.
9- O direito à propriedade deixa de ser absoluto quando o estado desapropria
em função do interesse social.
10- A liberdade deixa de ser absoluta quando relativizada através da pena de
reclusão e detenção;
11- O patrimônio perde a característica de direito absoluto quando se
exercitam as penas de multa e perdimento de bens;
12- A dignidade humana é relativizada pelas condições de tratamento a que
são submetidos os detentos nas prisões.
13- A vida no art. 5o, inciso XLVII, “a”, contempla a pena de morte em caso de
guerra declarada.
Assim, não há, em princípio, que se falar, de direitos absolutos, pois,
qualquer que seja a limitação que ocorra em qualquer direito, este, deixa de ser
absoluto e passa a ser relativo.
Como podemos perceber, a classe dos direitos fundamentais do homem é
deveras heterogênea, pois os direitos ali consignados agasalham pretensões
distintas umas das outras. Entre os direitos compreendidos na própria Constituição,
há pretensões muito diversas entre si e muitas vezes umas são incompatíveis com
outras. Portanto, as razões que valem para sustentar umas não valem para
sustentar outras.
Neste caso, não há que se falar sobre um direito ser absoluto em razão do
outro. Isto porque há direitos distintos entre si, a importância que um determinado
setor dá a um direito é diferente da importância que um segundo setor dá a outro
direito. Visto que cada setor prioriza determinado direito fundamental.
Entretanto, há alguns direitos que valem em qualquer situação e para todos
os homens indistintamente. Estes, por exemplo, são aqueles em que há a exigência
de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relação a esta
ou àquela categoria, são os direitos personalíssimos. É o caso, por exemplo, do
direito que todas as pessoas têm de não serem escravizadas e de não sofrerem
tortura e o direito à dignidade humana.
2.5 Do Livre Exercício dos Direitos Fundamentais
Vimos acima o que são direitos fundamentais, agora vamos entender como
eles se exercitam.
É papel do Estado, garantir o livre exercício dos direitos sociais e manter a
neutralidade no que tange aos direitos consagrados constitucionalmente.
Quando os constituintes elencaram os direitos fundamentais no Texto Maior,
objetivaram a manutenção das condições mínimas de vida com liberdade e
dignidade humana.
Delineou os limites desses direitos quando confrontados entre si, deflagrando
o chamado princípio da relatividade ou princípio da convivência das liberdades
públicas.
TAVARES (2003, p.375) aponta como restrição ao alcance absoluto dos
direitos fundamentais, o fato de que uma possível colisão de direitos não pode
anular os demais direitos igualmente consagrados pela Constituição, e nem pode
anular igual direito das demais pessoas, devendo todos os direitos serem aplicados
harmonicamente no âmbito material.
Todo e qualquer direito a ser aplicado ao caso concreto, deve ser exigido de
forma que não anule ou desrespeite valores igualmente fundamentais e
constitucionais considerados.
Para Sarlet, (2006, p.401), quando dois direitos fundamentais colidem, o
ideal é “buscar uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta,
almejando obter um equilíbrio entre eles. Tal equilíbrio é caracterizado pelo não
sacrifício completo de um desses direitos fundamentais, mas, pela preservação, na
medida do possível, da essência de cada um.
Analisando um caso concreto, quando o direito à vida colidir com a liberdade
de crença e consciência, por exemplo, estaremos diante da colisão de dois direitos
fundamentais. Não cabe mais nos dias de hoje, dar primazia total e irrestrita ao
direito à vida, por mais valiosa que ela seja. Antes, deve-se tentar de todas as
formas preservar, na medida do possível, a essência de cada um dos direitos
envolvidos no litigio, permitindo que eles coexistam harmonicamente. Isto porque a
neutralidade do Estado deve ser exigida em toda colisão de direitos fundamentais.
O Poder público deve se manifestar no sentido de permitir que um direito nao
suprima o outro. Pois, se diferente fosse, estaríamos admitindo que um direito vale
mais que o outro.
2.6 Dos Direitos da Personalidade
Desde que vive e enquanto vive, o homem é dotado de personalidade. A
personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios de uma pessoa.
Personalidade é tudo aquilo que caracteriza e diferencia uma pessoa da
outra, ou seja, é um conjunto de características inerentes à psique, que determinam
a individualidade subjetiva e social de cada pessoa.
A formação da personalidade numa pessoa, não acontece de uma vez só e
nem de uma hora para outra. Antes, é um processo gradual, lento, complexo e
único que vai se formando aos poucos no decorrer do tempo. A palavra
personalidade, deriva do grego persona, que significa máscara.
Personalidade é o conjunto de caracteres próprios de uma pessoa. É o primeiro
bem da pessoa, a sua primeira utilidade. Existe para que a pessoa possa ser o
que é, em sua essência, sobreviver e adaptar-se às condições do ambiente em
que se encontra. DINIZ, (apud Júnior, 2003, p. 119).
A Personalidade nasce quando o homem nasce e termina quando o homem
morre. É somente com a morte, real ou presumida que cessa a personalidade da
pessoa natural e, em regra, os direitos inerentes a ela.
Para Kant, (1986, p.77), personalidade, é tudo aquilo que não tem preço: “No
reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um
preço, pode-se por, em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma
coisa está acima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem
ela personalidade ou dignidade”.
O objeto que o direito procura tutelar quando se trata de direito da
personalidade, é a dignidade humana. Ou seja, um conjunto de características
peculiares a cada um, que se traduz na consciência do seu próprio valor e de sua
especificidade, sendo parte integrante do seu próprio corpo. Parte esta, que o
identifica e o distingue dentre os demais. Foram reconhecidos inicialmente pelo
Direito Publico, para, depois, ingressarem timidamente nos códigos civis, a partir do
Século XX. Foi nesta mesma época que se iniciou o esforço doutrinário de
diferenciar os direitos da personalidade dos direitos do homem. Os direitos do
homem foram reconhecidos para proteger o indivíduo contra a ação do Estado.
(existe aqui uma relação verticalizada)
Os direitos da personalidade seriam os mesmos direitos dos homens, mas
sob o prisma do vínculo entre particulares, ou seja, o sujeito passivo não seria o
Estado, mas outro particular. Desta forma constituíram-se de direitos que foram
reconhecidos e aceitos universalmente para proteger e distinguir, um indivíduo do
outro. (prevalece aqui uma relação horizontalizada).
Sarlet (2000, p.149) nos ensina que ‘‘Resulta evidente que a dignidade da
pessoa humana não se encontra sujeita apenas às agressões oriundas do Estado,
mas também de particulares, já que, em verdade, pouco importa de quem provém à
bota no rosto do ofendido’’.
O acúmulo de poder e de riquezas, aliado ao uso das tecnologias aumenta
em quantidade e qualidade as formas de ameaça à dignidade humana, colocando o
Estado como sujeito passivo, em segundo plano. Pois, é dele (do Estado) que
emanam as principais ofensas e ameaças ao direito à vida, à integridade física e à
privacidade.
Sendo a personalidade um conjunto de elementos que conferem conteúdo a
uma pessoa, percebemos que ela compõe-se de características próprias que a
identifica como um direito próprio do homem, por ser este direito:
Quadro 3 Características do Direito Personalíssimo
- Inato (porque se adquire ao nascer e independe de qualquer vontade).
- Intransmissível (porque não é transmitida a terceiros)
- Irrenunciável (não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária).
- Inalienável (porque não se pode alienar)
- Indisponível (porque está fora do comércio)
- Ilimitado (não pode sofrer qualquer limitação)
- Imprescritível (não prescreve)
- Impenhorável (não é objeto de penhora)
- Inexpropriável (não se pode expropriar)
- Insubstituível (não substitui um por outro)
- Intransferível (não se transfere)
- Singular (próprios de cada pessoa).
- Vitalício (porque perdura por toda uma vida).
Como visto, os direitos da personalidade são todos aqueles direitos que
conferem conteúdo a uma pessoa, identificando-a e levando-a diferenciar-se das
demais. Se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal, não seria aquela
pessoa, mas outra pessoa. Dessa forma, podemos inferir, conforme nos ensina
Fiúza (2001, p.24) entre outros, alguns direitos da personalidade:
Quadro 4 Direitos Personalíssimos
- A vida;
- A incolumidade física e psíquica;
- A liberdade de consciência;
- O corpo;
- O nome;
- A imagem;
- A honra;
- A privacidade;
- O sêmen e
- O sangue, entre outros.
A garantia que a legislação pátria dá a vida é irrestrita até mesmo contra a
vontade do seu titular, pois é contrário ao interesse social que alguém disponha de
sua própria vida, haja vista ser a vida um bem indisponível. Veremos a seguir o que
compreende o direito à vida.
2.7 Vida e Dignidade: A vida não é direito absoluto
O Direito à Vida é uma liberdade fundamental pública, porque a vida não nos
pertence, pertence à sociedade em que vivemos.
O Direito acompanhando pari passu as relações humanas, não pôde furtarse
aos desafios levantados pela biomedicina. Assim, e por conta disto, fez eclodir
um novo ramo do direito chamado de Biodireito. O biodireito é um estudo jurídico
que trata a vida como finalidade principal e primordial.
A vida é bem inviolável, que é protegida pelo Estado com prioridade sobre os
demais bens jurídicos. Todas as pessoas humanas têm assegurado o direito a uma
vida com dignidade.
A Constituição, a par de assegurar o pleno direito à vida, resguarda também,
a dignidade da pessoa humana. Daí, não há que se falar em dignidade, quando não
mais existir vida, e nem em vida, quando não se puder mais exercê-la com
dignidade.
Uma vida onde não há mais, qualquer possibilidade de recuperação para o
paciente, ou em que se viva de forma dolorida ou dolorosa e angustiada, resulta,
não em uma dádiva de Deus, mas, em uma sanção, uma pena imposta pelo
homem. Nesta circunstancia, o sentido da vida, dissocia-se do de dignidade,
perdendo, pois, o liame entre os dois direitos, visto que um não pode se separar do
outro. Quando um não existir, não há razão para que o outro persista e subsista.
A dignidade da pessoa humana e a vida devem ser concebidas
conjuntamente, pois além de serem indissociáveis (inseparáveis), ambas são
intransponíveis.
Se o ordenamento jurídico vigente não autoriza sob hipótese alguma, e ainda
condena a lesão à vida dos outros, também não pode impor a um doente que
permaneça sobrevivendo e resistindo dolorosamente contra a sua vontade.
Dignidade envolve não só a classificação de ser um verdadeiro direito
fundamental, mas refere-se também, a questões atinentes ao destino do homem no
que diz respeito a tomada de decisão acerca de um eventual melhor tratamento
médico. Abraça tanto a Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) em não se submeter a
um determinado tratamento médico, como também a opção por escolher
procedimento médico específico. Ou seja, a faculdade de aceitar e recusar
determinados tratamentos de saúde.
Não há que se falar em dignidade quando uma pessoa é desrespeitada nos
seus valores espirituais, desprezada em suas convicções ou excluída socialmente.
A pergunta que se faz é: de que adianta viver uma vida sem dignidade ou
viver com a sua dignidade ultrajada? Se uma determinada pessoa prefere morrer a
viver, isto significa que a sua vida deixou de ter sentido, de ser importante para ela.
A morte espiritual é similar à morte biológica, pois em ambas, a alegria, o
prazer, o colorido e a razão de ser deixam de existir. A vida quando desprovida dos
valores que acalentam a alma e dos objetivos que impulsionam o “dever-ser“ perde
por completo o seu sentido, daí se afirmar que a vida para ter sentido deve ter
dignidade.
Àquelas pessoas às quais é negada a dignidade, perdem por completo, o
amor-próprio, amor este que, a própria dignidade insiste em proteger. Mergulham
em sofrimento, desprezo e na aversão por si mesmas e pelo próximo. Tornam-se
amarguradas, frustradas e sofridas. E em alguns casos, não suportam viver e
tentam o suicídio.
O Código Penal Brasileiro não tipifica o suicídio como crime, haja vista que
não há como se punir quem já morreu. Pune, com rigor, a tentativa e a instigação
ao suicídio, segundo o que preceitua o nosso Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei
no 2.84/40, Atualizado pela Lei nº 10.268/2001, p.32)
Dessa forma, o fato de não punir, ou não haver como punir o suicídio, desde
logo, já é segundo Gomes (2008, p.56), uma forma de relativização do direito à
vida, por ser o homem, neste caso, o dono da sua morte.
O direito a vida é tido pelo Estado Brasileiro como o mais fundamental de
todos os direitos, já que constitui em pré-requisito à existência de todos os demais
direitos, ainda que, isto não esteja expresso no texto maior e ainda que não tenha
sido isto que a Constituição Federal de 1988 tenha proposto.
O Direito Internacional vigente no Brasil, a saber, o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos (art. 6º) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
- Pacto de San José (art. 4º) proclamam concernentes ao Direito à Vida, é que ele,
é inerente à pessoa humana. Inerente, no sentido de que este direito, deve ser
protegido por lei e ninguém poderá ser arbitrariamente privado da vida.
Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente, enfatizando: ninguém
pode ser arbitrariamente privado de viver. Entretanto, não é dado a ninguém a
obrigação de viver ou permanecer vivo. (FREITAS, Texto: A vida, um bem
indisponível? Retirado do sitio: acesso
em 31/10/2009)
O Artigo III da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos diz que toda
pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Isto significa dizer que
toda pessoa tem o direito de viver, de estar viva. Mas não se deve entender esta
vida, como uma vida vazia, sem razão de ser, sem condição de subsistir. Viver no
sentido de ter o mínimo possível assegurado, uma vida pelo menos digna.
Da mesma forma, corrobora o Art. 5º da CF, que garante a todos os
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade.
A CF/88 expressa que o direito à vida é um direito de todas as pessoas, mas
porque ele não é absoluto?
O direito à vida deve ser entendido em toda a sua acepção, de forma
genérica. Inclui não somente o direito de viver e estar vivo, como também, o direito
de nascer, de continuar vivo, de defender a própria vida, e de não ter o processo
vital interrompido, senão, por outro processo natural, a morte. Morte ou como
alguns preferem chamar de terminalidade da vida, pois compreendem que o final da
vida é também um processo que apresenta fatores variáveis e inconstantes, que
necessitam de alguns cuidados paliativos para atenuar e tornar menos doloroso
possível o sofrimento do paciente, de sua família e dos seus amigos.
Silva (2001, p.201), nos ensina que ter direito à vida, consiste no direito de
estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida e de permanecer vivo. É o
direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e
inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte.
Para o homem, não basta estar vivo, é preciso viver com dignidade e
liberdade. Estar vivo, mas viver desprovido de liberdade e dignidade é um fardo
muito pesado para ser carregado. Atento a isto, o constituinte foi além de prover a
mera existência biológica da pessoa humana, procurou resguardar a intimidade,
privacidade e a liberdade, interligando estes três valores. Formando uma espécie de
“tripé” virtual, uma ficção jurídica que chamou de Dignidade.
As plantas e os animais possuem vida, estão vivos. Mas para o homem, não
basta apenas estar vivo, é preciso respeitar os valores subjetivos de cada vida.
Foi por isto que o Brasil privilegiou a dignidade, adotando-a como máxima
constitucional do seu Sistema Jurídico de Normas. Assim o fez por primar pela
liberdade individual do seu povo.
Uma intervenção judicial muitas vezes solicitada por médicos e autorizada
pelo Estado, diante da recusa de um paciente cristão ou não, em receber uma
transfusão de sangue, viola frontalmente a liberdade individual concedida a alguém.
Além de ferir a dignidade da pessoa humana.
O Estado alega que está, em alguns casos, tentando garantindo tão somente
a vida biológica de alguém, mas, às vezes, nem isto é capaz de garantir.
Independentemente de garantir “a vida” ou não de terceiros, a ingerência
estatal na vida privada de uma pessoa, esteja ela justificada da forma que estiver,
constitui uma violação de preceito constitucional, pois retira a dignidade daqueles
que são contrários a tal determinação obrigando-os a algo que repudiam.
Corroborando com o entendimento de que a vida não é um direito absoluto,
Britto, (Parecer do Relatório da ADIN no 3.510, p. 2), menciona que:
Deve-se destacar que, ao revés do alegado pelo requerente da ADI 3.510,
a “vida” não é um direito absoluto até mesmo dentro do artigo 5o da
Constituição Federal, uma vez em que o constituinte originário autorizou
que o Estado institua a pena capital em períodos de conflitos bélicos (art.
5, XLVII, “a da CF).
Vimos acima que a idéia de dignidade humana está relacionada com os
valores individuais e íntimos que o homem carrega consigo em sua vida,
agregando-os à sua personalidade e ao seu modo de ser. Estes valores podem ser:
subjetivos e objetivos.
Os valores subjetivos são aqueles que estimulam o homem a seguir em
frente ultrapassando as dificuldades e os obstáculos. São os valores de ordem
espiritual, éticos e morais.
Os valores objetivos são aqueles que contribuem para subsistência e
manutenção do homem e não permitem que ele viva em miséria nem em condições
degradantes. O homem para viver com dignidade, precisa de elementos que devem
ser proporcionados pelo Estado e pela Sociedade, tais como, uma moradia, um
lazer, uma educação, acesso a saúde. Exige-se que todos eles sejam
proporcionados pelo menos no mínimo possível exigido, pelo atributo de se estar
considerando uma vida digna.
Quando a Constituição reconhece que todas as pessoas devem viver com
dignidade, ela busca com isto, superar a intolerância das pessoas, evitar toda e
qualquer forma de discriminação, exclusão social, e violência. Procura desenvolver
a aceitação do outro, mesmo que este outro seja diferente, não importa. Impõe a
todos o respeito pela liberdade de ser, pensar e existir do próximo.
O homem vive em busca de uma eterna ascensão e crescimento, seja
profissional, social, emocional ou espiritual. Deseja tornar-se uma pessoa melhor, e
para tanto procura desenvolver qualidades e habilidades retiradas de sua crença e
de sua filosofia de vida. Almeja ser lapidado pela vida e deixar de ser uma pedra
bruta para tornar-se um diamante. Alguém que vai gradativamente sendo
melhorado, aperfeiçoado e corrigido. Todo aquele que não conseguir viver segundo
as suas convicções e se alimentar das suas necessidades materiais ou espirituais
andará em verdadeiro descompasso, e retroagirá até voltar à condição de Homo
Erectus.
Quando o Estado reconhece e respeita a dignidade de cada indivíduo, está,
outrossim, respeitando, as inúmeras diferenças que existem na natureza humana,
as especificidades de cada um.
Corroborando com tal ponto de vista, citamos o preâmbulo da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações
Unidas em 1948 diz que:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o
fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; considerando que
o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos
bárbaros que ultrajaram a consciência da humanidade e que o advento de
um mundo em que os homens gozem da liberdade de palavra, de crença e
da liberdade de viverem a salvo do temor e a necessidade foi proclamado
como a mais alta aspiração do homem comum (...).
Quando a Constituição anunciou a dignidade da pessoa humana, conferiu
uma ordem de justiça social no país. Indicou como valores supremos, aqueles
relacionados aos valores espirituais, como a liberdade de ser, de criar e de pensar
do homem, e os valores materiais, como saúde, alimentação, educação, segurança.
Nesse sentido, cabe citar o que diz Nobre Júnior em artigo disponível na
internet sobre a dignidade humana intitulado: “O direito brasileiro e o princípio da
dignidade humana” (no sitio: http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc>. Acesso em:
29 jun. 2009), menciona que a dignidade do homem é algo intangível e os poderes
públicos estão obrigados a respeitá-la e protegê-la.
Alguns defendem que a dignidade da pessoa humana não é algo somente
ínsita à natureza do ser humano, está embutida nessa natureza, todo um aspecto
cultural derivado de diversos séculos de convivência. Percebe-se por isto que a
dignidade nos moldes que se mostra nos dias de hoje, não é a mesma que há de
um século atrás, e nem será a mesma que teremos num futuro remoto. Ela evoluirá
conforme evolui a sociedade.
Assim, é possível afirmar que a dignidade sempre surgirá contextualizada no
âmbito histórico-cultural de uma determinada sociedade, de tal maneira que, muitos
dos atos que em algumas culturas são considerados atentatórios a dignidade
humana, em outras culturas, recebem total respaldo, tanto da comunidade quanto
da ordem jurídica. É o que nos ensina Sarlet (Op. cit., p. 55).
Nessa idêntica concepção, reside o pensamento de Dworkin (1998, p.305)
transcrito in verbis:
As pessoas têm direito a não sofrer a indignidade, a não serem tratadas
de uma forma que em suas culturas, ou comunidade, se entende como
uma mostra de falta de respeito. Qualquer sociedade civilizada tem
padrões e convenções que definem esta classe de indignidade, e ela
difere de lugar para lugar e de época em época.
Ainda sobre o assunto, cito as palavras de Sarlet (Op. cit., p. 59).
O que se percebe, em última analise, é que onde não houver respeito pela
vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições
mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não
houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a
igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem
reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a
dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não
passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.
Embora a idéia de dignidade preexista à idéia do direito, o seu
reconhecimento e a sua defesa por parte da ordem jurídica vigente, compõem
requisito necessário para que ela possa ser tida como legítima. Assim, podemos
dizer que todos os direitos e garantias fundamentais estão relacionados com o
princípio da dignidade, ainda que os graus de vinculação entre eles sejam distintos.
Existem direitos que constituem verdadeiros paradigmas da idéia de
dignidade e outros que dela são decorrentes.
A proclamação do princípio da dignidade da pessoa humana como um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito em que vivemos, gravado no art. 1º,
III da CF/88, foi uma novidade constitucional que até os dias de hoje, não constou
de nenhuma outra Carta Constitucional Brasileira.
O Direito Brasileiro tem dado primazia, nas decisões judiciais emanadas
pelos Tribunais de Justiça, à proteção da vida humana. Ainda que isto signifique
ferir ou excluir da vida de determinadas pessoas, a sua dignidade. Este
posicionamento, por sua vez, vai de encontro ao que preceitua o art. 1º, III da nossa
Constituição Federal que diz que a República Federativa do Brasil, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa
humana.
Se os nossos constituintes desejassem que a vida estivesse em primeiro
lugar, e acima da dignidade, teriam-na colocado em destaque, apartada dos demais
direitos. Mas não o fez, ao revés, deu relativa notoriedade à dignidade humana.
Este nosso artigo posiciona-se no sentido de indicar o fundamento sob o
qual, aqueles que têm o poder decisório neste país, devem guiar-se e decidir as
lides nos casos concretos, com base na dignidade humana, e não na vida.
O fundamento das decisões judiciais precisa ser revisto. A sociedade já não
se contenta com os conceitos clássicos e ultrapassados, de que a vida está acima
de tudo e de todos. A Constituição Federal de uma nação não pode ser encarada
como uma poesia fria e vazia, desprovida de conteúdo, de emoção e de razão de
ser, como se as leis fossem letras tão abstratas que só servem para adornar o
arcabouço jurídico do país.
É preciso alcançar a mens legis proposta pelos nossos representantes
legalmente instituídos para construir a estrutura de concreto do país. Cabe a todos
nós cidadãos brasileiros, capazes e conscientes dos direitos que nos foram
concedidos, fazer valê-los, contribuindo com os julgadores para que eles não
exercitem tão somente as suas avaliações subjetivas, mas dispam-se de todo
formalismo exacerbado e preconceituoso e atentem e executem a intenção dos
constituintes quando elaboraram a carta guia da nação.
É Somente exercitando a intenção proposta expressa pela lei que se pode
dar real sentido e efetividade ao Estado Democrático de Direito. Este deveria ser o
efeito que a Constituição foi preparada para produzir: A Carta, além de ser o
simples conjunto de leis fundamentais que deverão reger a vida de uma nação,
sobretudo regular as relações do seu povo, traçar limites entre os poderes e
declarar que fará respeitar os direitos e garantias elencados por ela.
2.8 O Direito a Vida não é maior que os outros Direitos
Vida é uma força invisível que mantém os seres vivos em existência,
manifestando-se em funções orgânicas e inorgânicas tais como o metabolismo e o
crescimento.
Como mencionado anteriormente, direito à vida não significa apenas, o
direito de estar vivo, ou manter-se vivo. Envolve tudo aquilo que necessitamos para
permanecer em plena existência na terra. Engloba elementos psíquicos e
espirituais. Isto porque, uma pessoa quando está viva, não vive no vazio solta no ar
e presa pela gravidade, ou flutuando. Ela vive cercada de valores morais, culturais e
religiosos. Valores estes que se desenvolvem através das crenças religiosas que a
pessoa admite seguir, da consciência que norteia os seus rumos. Todos estes
elementos reunidos compõem a dignidade da pessoa humana.
Deste modo, de nada adianta garantir tão somente a vida biológica de uma
pessoa, se não se lhes garantir também a proteção à sua liberdade individual, à sua
crença e aos seus valores. Visto que ninguém consegue ser um ser vazio,
desprovido de valores e objetivos, todos nós buscamos de uma forma ou de outra,
sermos preenchidos de valores que dão sentido às nossas vidas.
Muitos defendem que o direito à vida é o primeiro e mais importante de todos
os direitos humanos. Alguns até afirmam que sem a vida não se pode exercer todos
os demais direitos. Isto é óbvio.
Mas, outros tantos não encaram assim. Vimos que a vida anda de braços
dados com a dignidade. Uma não pode prescindir da outra. Se os constituintes
realmente desejassem que a vida fosse direito hierarquicamente superior a todos os
outros direitos, de nada adiantaria assegurar os “outros” direitos, porque a vida se
sobreporia sobre eles de forma absoluta. E os demais direitos estariam
constantemente em desvantagem sob a vida.
Viver é captar a essência de um indivíduo no seu íntimo, é perceber que uma
pessoa além de respirar precisa ter uma razão para levantar-se a cada dia.
A Constituição Federal, quando privilegia a liberdade em todas as suas
formas, inclusive a individual empresta grande importância à moral como valor
ético-social da pessoa e da família, inclusive, procurou destacá-la tornando-a um
bem indenizável (art. 5º, V e X da CF).
A moral individual de cada pessoa sintetiza, entre outras coisas, a honra do
indivíduo, o bom nome, a boa fama, a reputação, o caráter que, reunidos, integram
a vida humana como dimensão imaterial.
A vida e todos os seus componentes reunidos em volta dela, são atributos
tão importantes, que sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal
de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo
assume feição de direito fundamental imprescritível e inalienável.
A vida sem os componentes que a preenchem e a dão real sentido, pode, em
algumas situações, vir a não ter uma razão de ser e a não fazer sentido para uma
determinada pessoa. Isto porque todos nós vivemos motivados pelos desejos,
realizações e prioridades. Somos todos movidos por sonhos e valores que fazem
com que, superemos as dificuldades e os obstáculos.
Daí porque, coube tão somente ao Estado a tarefa de garantir a todas as
pessoas, o direito de usufruir desses “componentes” que complementam o sentido
da vida. Se o Estado for impotente e não for capaz de garantir o gozo desses
direitos aos seus cidadãos, não faz sentido garantir a existência deles, pois para
muitos, de nada vale a existência sem o respeito aos seus valores, morais e
espirituais. De que adianta garantir a liberdade de consciência se não podemos
sequer exercitar as crenças e os valores que acreditamos serem importantes na
vida.
PEREIRA (Roberto, Mendes, e Luciana. O Direito à Vida. p.4. Disponível
http://www.uel.br/cesa/direito/doc/estado/artigos/constitucional/Artigo_Direito_à_Vid
a.pdf. Acesso em 27/09/2009), aduz que:
O direito à vida é um direito subjetivo de defesa, pois é indiscutível o
direito de o indivíduo afirmar o direito de viver, com a garantia da “não
agressão” ao direito à vida, implicando também a garantia de uma
dimensão protetiva deste direito à vida. Ou seja, o indivíduo tem o direito
perante o Estado a não ser morto por este. O Estado tem a obrigação de
se abster de atentar contra a vida do indivíduo, e por outro lado, o
indivíduo tem o direito à vida perante os outros indivíduos e estes devem
abster-se de praticar atos que atentem contra a vida de alguém. (grifo em
negrito do autor e sublinhado nosso).
Do exposto acima, fica bastante claro que o Estado tem uma dupla missão:
abster-se de atentar contra a vida de um dos seus cidadãos e não permitir que
terceiros o façam.
Mas, onde está escrito que a vida é um bem de maior valor? Onde o
legislação fez consignar que todos os outros bens jurídicos são de menor valor?
Perguntamos a algumas pessoas qual seria o bem mais precioso do planeta
para o homem: a vida ou a dignidade humana? A maioria das pessoas assinalou
que a vida é o bem mais precioso que existe no planeta. Justificaram tal
preferência, afirmando que sem a vida não se exercitam os demais direitos e ainda
que sem ela, não haveria que se falar em dignidade.
A minoria das pessoas afirmou que a dignidade é o bem mais precioso do
planeta para o homem.
Para aqueles que elegeram a vida como bem mais precioso do planeta,
questionamos o seguinte:
Sabemos que sem a vida não se pode exercer a dignidade, pois não se
concebe dignidade em um ser inerte, em uma pedra. As pessoas que votaram na
vida como bem superior aos demais focaram a sua opinião apenas e tão somente,
na perspectiva da vida biológica. Haja vista que vida sem dignidade é vida vegetal,
irracional, inerte, ausente de sentimentos, de prazeres e de razão de ser. Vida sem
dignidade é vida sem liberdade, sem autonomia e sem escolhas. Como ilustração
deste tipo de vida, relacionamos algumas situações ocorridas no passado e
registradas na memória da humanidade, que exemplificam perfeitamente o sentido
de vida sem dignidade, e expomos para tal grupo:
Quadro 5 Exemplos de Vida Sem Dignidade
1 - Em face dos abusos cometidos pela nobreza nos séculos passados, com as suas inúmeras
atrocidades e explorações do homem, este foi gradativamente rebelando-se em face do seu
opressor e tentando escapar de todo sofrimento constante em sua vida. A vida árdua, vinha desde a
época dos feudos e uma das formas em que tornava-se mais evidente, quando o servo era obrigado
a dar parte da sua colheita ao rei. Não somente parte da colheita, mas, a melhor parte da colheita,
em alguns casos, 50% (cinqüenta por cento), ou seja, metade de tudo o que produzia. Cabia-lhe
também, entregar ao rei, à sua esposa no dia do seu casamento, para que a noite mais importante
da vida da sua mulher fosse um privilégio, não do marido, mas da pessoa mais importante que havia
no feudo, o rei. (havia vida nesta época, claro. Mas havia dignidade humana nestas circunstancias?)
2 - Época da escravidão, os registros mostraram-nos que os escravos eram pessoas humilhadas,
maltratadas, escravizadas com atos de crueldade. E até mesmo alforriados e considerados livres,
não eram respeitados e nem considerados como pessoas, tinham a vida restrita e os direitos (se é
que existiam) limitados, persistiam em continuar “rés” (coisas). (Os escravos estavam vivos, mas
possuíam uma vida? Podemos dizer que esta vida era digna?)
3 - Época do nazismo na Alemanha, todo aquele que não pertencesse à raça pura, que fosse
judeu, ou que não fosse alemão, deveria ser preso e conduzido a um campo de concentração
nazista. Apenas os alemães, legítimos, seriam considerados “verdadeiros cidadãos”: Só os cidadãos
gozavam de direitos cívicos. Para ser cidadão, era necessário ser de sangue alemão. A confissão
religiosa pouco importava. Nenhum judeu, porém, podia ser cidadão. Os não cidadãos só podiam
viver na Alemanha como hóspedes, e teriam de submeter-se à legislação sobre os estrangeiros. (ali
também existia vida, mas podemos falar em dignidade daqueles que estavam concentrados?)
(Programa do Partido Nacional Socialista Alemão dos Trabalhadores (NSDAP) Extraído da Wikipédia
em 26/08-09, site: http://pt.wikipedia.org/wiki/Nazismo)
Poderíamos ainda, citar aqui as atrocidades de Mussolini, Franco e Stalin, no
meio de outros tantos que tinham posições e métodos muito parecidos e
relacionados, em expor ao mundo uma demonstração de vida sem dignidade. Mas,
este também, não é o foco do nosso trabalho, a intenção é chamar à atenção para o
fato de que a falta de dignidade esteve presente na humanidade por diversos
períodos e épocas, e o mundo padeceu com a ausência dela.
Para as pessoas que elegem a dignidade humana como bem mais precioso
do planeta, reconhecem, portanto, que não existe vida sem dignidade humana.
Observaram os exemplos do passado e perceberam o quanto a humanidade foi
penalizada por permitir que a vida fosse elevada a um patamar acima da dignidade.
Para as pessoas que optarem pela vida como bem mais importante do
planeta, questionamos se a vida é também, mais importante que o meio ambiente
equilibrado.
A vida existe em decorrência do meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Se não existir água, ou existir sol escaldante, ou ainda frio intenso, a vida humana
não subsistiria.
Desta maneira, inferimos que a vida vale humana não é o bem mais precioso
do planeta, pois se o meio ambiente não for equilibrado, ela não subsiste.
Deste modo, não sendo o bem mais valioso do planeta, não se concebe que
seja tido como o maior direito fundamental já positivado pelo ordenamento jurídico.
É evidente que vida, está para a dignidade, da mesma forma e relevância
que está para meio ambiente equilibrado. Uma coisa não pode prescindir da outra,
sob pena de suprimir a razão de cada uma individualmente de existir.
Vale lembrar que o mundo reagiu veemente a todas as formas de vida sem
dignidade, houveram protestos, rebeliões, guerras e conflitos em todo o globo
terrestre.
Hoje, a sociedade está vigilante e atenta ao menor sinal de desrespeito à
dignidade humana. Exemplo disto é a criação de organismos internacionais com
autonomia mundial, como a Corte Internacional de Justiça (que julga querelas entre
estados que praticam crimes contra a humanidade) e do Tribunal Penal
Internacional (que julga pessoas acusadas, entre outros crimes, dos crimes contra a
humanidade).
A humanidade anseia que exemplos de vida sem dignidade tenham ficado
enterrados no passado e não voltem mais a ocorrer no mundo.
Daí surge à seguinte questão: “Porque a sociedade não se indigna também,
quando uma determinada pessoa reluta em estar fadada a viver sem dignidade?”.
As pessoas agem conforme as crenças que acreditam constroem os seus
valores e pautam as suas condutas para viverem uma vida digna. Quando seus
valores são destruídos, o sonho da vida digna se desfaz e a vida acaba para ela.
Obrigar alguém a receber em seu corpo algo que repugna, é violar todas as
formas de garantia constitucional que se pode conceber a alguém. E a situação fica
muito mais grave quando quem desrespeita a liberdade individual é nada menos
que aquele a quem foi dado o poder de proteger os direitos fundamentais, o Estado.
A única exceção que se permite ao Estado invadir a privacidade de uma
pessoa, a vida intima de um cidadão, é na hipótese que esta venha a fazer ou
deixar de fazer algo que seja prejudicial ou danoso a outro ou à coletividade.
Corroborando com tal entendimento, (Leite, 1993. p.418) escrevendo sobre “A
Medicina Moderna e o Direito Penal,” nos ensina que:
O único propósito para que o Poder seja legitimamente exercido sobre um
indivíduo contra a sua vontade, em uma comunidade civilizada, é o de
prevenir danos a outros. Seu próprio bem seja físico ou moral, não
constitui suficiente justificação. Não se pode obrigar alguém a suportar
algo em virtude de que seria melhor para si ou porque, pela opinião dos
outros, atuar desta maneira seria mais inteligente e justo.
Não é dado ao poder público a liberdade de ingerência na vida pessoal de
cada indivíduo. Se este proceder for aceito sem restrições, estaremos fadados a
retroceder no tempo até chegar ao ponto em que o Estado invadirá de tal forma a
vida privada das pessoas, que o homem irá retirar-lhe toda a parcela de liberdade
concedida. Isto porque, o homem concedeu ao Estado apenas parte da sua
liberdade e não ela na totalidade.
Ferreira Filho (Parecer. Op. cit., p. 20), disserta sobre o fato do direito à vida
ser ou não ser realmente o maior de todos os direitos, vejamos:
Se cabe uma hierarquia entre os direitos fundamentais, esta, pela
importância dos valores que tutelam, a liberdade é o primeiro dentre todos.
Com efeito, de quanto vale a vida, a segurança, a igualdade, a
propriedade, sem a liberdade? Talvez esta colocação peque por estar
vinculada a uma cultura, ou eivada de subjetivismo, mas é a cultura grecoromano-
cristãs, a que o Brasil incontestavelmente pertence.
Proteger a vida à custa da dignidade de uma pessoa cristã, é, no mínimo,
sentenciá-la ao sofrimento espiritual, a culpa extrema e conseqüentemente, à
morte. Não se deve admitir e nem permitir que os valores que a pessoa constrói ao
longo de sua vida, as suas convicções, os seus princípios, a sua crença, sejam
destruídos de uma hora para outra, como acontece quando se obriga alguém a
receber uma transfusão de sangue e esta é contrária à sua vontade, aos seus
princípios, aos seus valores e ao seu modo de viver.
Quando o Direito protege o corpo de uma pessoa mesmo ela estando morta,
evita com isso, que ela seja profanada, desrespeitada. Objetiva resguardar o
sentimento da boa lembrança, do respeito, da saudade, de tudo o mais que se
guarda em relação ao morto (crime de vilipêndio a cadáver, art.212 CP).
Por conseguinte, deve o Direito também, proteger não somente o corpo do
homem, mas o “homem por inteiro” enquanto vida ele tiver. Significa falar em
proteção física, do corpo, e espiritual, dos valores e convicções.
Isto é feito, por não se permitir que se retire de cada um à sua dignidade o
seu modo de vida, os seus princípios.
E pode ser feito pelo Poder Público, na medida em que se reconheça, e se
tutele a capacidade que cada um possui de decidir de que forma procurará
concretizar os seus objetivos de vida, garantindo-lhes a autonomia como ser
pensante e racional, capaz de tomar suas próprias decisões e fazer as suas
próprias escolhas.
O Sistema Jurídico de Normas, com todos os seus direitos e garantias
insculpidos nele, deve tornar possível ao homem, ser aquilo que fez de si mesmo.
Permitir, inclusive, se for o caso, que alguém prefira morrer a amputar um
membro ou receber uma transfusão de sangue. Isto porque ao homem é dado o
direito de estruturar sua vida conforme os seus próprios valores.
Vimos que o homem não pode dispor de algo que não lhe pertença. Portanto,
não pode dispor da sua própria vida, pois ela pertence à sociedade.
Porém, dispor da vida, significa ter o direito de acabar com ela. Mas não é
isso que se pretende. Não se pretende ter o direito legal de matar ou de morrer. O
que se pretende é não ser obrigado a viver, a conviver com uma vida insuportável.
Isto é algo que nem o Estado, nem ninguém podem impedir, nem evitar que
aconteça.
O homem em sã consciência não deseja morrer, e também não quer ser
privado da companhia dos seus amigos e da sua família. Ao contrário, ele teme o
desconhecido, a solidão e o vazio. Porém, alguns quando se vêem afrontados e
desrespeitados em seus princípios e nas suas convicções, sentem-se excluídos do
seu grupo de relacionamento, tornam-se solitários e a vida para esses se torna algo
vazio e sem sentido. Desta maneira comparam a vida sem sentido com a morte.
Com o diferencial de que, quando se vive uma vida sem sentido, a pessoa
está consciente de tudo, mas não sente nada. Quando se está morto, deveras
perecem todos os pensamentos da pessoa, pois os mortos não estão cônscios de
absolutamente nada.
2.9 O Direito a Privacidade Existe
O Direito fundamental a Privacidade está insculpido no art. 5º, X da CF, que
diz que “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação”.
Consiste a privacidade na habilidade que uma pessoa possui de controlar as
informações acerca de si mesma para que não sejam divulgadas ou expostas ao
público sem autorização.
Está simbolizada ainda, no desejo de ter a vida íntima resguardada de
olhares de curiosos. É a vontade de não querer ter divulgado ao público, fatos que
envolvem a honra subjetiva de cada um, que nos expõe ao ridículo, ao
constrangimento e principalmente, que nos colocam suscetíveis as críticas de
terceiros, de fatos que, se divulgados, causam uma condição desconfortável e certo
constrangimento.
Quando uma decisão judicial determina que um médico deva administrar
sangue em uma pessoa que é Testemunha de Jeová, tendo em vista a sua recusa,
voluntária, em recebê-la, configura-se aí uma verdadeira invasão na privacidade,
pois estes pacientes ficam expostos a todo tipo de criticas e comentários pela
comunidade local e pela sociedade, além de ficarem à vista de uma execração
pública.
No decorrer dos anos, a privacidade foi um direito vilipendiado devido os
ataques e atos terroristas escusos, o qual levou governantes de países ricos à
loucura, vigiando a intimidade de todos aqueles que se achavam suspeitos.
Nos dias atuais, a privacidade continua ameaçada, principalmente devido ao
avanço tecnológico e a propagação do sensacionalismo que procura expor à vida
das pessoas ao público.
Ter privacidade é ter a liberdade de conduzir a própria vida como bem
entender, longe dos olhos dos curiosos e da indiscrição alheia.
Quando o Estado obriga uma pessoa a receber uma transfusão de sangue,
ele está de certo modo, adentrando na intimidade dessa pessoa, violando e
mutilando a liberdade do indivíduo no plano individual, sob vários aspectos.
Privacidade é o poder de revelar-se seletivamente ao mundo. (HUGHES,
disponível no site: - Acesso
em 29/07/2009)
Não significa apenas o direito de ser deixado em paz, mas também o direito
de determinar quais atributos de si serão usados por outros. (KUHLEN, disponível
no site: - Acesso em 29/07/2009)
Ferreira Filho (1994, P.6-7), descreve o direito fundamental à privacidade
como uma espécie de projeção do próprio fundamento constitucional da dignidade
da pessoa humana, e fazendo referência a Suprema Corte Americana, cita como
incluída na privacidade, as decisões relativas ao próprio corpo, se destacando, por
exemplo, a escolha de tratamentos médicos.
O direito à privacidade é dos que reclamam a não interferência, a não
ingerência, a não intromissão, seja do Estado, seja de todo o grupo
social, seja de qualquer outro indivíduo. Nisto, ele coincide com as
liberdades públicas clássicas que impõem um não fazer, estabelecendo
uma fronteira em benefício do titular que não pode ser violada por quem
quer que seja. Reflete ela a dignidade humana cuja primeira e principal
expressão é a liberdade. Dela decorre que cada ser humano tem o
direito de conduzir a própria vida como entender - fora dos olhos da
curiosidade e da indiscrição alheias - desde que não fira o direito de
outrem. (grifos nossos)
Uma transfusão de sangue forçada, feita de modo precipitado, atendendo ao
pedido de um hospital sem analisar os argumentos do paciente e a real situação
fática, fere, sobretudo, a privacidade do indivíduo, a honra e a intimidade, o que é
uma afronta à tutela do mencionado Art.5º, X, da Constituição Federal.
Ribeiro Bastos, (2000, p.19), também raciocinou acerca disto:
“Quando o Estado determina a realização de transfusão de sangue -
ocorrência fenomênica que não pode ser revertida - fica claro que
violenta a vida privada e a intimidade das pessoas no plano da
liberdade individual. Mascara-se, contudo, a intervenção indevida, com o
manto da atividade terapêutica benéfica ao cidadão atingido pela decisão.
Paradoxalmente, há também o recurso argumentativo aos ‘motivos
humanitários’ da prática, quando na realidade mutila-se a liberdade
individual de cada ser, sob múltiplos aspectos.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, datada de1948, em seu
Artigo XII, leciona que ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada,
nem na sua família, nem no seu lar, e que toda pessoa tem direito à proteção da lei
contra tais interferências. Mas o que devemos fazer quando é a própria lei que
interfere na vida privada da pessoa?
Os vocábulos privacidade e intimidade são vistos como sinônimos pelo
dicionário brasileiro Aurélio Eletrônico (1999), e segundo esta compilação, os
termos representam elementos que compõem a boa relação e convivência entre os
indivíduos.
Já a inteligência da norma constitucional, infere que vida privada se distingue
de vida íntima. Para a norma, vida intima é tudo aquilo que a pessoa pensa, sente e
deseja. Já os hábitos de uma pessoa, o seu modo de viver, a maneira de se
comportar, o relacionamento dizem respeito à sua vida privada.
A expressão de crença e consciência de uma pessoa está ligada à sua vida
privada, algo agasalhado e muito importante para a Sociedade.
A conduta do Poder Público deve ser baseada no que a lei permite que se
faça. Se a lei diz que a vida privada é algo inviolável, cabe ao poder publico cumprir
a lei. Do mesmo modo, quando se descumpre a lei, deve quem o fez, sujeitar-se às
sanções oriundas por tal descumprimento. O Poder Público não pode usar a
soberania para eximir-se de cumprir a lei.
2.10 Da Hierarquia entre os Direitos Fundamentais
Não existe hierarquia entre os direitos fundamentais. Todos os Direitos
Fundamentais foram dispostos na Constituição Federal em um mesmo nível de
igualdade. Se o constituinte originário desejasse dar maior ou menor importância a
determinado Direito, assim teria feito e manifestado expressamente esta posição.
Alguns doutrinadores entendem de modo diferente, e atribuem valor absoluto a
cada um dos Direitos fundamentais, de modo que para eles, existem uns com mais
peso que outros.
Se a própria Constituição Federal não impõe uma hierarquia entre os direitos
fundamentais, não cabe o Judiciário fazê-lo. O Poder Público não pode declarar na
Sententia Iudicis que a vida é o bem mais deva sobrepor-se sobre os demais
direitos fundamentais. Esta é uma avaliação subjetiva de um determinado grupo de
julgadores, não de todos e muito menos do Texto Maior. (Vide Anexo I - Notícias: 1,
5, 8, 11,12)
É muito perigoso permitir que se crie uma hierarquia entre os direitos
fundamentais, pois se assim o for, é possível que logo surja uma justificativa para
que suprimam direitos, com a argumentação de que os mesmos não tenham assim
tanta importância quanto os demais. E isto é algo inadmissível, visto que se não for
possível o pleno gozo de um sequer dos direitos tutelados, todos os demais ficam
comprometidos e acabariam por perder o sentido para qual foram reconhecidos,
haja vista que todos os direitos consagrados estão interligados uns aos outros em
sua plena efetivação.
Ferreira Filho (1994, p.20) assevera que se cabe qualquer hierarquia entre
os direitos fundamentais protegidos, a liberdade é o primeiro dentre todos, pois,
com efeito, de que vale a vida, a segurança, a igualdade, a propriedade sem a
liberdade?
Em uma sociedade como a nossa, pluralista, que aceita a diversidade de
pontos de vistas e de valorações, é algo impossível considerar ou supor que exista
uma hierarquia nos valores fundamentais. Isto porque, a importância dos valores
muda de pessoa a pessoa.
Para algumas pessoas, é preferível perder a vida a ter sua liberdade de
crença limitada, como é o caso das Testemunhas de Jeová, que se recusam
sistematicamente a receber transfusão de sangue, mesmo que isso lhes custe à
vida.
Outras pessoas preferem passar algum tempo na prisão a perder seu cargo
público. Daí percebermos como o grau de importância de valores varia de um
indivíduo para outro, e é esta diversificação de prioridades que leva a cada um ter
um tipo de vida e um tipo de convicção, distintos um do outro.
2.11 Da Colisão dos Direitos Fundamentais
Existem colisões de direitos no nosso sistema jurídico, em face da ampla
variedade de garantias que o constituinte procurou assegurar aos cidadãos.
O meio empregado pelo legislador na resolução do litígio, deve ser
necessário e adequado para alcançar o tão procurado objetivo.
A necessidade exige que o Estado-Juiz verifique, apure e reconheça, se a
medida ou a decisão tomada, dentre todas as aptas à consecução do fim
pretendido, é a que produz menor prejuízo às pessoas envolvidas ou à
coletividade. Dentre as medidas disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa,
que em menor dimensão restrinja e limite os direitos fundamentais dos indivíduos.
É o que podemos depreender dos ensinamentos de BONAVIDES (Op. Cit., p.
372)
Nesse sentido, a posição de Sarlet, (2006, p. 401) é semelhante:
Buscar uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta,
almejando obter um equilíbrio e concordância prática, caracterizada, em
última análise, pelo não sacrifício completo de um dos direitos
fundamentais, bem como pela preservação, na medida do possível,
da essência de cada um. (Grifo nosso).
O caput do Art. 5 º do Texto Constitucional traduz o princípio da igualdade
formal quando diz que todos são iguais perante a lei. Numa acepção mais
extensiva, podemos inferir que não só as pessoas são todas iguais para a lei, como
também todos os direitos fundamentais o são.
Isto se infere do pressuposto de que o legislador quando tornou expresso os
direitos e deveres individuais e coletivos, os dispôs de uma forma que não
estabeleceu, propositadamente, hieraquia entre eles. Haja vista que se desejasse
elevar o direito à vida sobre os demais direitos, o teria feito dando destaque e
ressalvaria num capítulo próprio, algo deste tipo:
Ilustração 5 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal
Devia, por conseguinte, ter mencionado ainda, que a vida, por estar em uma
posição hierarquicamente superior, possui uma importância maior que todos os
demais direito e, portanto, deve prevalecer absoluto sobre estes.
Mas, não foi isto que aconteceu. Como não deu destaque à vida, não
expressou à sua posição hierárquica superior e nem expressou tal desejo de fazêlo,
inferimos que a vida possui: a mesma posição no quadro constitucional, o
mesmo valor e a mesma importância que todos os valores supremos agasalhados
pelo texto maior.
Ilustração 6 Capítulo dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal
Colocou então o direito à vida no mesmo nível hierárquico que o direito à
igualdade, à segurança e à propriedade, discriminados no mesmo artigo.
Resta-nos acreditar que, em uma colisão que envolva o direito à vida, versus,
a inviolabilidade de crença e consciência, não há que se falar em privilegiar à vida
por ser um valor superior e portanto acima do outro. A situação deve ser analisada
e concluída de modo a causar o menor dano possivel às partes envolvidas.
Podemos então concluir, por conseguinte, que não é possível estabelecer um
grau valorativo entre os direitos fundamentais uma vez que todos são essenciais à
existência humana.
Ilustrando uma possível colisão de direitos fundamentais, podemos citar um
caso hipotético cuja essência é o fundamento deste trabalho, a saber, uma pessoa
que motivada por questões religiosas, recusa-se a receber uma transfusão de
sangue e, em face disto, é levada aos tribunais que, agindo coercitivamente,
obrigam-na a receber uma transfusão de sangue contra a sua vontade.
Aqui, estamos diante de dois direitos fundamentais: o primeiro o direito à vida
e o segundo direito a liberdade religiosa. O que fazer nesta situação? Mantém-se a
vida por considerar que este é o direito mais importante que os outros e descarto a
liberdade religiosa? Ou mantém-se a liberdade religiosa e justifica-se que o Brasil é
um país laico e por isto deve-se priorizar a liberdade de crença social? O que
fazemos?
Isto significa dizer que nem a vida nem a liberdade religiosa serão suprimidas
na análise do caso em questão. Uma pessoa que se recusa a receber uma
transfusão de sangue por questões religiosas pode muito bem, albergada pela carta
magna, manter a sua posição de recusa e assim, estar exercitando à sua liberdade
religiosa, o que necessariamente não extirpa o direito à vida, pois ela também não
deseja morrer. Quando recusa uma transfusão de sangue, o faz por dois motivos
principais:
1º não violar a sua crença que simboliza o seu modo de vida;
2º não estar exposta ao risco de inúmeras doenças graves.
Em atenção ao critério da ponderação de interesses, procuramos harmonizar
os dois princípios expostos.
O equilíbrio se traduz na medida em que se permite a recusa do sangue, e
assim mantém o direito à liberdade de crença e consciência.
Por sua vez, para que não venha a causar-lhe a morte e assim, suprimir o
direito à vida, pugna lhes seja permitida a possibilidade de escolher outro
tratamento de saúde, extraordinário, de eficácia comprovada, que tenha o mesmo
efeito que o usualmente empregado à base de sangue.
Desta forma, tanto a vida quanto a liberdade religiosa estariam harmonizadas
no Sistema Jurídico de Normas e configurada a Segurança Jurídica da relação.
Não existe um princípio que prepondere sobre os demais sem que se devam
ser levadas em consideração às situações específicas do caso.
Em última análise, podemos adotar os ensinamentos de Alexy (Op. Cit., p. 92
e 94.) que propõe não existirem direitos constitucionais absolutos ou um direito
constitucional exclusivamente absoluto que, em colisão com outro direito, precederá
independentemente da situação posta.
A existência de um princípio tido como absoluto capaz de preceder sobre
outros, em qualquer condição de colisão, não se mostra consoante com o próprio
conceito de princípio jurídico, pois se assim fosse, princípio não seria princípio e sim
regra jurídica.
Eros Grau, em seu Artigo sobre Despesa Pública – “conflito entre princípios e
eficácia das regras jurídicas - o princípio da sujeição da Administração às decisões
do Poder Judiciário e o princípio da legalidade da despesa pública. (GRAU, Op. Cit.,
p. 142.) nos ensina que não existe no sistema nenhuma norma que oriente o
intérprete e o aplicador do direito, sobre qual dos princípios por eles estabelecido,
deve o julgador privilegiar ou qual deve desprezar, visto que em cada caso concreto
a importância e/ou o peso dos princípios há de ser ponderada.
Um juiz quando se manifesta e decide pelo prevalecimento de determinando
princípio em detrimento de outro, baseia à sua decisão nas suas convicções de foro
íntimo, em argumentações e razões jurídicas aceitas pela sociedade leiga. Ao fazer
isto, está valorando tão somente às suas convicções subjetivas, ausentes de
quaisquer critérios e parâmetros aferíveis e justificáveis que respaldam por assim
dizer, a atividade jurisdicional correta. (Vide Anexo I - Noticias: 1 e 5)
2.11.1 Da Ponderação dos Interesses
Os métodos clássicos de resolução de antinomias entre regras jurídicas não
conseguem dar resposta às situações em que colidem dois ou mais princípios
constitucionalmente válidos, já que a solução de conflitos entre princípios deve
vencer o prisma da validade e alcançar a idéia de densidade e de peso dos valores
em choque.
Quando duas ou mais regras entram em conflito, uma deve prevalecer sobre
a outra. Dessa forma a que prevalece “expurga” a prevalecida do ordenamento
jurídico. Aqui prevalece o “all or notingh” o tudo ou o nada.
Existem alguns critérios para solucionar antinomia entre regras jurídicas:
O primeiro deles é a introdução de uma cláusula de exceção.
Ele afirma que um conflito entre regras somente pode ser resolvido se for
introduzida uma cláusula de exceção em uma das regras conflitantes, na intenção
de remover o conflito e cita como exemplo de conflito entre regras, uma primeira
regra que proíba a alunos abandonar a sala antes de soar a sirene de saída e uma
segunda regra como a ordem para abandonar a sala em caso de alarme de
incêndio.
Tal conflito pode ser eliminado com a introdução de uma cláusula de exceção
na primeira regra, determinando a saída da sala em caso de alarme de incêndio.
Não sendo possível esta solução, pelo menos uma das regras deverá ser declarada
nula, e assim ser eliminada do ordenamento jurídico, como meio de se preservar o
ordenamento. (ALEXY, 2002, p. 87).
O conflito entre regras jurídicas pode também ser resolvido mediante o
emprego de outros critérios:
1. O critério da Lex superior derogat legi inferiori – diz que a
regra hierarquicamente superior derroga a inferior. (aplicase
aqui o critério hierárquico)
2. O critério da Lex posterior derogat legi priori – que diz que a
regra posterior derroga a regra anterior (aqui existe a
aplicação do critério cronológico).
3. O critério da Lex specialis derogat legi generali - ensina que
a rega especial ou específica prevalece sobre a regra geral.
(usa-se aqui o critério da especificidade). (BOBBIO, 1994, p.
91-105).
Porém surgem situações em que os todos estes critérios de solução de
antinomias restam insuficientes, neste caso o conflito entre as regras resolve-se no
âmbito da validade, já que, se uma regra vale e é aplicável ao caso concreto, então,
valem também suas conseqüências jurídicas, pois estas estão contidas dentro do
ordenamento normativo.
Quanto ao conflito de princípios, a priori, não existe o chamado “conflito ou
contradição de princípios”, visto que um não pode suprimir o outro do ordenamento
jurídico. O que pode acontecer é uma colisão entre dois ou mais princípios
constitucionais.
A colisão entre princípios constitucionais não se resolve no campo da
validade, como se resolve com as regras. A colisão entre dois ou mais princípios se
resolve no campo do valor. (GRAU, op. cit., p. 139).
Ilustrarei: se uma determinada conduta é proibida por um princípio, mas
permitida por outro princípio, não há no que se falar em nulidade de um princípio
pela aplicação do outro.
Analisando o caso concreto de per si, configura-se então uma "relação de
precedência condicionada", onde um determinado princípio terá maior relevância que
o outro, preponderando-se eles.
Não se pode aceitar que um princípio positivado, reconhecido pelo
ordenamento constitucional possa ser declarado inválido ou nulo, por que não é
aplicável a uma situação específica qualquer. Ele apenas recua frente ao de maior
peso e naquele caso específico, frente a outro princípio também reconhecido pela
Constituição.
Enquanto a solução do conflito entre regras dá-se no plano da validade, e por
isto, uma exclui a outra, a colisão de princípios constitucionais dá-se no âmbito do
valor e, portanto um não pode e nem deve excluir o outro.
Na solução de uma colisão entre princípios constitucionais, deve-se levar em
consideração as circunstâncias que rodeiam o caso concreto, para que, pesados os
aspectos específicos da situação, prepondere-se e reconheça-se o preceito mais
adequado.
Havendo a colisão entre princípios fundamentais, utilizam-se os critérios da
ponderação (necessidade + adequação e proporcionalidade).
Ponderar é atribuir pesos a diversas grandezas, para calcular a média entre
elas. É avaliar minuciosamente, examinar com atenção. (Houaiss Eletrônico, 2002).
Pelo critério da ponderação dos princípios envolvidos, o juiz deve examinar o
grau de satisfação e efetivação do mandamento de otimização que a decisão
procurou atender. Quanto mais alto for o grau de afetação e afronta ao princípio
limitado pelo meio utilizado, maior deverá ser a satisfação do princípio que se
procurou efetivar.
Quando o Estado é chamado a decidir pela prevalência de um princípio em
detrimento de outro reconhecidamente válido pelo ordenamento constitucional, ele
deve exercer um juízo de ponderação entre o direito efetivado pela decisão e o por
ela restringido, a fim de que possa ponderar acerca da justiça da situação amparada.
O juiz deve valorar, segundo as circunstâncias e peculiaridades de cada caso
em concreto, antever se a decisão obterá um resultado satisfatório, e também se o
direito limitado deverá ser sucumbir frente ao efetivado. Esta valoração demanda
considerável juízo subjetivo por parte do juiz que analisa o conflito.
O meio empregado pelo legislador na resolução do conflito, deve ser
necessário e adequado para alcançar o tão procurado objetivo.
A necessidade exige que o Estado-Juiz verifique, apure e reconheça se a
medida ou a decisão tomada, dentre todas as aptas à consecução do fim pretendido,
é a que produz menor prejuízo às pessoas envolvidas ou à coletividade. Dentre as
medidas disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa, que em menor dimensão
restrinja e limite os direitos fundamentais dos indivíduos. O meio é necessário
quando o legislador não poderia ter escolhido outro meio, igualmente eficaz, mas
que não limitasse ou limitasse da maneira um pouco menos sensível o direito
fundamental em jogo. (BONAVIDES, 1997, Op. Cit., p. 372).
O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado
desejado.
Pela adequação entende-se que devem ser adotadas medidas apropriadas ao
alcance da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. E segundo a
lição de Canotilho, (1999, Op.Cit., p.264), a necessidade de se aplicar a adequação
pressupõe a investigação e a prova de que o ato administrativo é apto para e
conforme os fins justificativos de sua adoção.
Pela proporcionalidade se pretende alcançar determinados parâmetros para a
resolução de conflitos entre princípios constitucionais.
Na análise de uma pretensa colisão de princípios, devemos ter em mente e
focar especificamente que estarão em jogo valores constitucionalmente
assegurados, valores fundamentais e, portanto o esforço deve ser tamanho, que um
não venha a ser eliminado em decorrência da presença do outro. Eliminação pode e
deve acontecer quando se tratar de regras jurídicas, nunca de princípios.
Nesse sentido, a posição de Sarlet, (2006, p. 401) é buscar uma solução
norteada pela ponderação dos valores em pauta, almejando obter um equilíbrio e
concordância prática, caracterizada, em última análise, pelo não-sacrifício completo
de um dos direitos fundamentais, bem como pela preservação, na medida do
possível, da essência de cada um.
Analisando o contexto, é imprescindível a fixação de parâmetros ou
“Standards” para o estabelecimento de pautas no caso de colisão de princípios.
Isto é primordial para se garantir a segurança jurídica nas relações, e nas
palavras da Dra. Flávia Moreira Guimarães Pessoa, citando Sarmento, (2006, p.
271) a segurança jurídica traz estabilidade às relações sociais tuteláveis pelo
direito, em face da certeza a ela inerente. Inibe o arbítrio e a violência e dá amparo
às relações entre as pessoas e o Estado e entre as pessoas entre si.
Sarmento (2006, p. 272-274), diz que um dos fatores essenciais para praticar
a ponderação numa colisão de princípios, é a existência de pelo menos dois
princípios envolvidos numa colisão e o grau de desigualdade fática entre. Quanto
mais intensa for a desigualdade, maior será a proteção do direito fundamental em
jogo. Pois o princípio da igualdade material não apenas permite, mas antes impõe,
na ordem jurídica brasileira, a proteção das partes mais débeis nas relações
privadas.
E proteção da parte mais vulnerável é algo que se exercita em todos os
ramos do direito brasileiro, seja civil, consumidor, penal, etc. E o objetivo disto é
diminuir a distancia que uma parte se encontra da outra materialmente.
O caput do Art. 5 º do Texto Constitucional traduz o princípio da igualdade
formal quando diz que todos são iguais perante a lei.
Numa acepção mais extensiva, podemos inferir que não só as pessoas são
todas iguais para a lei, como também todos os direitos fundamentais o são.
Isto se infere do pressuposto de que o legislador quando tornou expresso os
direitos e deveres individuais e coletivos, os dispôs de uma forma que não
estabeleceu hieraquia entre eles. Haja vista que se desejasse elevar o direito à vida
sobre os demais direitos, o teria feito dando destaque e ressalvaria num capítulo
próprio algo deste tipo: “a vida, por estar em uma posição hierarquicamente
superior, possui uma importância maior que todos os demais direito e, portanto,
deve prevalecer absoluto sobre estes”.
Mas, não foi isto que aconteceu. Como não deu destaque à vida, não
expressou à sua posição hierárquica superior e nem exprimiu tal desejo de fazê-lo,
inferimos que a vida possui: a mesma posição no quadro constitucional, o mesmo
valor e a mesma importância que todos os valores supremos agasalhados pelo
texto maior.
Da mesma forma, colocou a vida no mesmo nível que a liberdade de
consciência e crença discriminada no mesmo artigo no inciso VI.
Podemos concluir, por conseguinte que não é possível estabelecer um grau
valorativo entre os direitos fundamentais uma vez que todos são essenciais à
existência humana.
Todas as normas constitucionais desfrutam formalmente da mesma estrutura,
afigurando-se arbitrário atribuir a qualquer uma dessas normas, a primazia absoluta
em relação às demais.
Ilustrando uma possível colisão de princípios, podemos citar um caso
hipotético cuja essência é o fundamento deste trabalho, a saber, uma pessoa que
motivada por questões religiosas, recusa-se a receber sangue e em face disto, é
levada aos tribunais que, agindo coercitivamente, obrigam-na a uma transfusão de
sangue contra a sua vontade. Aqui, estamos diante de dois direitos fundamentais: o
primeiro o direito à vida e o segundo direito a liberdade religiosa. O que fazer nesta
situação? Mantenho a vida por considerar que este é o direito mais importante que
os outros e descarto a liberdade religiosa? Ou mantenho a liberdade religiosa e
justifico que o Brasil é um país laico e por isto deve-se priorizar a liberdade de
crença social? O que eu faço?
Adotando o pressuposto de que princípios não conflituam e, portanto, um não
pode suprimir o outro do ordenamento, reconheço a colisão entre eles, e aqui se faz
necessária a diferenciação entre conflito e colisão, por conseguinte, adoro o critério
da ponderação (necessidade + adequação e proporcionalidade).
Isto significa dizer que nem a vida nem a liberdade religiosa serão suprimidas
na análise do caso em questão.
Uma pessoa que se recusa a receber uma transfusão de sangue por
questões religiosas pode muito bem, albergada pela carta magna, manter a sua
posição de recusa e assim, estar exercitando à sua liberdade religiosa, o que
necessariamente não extirpa o direito à vida, pois ela também não deseja morrer.
Em atenção à ponderação, procuramos harmonizar os dois princípios
expostos e o equilíbrio sé traduz em permitir a recusa, e assim manter o direito à
liberdade presente, e para que esta recusa não venha a causar-lhe a morte e assim,
suprimir o direito à vida, que lhes seja permitido então que escolha outro tratamento
alternativo de saúde que não seja à base de sangue e nem lhe cause a morte.
Desta forma, tanto a vida quanto a liberdade religiosa estariam harmonizados
no Sistema Jurídico de Normas, e configurada a Segurança Jurídica da Relação.
Lei de colisão é como é chamada a solução do conflito com base na relação
de “precedência condicionada”.
Na verdade, na prática não existem relações absolutas de precedência, pois
elas sempre serão determinadas pelas circunstâncias peculiares a cada caso
concreto.
Não existe um princípio que prepondere sobre os demais sem que se devam
ser levadas em consideração às situações específicas do caso.
Em última análise, não existem princípios constitucionais absolutos ou um
princípio constitucional absoluto que, em colisão com outro princípio, precederá
independentemente da situação posta, (ALEXY, 1994, Op. Cit., p. 92 e 94).
A existência de um princípio tido como absoluto, capaz de preceder sobre
outros em qualquer condição de colisão, não se mostra consoante com o próprio
conceito de princípio jurídico.
Isto não quer dizer que não existam princípios fortes, capazes de preceder a
outros em algumas situações de colisão. Pode-se citar como exemplo, o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana, que se sobressai sobre os demais.
Depois de conceituarmos princípios e regras constitucionais, suas distinções,
e estabelecermos algumas das formas de eliminação dos conflitos entre eles, bem
como os critérios utilizados para determinar a precedência de um princípio sobre
outro, e as condições que se sobrepõem na relação de precedência, faz-se mister
estabelecer ainda uma teoria da argumentação jurídica, capaz de fundamentar
qualquer decisão judicial pela precedência que se dá de um valor
constitucionalmente assegurado em detrimento de outro, legitimando para tanto a
atuação jurisdicional e realizando a solução da lide com a máxima justiça material.
Isto é imprescindível até mesmo para se evitar que as decisões judiciais
fiquem de certa forma sujeitas ao sopesamento do magistrado. Mesmo porque
conforme nos ensina Eros Grau, (GRAU, op. cit., p. 139), não existe no sistema
nenhuma norma que oriente o intérprete e o aplicador do direito, sobre qual dos
princípios por eles estabelecido, deve o julgador privilegiar ou qual deve desprezar,
visto que em cada caso concreto a importância e/ou o peso dos princípios há de ser
ponderada.
O juiz quando se manifesta e decide pelo prevalecimento de determinando
princípio em detrimento de outro, baseia a sua decisão nas suas convicções de foro
íntimo e em argumentações e razões jurídicas aceitas e reconhecidas pela
sociedade. Do contrário, penso que estará valorando tão somente as suas
convicções subjetivas ausentes de quaisquer critérios e parâmetros aferíveis e
justificáveis que respaldam por assim dizer, a atividade jurisdicional.
2.12 Da Religião
A Religião desde os primórdios desempenha um papel extremamente
importante na vida das pessoas, pois é ela quem dita normas de valor moral e
social que contribuem para a organização social de um Estado.
Já foi chamada de ópio do povo por Karl Marx, por exercer um completo
domínio sobre seus fiéis, por abastecê-los com explicações sobre as questões
terrenas e sobrenaturais acerca do homem, do surgimento do mundo e dos deuses
sagrados.
No Brasil, a religiosidade está incrustada no caráter do povo brasileiro. A
religião é a crença na existência de um ente superior, divino e sagrado, externada
por dogmas e práticas próprias de uma confissão religiosa. É uma reverência que o
homem faz às coisas sagradas e a uma consciência escrupulosa. O Brasil é um
país laico, sem religião oficial, admite e permite uma diversidade de credos, seitas e
religiões.
A palavra portuguesa “religião” deriva da palavra latina religio. Religio
simbolizava um estilo de comportamento marcado pela rigidez e precisão.
2.13 Das Liberdades
A liberdade é o que diferencia o homem dos animais. Ela é indispensável
para a afirmação da dignidade humana. È com liberdade que se constrói uma
sociedade democrática, livre e solidária.
Ao longo dos séculos, os direitos fundamentais foram desrespeitados e
desprezados. Isto gerou atos bárbaros que ofenderam profundamente a consciência
da humanidade. Por conta disto, o homem passou a sonhar com a Liberdade.
A liberdade passou a ser proclamada como a mais alta aspiração do homem
comum. Traduz-se essencialmente na capacidade de optar, de escolher.
É uma condição que o homem adquire, no qual não se acha cativo e nem
submetido a qualquer tipo de força moral ou física. Talvez seja um dos mais antigos
anseios do homem. O primeiro indício de liberdade surgiu no inicio da história do
homem, relatada no livro bíblico de Gênesis quando Adão e Eva desobedeceram a
Deus por desejarem tornarem-se livres e independentes da sujeição a que se
encontravam.
E durante décadas e séculos foi em nome da liberdade que muitas guerras e
batalhas foram travadas. Desde a antiguidade os relatos mostram que muitos
preferiram a morte a viver uma vida cativa e desumana.
É, portanto, um estado de espírito, no qual as pessoas sentem necessidade
de usufruir e configura-se por desenvolver um modo de vida livre de qualquer
sujeição e controle.
Segundo De Plácido e Silva, (Cf. SORIANO, 2002, p. 1) a palavra liberdade
vem do latim libertas, de liber (livre), indicando, genericamente, a condição de livre
ou estado de livre, significa juridicamente, a faculdade ou poder outorgada a uma
pessoa, para que ela possa agir segundo sua própria determinação, respeitadas,
entanto, as regras legais instituídas.
Maria Helena Diniz (Ob. cit., Liberdade, Vol. 3, p. 118-119.) diz que liberdade
é uma qualidade. Qualidade que uma pessoa adquire de não estar sujeito a
nenhum tipo de constrangimento, seja psíquico, intelectual, moral ou físico.
A liberdade existe quando o homem determina por si mesmo, o seu
comportamento pessoal e segue em busca de sua felicidade da forma que acha
mais conveniente e correta, fazendo as suas escolhas e manifestando aos outros a
sua vontade. Consiste ainda em fazer tudo que não prejudique a outros.
Da expressão liberdade em sentido genérico, deságuam várias espécies de
liberdades, trataremos especificamente da Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) e
da liberdade religiosa.
Desde que surgiu, a liberdade foi mal entendida, mal interpretada, negada,
almejada, e, sobretudo, foi usurpada das pessoas. Mas, foi também, considerada
como uma questão fundamental e de extrema importância para toda a humanidade.
O homem pode perder tudo na vida, seus bens, seus valores, mas quando
perde a sua liberdade, perde também a sua dignidade e o seu sonho. É por isto que
a liberdade só pode ser negada a um homem, quando põe em risco a liberdade dos
outros homens.
A História nos mostra que as liberdades se ampliaram com a evolução da
humanidade, fortaleceram-se e estenderam-se, à medida que a atividade humana
se dilatava e se espalhava.
Liberdade é uma conquista constante do homem. A história da humanidade
se constrói dia-a-dia, e com ela surgem novos contextos, novos questionamentos e
conseqüentemente novos valores e direitos sociais.
No passado, a idéia de liberdade tinha um liame com a mera possibilidade de
o cidadão vir a exercer seus direitos políticos. Na atualidade, a liberdade está
intimamente relacionada com independência e autodeterminação. Percebe-se desta
forma, que o conceito adapta-se à realidade de um dado momento histórico.
Quando a Constituição Federal no Art. 5º menciona que todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a todos o direito à
liberdade, não especificou que tipo de liberdade seria esta. O Constituinte deixou o
termo flutuando no contexto, permitindo desta forma, ao intérprete da norma, a
possibilidade de dar uma exegese extensiva ao vocábulo. Deste modo, referiu-se a
liberdade, em sentido genérico, deixando uma larga e generosa margem ao
Operador do Direito para incluir como frações da liberdade, várias espécies dela:
Quadro 6 As Várias Espécies de Liberdade
- Liberdade da pessoa física;
- Liberdade de locomoção e circulação;
- Liberdade de pensamento;
- Liberdade de informação;
- Liberdade de expressão coletiva e comunicação;
- Liberdade de reunião e associação;
- Liberdade de ação profissional e de exercício de trabalho, ofício e profissão;
- Liberdade de conteúdo econômico e social;
- Liberdade econômica relacionada com a livre iniciativa;
- Liberdade de comércio;
- Liberdade contratual ou autonomia contratual;
- Liberdade de ensino;
- Liberdade de trabalho;
- Liberdade de escolha;
- Liberdade de crença e consciência, etc.
Neste trabalho trouxemos à baila as diversas acepções do vocábulo
Liberdade. Dedicaremos uma atenção especial à Liberdade de Consciência e
Crença e a Liberdade de Escolha, foco do estudo.
2.13.1 Da Liberdade de Escolha ou Livre-Arbítrio
A Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) como o próprio nome insinua é a
possibilidade de eleger aquilo que condiz mais com a nossa vontade.
O homem sempre almejou esta espécie de liberdade. Desde cedo,
encontrou-se preso, às suas origens, angústias, medos, culpas e à solidão. Sentiase
impotente pela impossibilidade de agir, de seguir os padrões pré-determinados
pela sociedade, pelas doutrinas, pelas leis e pelos dogmas religiosos.
A forma encontrada para libertar-se seria buscar o conhecimento, o
autoconhecimento e realizar-se. Somente desta forma, tornar-se-ia responsável por
suas escolhas.
Para Cecília Meireles, liberdade é algo que o sonho humano alimenta que
não há ninguém que explique. E ninguém que não entenda.
Para Jaspers, só nos momentos em que o homem exerce a sua liberdade é
que ele é plenamente ele mesmo. Desta forma, ele será autêntico, autônomo,
autodeterminado e, portanto, livre.
Controlar as suas ações e omissões é o que o torna um homem livre. Ser o
que desejar ser, fazer ou não fazer, são condutas que implicam em estar liberto.
Onde não existem escolhas, não há liberdade, há imposição.
O homem faz escolhas a todo o momento em sua vida, ele escolhe as suas
roupas, os seus amigos, os seus amores, os filmes que deseja assistir, as músicas
que prefere ouvir, a profissão que gostaria de seguir, enfim, a vida do homem, é
uma eterna escolha. Porque então não lhe é dado o direito de escolher o tratamento
de saúde que ele ache mais apropriado?
Toda escolha pressupõe pelo menos, duas alternativas: esta ou aquela. Não
existe escolha de apenas uma opção. E pela escolhida, deve o homem
responsabilizar-se por elas, assumindo os riscos seja pelas vitórias ou pelas
derrotas.
Nem sempre na vida de alguém, o ato de escolher é algo rápido e fácil. Isto
porque toda escolha, corresponde a uma renúncia. Não existem escolhas infinitas,
pois ninguém pode escolher tudo ao mesmo tempo.
O homem é um ser limitado, e em face desta limitação nunca será
absolutamente livre como realmente deseja, estará eternamente restrito a alguma
coisa. É imposto um limite à sua liberdade. Ainda que possua muito dinheiro e de
uma hora para outra pegue um avião e vá jantar em Paris, ele ainda assim, estará
restrito a estar com o seu passaporte atualizado, dependerá das condições do
tempo e de sua saúde entre outros fatores limitativos da liberdade absoluta.
Daí podermos afirmar que ser livre não significa ter tudo o que quiser. Antes,
ser livre representa determinar-se por si mesmo a escolha de tudo o que se quer. O
êxito necessariamente não importa e não se leva em conta. Quando se trata de
liberdade de escolha, o que vale, o que importa, não é o ato da escolha em si, é a
opção de se poder praticar o ato, a liberdade de poder escolher.
Os animais não podem ser considerados seres livres. Eles não são
responsáveis pelo que fazem ou pelo que deixam de fazer. Suas escolhas não são
refletidas, são automáticas. Ninguém pode condenar um cachorro por ele ter lhe
mordido ou um cavalo porque lhe deu um coice. O animal age automaticamente,
pelo instinto de sobrevivência, já o homem para que continue existindo, ele reflete e
pondera antes de agir, por isto é um ser racional.
Negar ao homem a Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) é sujeitá-lo à
condição de servo daquele que escolhe por ele.
2.13.2 Da Liberdade Religiosa
Desde a fundação do mundo, a intolerância religiosa foi um fator que causou
muitas guerras e perdas para a humanidade.
As religiões quando surgiram eram chamadas de seitas e os seus praticantes
chamados de fanáticos porque eram conduzidos a porem em prática determinado
tipo de comportamento social.
Da intolerância religiosa, seguiu-se para o reconhecimento da liberdade de
crença, e nessa oportunidade, os fiéis deviam professar a religião oficial
determinada pelo Estado. Em seguida o homem não satisfeito com tal limitação
busca aceitação da liberdade de culto, e por fim, conforma-se com a aprovação da
liberdade de consciência.
Percebe-se uma evolução gradativa no conceito de liberdade religiosa que
vai se amoldando aos momentos históricos vividos pelo homem em uma sociedade
em constantes mudanças e ebulição.
Liberdade religiosa é um tipo de liberdade desconhecida ou negada em
muitos países do mundo.
Entende-se por liberdade religiosa, o direito que o Estado confere aos seus
cidadãos de adorar a Deus.
A Carta Magna consagra o direito à liberdade religiosa no Art.5º, inciso VI
que dispõe que é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a
proteção aos locais de culto e suas liturgias.
Bastos (BASTOS E MEYER-PFLUG, Celso Ribeiro e Samantha, 2001, p.
106-114), traduz de forma clara o que é liberdade de crença:
A liberdade de crença (religiosa) consiste na possibilidade de livre escolha
pelo indivíduo de sua religião. No entanto, ela não se esgota nesta fé ou
crença pessoal, muitas vezes meramente subjetiva (de foro íntimo). Ela
envolve todos os consectários que desta liberdade advêm, assim como
engloba uma prática religiosa ou culto como um dos seus elementos
fundamentais, do que resulta também incluída, na liberdade religiosa, além
da realização prática das orientações religiosas, a possibilidade de
organização destes mesmos cultos, dando lugar às igrejas ou locais
sagrados.
Abordando ainda sobre a liberdade religiosa, Ferreira Filho (1994, p.20),
observou sobre o tema:
Tenha-se presente que a liberdade religiosa é uma das formas por que se
explicita a liberdade... Mais do que isto é ela para todos os que aceitam
um direito superior ao positivo, um direito natural. É o mais alto dentre
todos os direitos naturais. Realmente, é ela a principal especificação da
natureza humana, que se distingue dos demais seres animais pela
capacidade de autodeterminação consciente de sua vontade.
Manifestar uma religião ou crença significa a liberdade de expressá-la em
culto, em observância e em prática aos seus princípios. Expressar pela prática é
obedecer aos mandamentos de sua fé, executar todas as orientações e
determinações bíblicas. Esta é a almejada Liberdade de Consciência e Crença,
onde se pratica e se conduz a vida de acordo com aquilo que se acredita nela.
2.13.3 Da Liberdade de Consciência
Implica em por em prática aquilo em que acredita não necessariamente em
Deus.
Consciência é um sentimento que permite ao ser humano vivenciar,
experimentar e compreender os aspectos do seu mundo interior. É a percepção que
uma pessoa possui daquilo que é moralmente certo ou errado.
Funciona como um juiz que está sempre presente, controlando as sensações
que uma pessoa deve sentir acerca de coisas que já passaram, das coisas que
estão ocorrendo e das coisas que estão por ocorrer. As sensações podem ser as
mais distintas possíveis: alegria, satisfação, culpa ou remorso.
Atua como um sistema de valores morais que funciona de forma integrada,
aprovando ou desaprovando as condutas, os atos e as intenções próprias de cada
um.
A liberdade de consciência e crença trazida pela lei traduz a manifestação
dos direitos fundamentais do homem, na exata medida em que garante a todos o
direito de escolher livremente a crença que deseja professar e demonstrar a sua fé.
A liberdade de consciência não se confunde com a de crença. Uma
consciência livre pode determinar-se no sentido de não ter crença alguma. A
liberdade de consciência consiste em uma proteção jurídica que inclui os ateus e os
agnósticos e pode vir a levar a uma adesão a certos valores morais e espirituais
que não passam por sistema religioso algum.
Liberdade de consciência Implica, por conseguinte, em externar na conduta
diária, os princípios adquiridos, respeitados e resguardados pela liberdade de
crença.
É um tipo de liberdade consagrada pelas nações civilizadas que vivem sob a
égide da democracia. Ela não existiu nas teocracias orientais e nas cidades-estados
da antiguidade clássica e nem pode existir em certos Estados Islâmicos da
atualidade.
O homem como um ser social, possui ínsita à sua personalidade, a
capacidade de se relacionar com outros da mesma espécie, formar valores e
construir uma consciência crítica que moldará a sua personalidade.
Esta personalidade estando formada guiará a sua vida, manifestará seus
sentimentos, pensamentos e convicções.
Vivendo em uma sociedade democrática e pluralista, em que a lei admite
uma diversidade de crenças e opiniões, agirá segundo à sua consciência e terá a
liberdade de escolher a crença que achar mais apropriada ao seu modo de vida.
Assim, falar em liberdade de crença e consciência não significa apenas dizer
que se está autorizado a crer em alguma coisa. Antes, o termo inclui em sua
acepção, o direito de exercer os preceitos de determinada fé, e desta forma estarse-
á exercendo a liberdade de culto, e ainda, a liberdade de consciência que inclui a
religião na vida como guia prático orientador dos atos de conduta, dos atos culturais
e literários, e até mesmo a escolha de tratamentos médicos.
A Constituição Brasileira vigente é soberana a todos os compêndios jurídicos
nacionais existentes, seja o civil, o penal ou o processual. Ela estabelece a
liberdade de crença, consciência e de culto, exteriorizada com o livre exercício
deles.
De acordo com o que se entende por liberdade religiosa, qualquer um pode
adotar o culto ou a fé que mais lhe convier, sem que para isto, o Estado possa
sentir-se no direito de violar os sentimentos individuais de cada cidadão.
Mas, o mesmo não acontece, quanto às exteriorizações dos cultos.
Determinadas práticas religiosas, consideradas ofensivas à moral e a ordem
pública, são terminantemente proibidas sob a alegação de que podem provocar
tumultos que tragam danos ao particular individualmente ou a toda coletividade,
comprometendo dessa forma, toda a ordem pública por incitar, por exemplo, o
sacrifício desnecessário de vidas humanas.
Cabe salientar ainda, o que já comentamos nos capítulos anteriores, que
nenhum direito fundamental é absoluto. A própria Constituição enfatiza que a
liberdade religiosa não atinge o grau absoluto, por não ser permitido a qualquer
religião ou culto, professar atos atentatórios à lei, sob pena de responsabilização
civil e criminal.
2.14 A Evolução da Liberdade Religiosa nas Constituições Brasileiras
2.14.1 No Brasil Colônia - (liberdade de crença)
Não havia liberdade religiosa. O Estado estabeleceu o catolicismo como
religião oficial, concedendo-lhe o monopólio religioso, reprimiu as crenças e práticas
religiosas de índios e escravos negros e impediu a entrada de outras religiões
concorrentes, sobretudo a protestante, e seu livre exercício no país. (MARIANO,
2001, p.127-128).
2.14.2 No Brasil Império - Constituição de 1824 (liberdade de crença e culto)
Apesar da Religião oficial do país ser a Religião Católica, a Constituição do
Império inovou e avançou com relação à liberdade religiosa dos outros cultos não
católicos.
É importante frisar que apesar de tolerar as outras religiões, esta constituição
restringia a liberdade de culto, mas, consagrava a plena liberdade de crença.
2.14.3 A Constituição de 1934 (liberdade de crença e culto)
A Constituição de 1934 reproduz o que já consta das constituições do
Império e da República, a liberdade de crença e culto, não procedendo a nenhuma
contestação ou emenda.
2.14.4 A Constituição de 1946 (liberdade de crença, de culto e de consciência)
A Constituição de 1946 assegurava, em seu artigo 141, § 7º, a liberdade
religiosa em três sentidos: de consciência, de crença e de culto.
2.14.5 A Constituição de 1967 (liberdade de consciência)
A Constituição de 1967 garantia em seu artigo 153, parágrafo 5º, a liberdade
de consciência em um sentido mais abrangente que inicialmente fora proposto.
2.14.6 A Constituição de 1988 (liberdade de culto, crença e consciência)
A Constituição de 1988 manteve o direito à liberdade de culto, crença e
consciência. O artigo 5º, inciso VIII, preceitua que “ninguém será privado de direitos
por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as
invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumpri
prestação alternativa, fixada em lei”.
2.15 A Inviolabilidade á Liberdade de Consciência e de Crença
A Constituição Federal quando erigiu expressamente o valor da
inviolabilidade à liberdade de consciência e crença consagrando-o a condição de
direito fundamental individual dos cidadãos.
Utilizou-se da expressão "inviolabilidade" em um sentido amplo, para referirse
à qualidade ou caráter do que é inviolável. De modo a comportar toda e qualquer
forma de privilégio ou prerrogativa que torna certas pessoas, certos domínios ou
certos documentos inacessíveis.
Dessa forma, direito à inviolabilidade de consciência e crença consiste
fundamentalmente, na faculdade de todo e qualquer indivíduo poder escolher e
optar pela fé e crença que deseja nortear a sua vida. Significa dizer que, é dada a
todas as pessoas, a liberdade de proferir a religião que lhe aprouver, exercitando os
ideais e preceitos em sua vida.
Sob a tarja da Inviolabilidade, significa dizer que, um direito com este caráter
não pode jamais ser desrespeitado, sob pena de se responsabilizar judicialmente
quem o fez.
É nesse sentido que o exercitar do Direito à Inviolabilidade à Liberdade de
Consciência e Crença abrange toda a extensão da dignidade humana, abrange o
homem por inteiro, no que respeita ao ser, ao fazer, ao estar e ao sentir.
A Inviolabilidade à Liberdade de Consciência e Crença é uma garantia
fundamental, com previsão constitucional, não podendo lei infraconstitucional limitar
sua incidência a determinadas hipóteses.
A Constituição Federal elegeu como premissa maior o respeito à dignidade
da pessoa humana como núcleo essencial de um Estado Democrático de Direito.
Consagrou enorme rol de princípios, garantias e direitos, para dar efetividade a
esse comando. Todavia, como já dissemos, transferiu ao Poder Judiciário, o
encargo de garantir os direitos assegurados pela Carta.
Para Maria Berenice Dias uma sociedade avança na medida em que o
Judiciário assegura eficácia à Constituição. (DIAS, 2009, Disponível em:
;
O objetivo do Constituinte Originário quando elaborou o preâmbulo
constitucional, foi declarar que o Brasil, país elevado ao patamar de Estado
Democrático de Direito, e assim subordinado às leis, possui como premissa maior, a
tutela dos direitos sociais e individuais do seu povo. Esses direitos, erigidos a
“valores supremos” e, portanto acima de quaisquer outros valores, se reúnem para
transformar o país em um “paradigma”.
A mesma Carta estabelece que cabe ao Estado assegurar o exercício destes
direitos fundamentais e elenca alguns deles:
Quadro 7 Direitos Fundamentais *
• A liberdade (na acepção genérica da palavra, abrangendo toda e
qualquer liberdade, e aqui se incluem a liberdade religiosa e a liberdade de
escolha)
• A segurança (não especificando o legislador que tipo de segurança
seria esta, inferindo-se que, abrangeriam todos os tipos de segurança, seja a
patrimonial, seja a física, abrindo espaço inclusive, para que se inclua a
segurança jurídica nas relações (como por exemplo, quando o paciente dá um
consentimento a um médico, ele fez um acordo bilateral com esse médico, não
podendo posteriormente ser descumprido o acordo, e por fim, a segurança à
integridade).
• O bem estar (seja ele físico, psicológico, emocional e mental, uma
completa integração da mente com as emoções e com o corpo. Aqui, não é
apenas o estado emocional que se atinge quando cessam os desejos, antes de
tudo é uma busca em viver bem, estar e sentir-se bem);
• A privacidade (que é o direito que as pessoas possuem de levar uma
vida com um mínimo de sossego e tranqüilidade, de não ter exposto os fatos da
vida privada ao público de maneira desautorizada. Resguarda, todavia, às
pessoas, o direito de conduzir às suas vidas com o mínimo de interferência
possível de terceiros, seja por parte das outras pessoas, (ou do próprio estado).
* Todos os quatro direitos fundamentais elencados acima, foram dispostos pelos
constituintes originários em sentido genérico, mesmo porque, seria impossível deles
preverem todas as possíveis hipóteses de ocorrência e situações.
2.16 A Ética, a Bioética e Seus Princípios
2.16.1 A Ética
Ética é o conjunto de princípios de ordem valorativa e moral do indivíduo que
motivam, disciplinam e orientam o indivíduo. Atua como um mecanismo de
regulação das relações sociais, harmonizando os interesses coletivos e sociais e
garantindo a colisão social.
Barchifontaine diz que ética é tudo aquilo que ajuda a tornar melhor e mais
agradável o ambiente para o indivíduo.
Com o avanço da medicina, surgiram diversos problemas éticos envolvendo
experiências biomédicas com seres humanos. Dentre esses problemas, alguns
tomaram uma repercussão maior em face dos efeitos causados no mundo, tais
como, o perigo da aplicação incorreta da biomedicina, da engenharia genética, da
fertilização in vitro, e da clonagem de embriões. Todos estes problemas têm
provocado por parte da ética filosófica e teológica, um grande interesse,
preocupação, estudo e discussão.
2.16.2 A Bioética
A Bioética emergiu na década de 70 diante da necessidade de se uniformizar
os problemas éticos que surgiam decorrentes da prática de assistência à saúde.
Dedica-se a estudar os problemas e as implicações morais despertadas pelas
pesquisas científicas na medicina e afins. Abrange questões encarnadas de senso
moral e ético, tais como a utilização de seres vivos em experimentos, a legitimidade
moral do aborto ou da eutanásia, as implicações da pesquisa no campo da genética
2.16.3 Dos Princípios da Bioética
Foi somente em 1979 que foram definidos quatro princípios básicos, e não
absolutos (no sentido de não serem donos da verdade), que guiariam as relações
existentes entre os profissionais de saúde e os seus pacientes. São princípios
simples, esclarecedores e servem como regras gerais na tomada de decisão das
condutas medico paciente.
São eles: Não Maleficência - Beneficência - Respeito à Autonomia e Justiça.
Todos os quatro princípios são deveres prima facie, ou seja, obrigações que
devem ser cumpridas, reconhecidas e respeitadas pela classe médica.
O pressuposto fundamental da ética médica contemporânea é o de que,
adultos capazes têm o direito de decidir sobre seu próprio corpo. Já para os
incapazes, o médico deve obter um consentimento livre e informado de seu
representante legal, antes de praticar qualquer ato ou conduta médica.
A bioética, é vista atualmente como um verdadeiro código de ética entre
médicos e pacientes, estabelece como um dos seus quatro princípios, a
beneficência, que procura acima de tudo, primar pelo bem-estar e interesse do
paciente, fazendo isso, através da ciência médica e de seus agentes responsáveis.
Ao mesmo tempo, defende o princípio da autonomia do paciente,
estabelecendo como regra, que o médico respeite a vontade do seu paciente, assim
como seus valores morais e crenças.
A Bioética não encara o choque de valores entre os princípios, como um
conflito em que um deve expurgar o outro. Antes, enfrenta tal condição como uma
colisão entre princípios éticos fundamentais, em que um deve se harmonizar com o
outro, para que nenhum deles seja retirado da questão, mas atuem em sintonia,
respeitando os limites de cada um.
Para estudar e entender a Bioética é necessário compreender basicamente
duas correntes distintas, o avanço tecnológico e científico da biomedicina e as
mudanças sociais e políticas que acompanham a convivência humana. Isto porque,
a medicina evoluiu, mas o homem também evoluiu nas suas necessidades e nos
seus anseios, por isto, um deve acompanhar o outro simultaneamente.
2.16.3.1 Princípio da Não Maleficência (primum non nocere: primeiro não prejudicar)
Princípio fundamental oriundo da tradição hipocrática da ética médica tem
suas raízes em uma máxima que preconiza: “este principio, cria para o médico o
hábito de duas coisas: socorrer (ajudar) ao menos, e não causar danos”. Por este
princípio, o médico tem o dever de, intencionalmente, cuidar do paciente e não
causar mal e/ou danos a ele.
Trata-se de um princípio moral da classe médica, em que o médico deve ter
um senso mínimo de ética, um verdadeiro dever profissional, que se não for
cumprido configura para o médico uma má prática médica (o profissional ruim) ou
até mesmo uma negligência profissional.
É muito importante que o médico tenha este princípio em mente, porque o
risco de dano está intimamente ligado ao da prática medica. Visto que, até no mais
simples dos procedimentos médicos, que é puncionar uma veia para retirada de
sangue, se o médico não tiver todo o cuidado e atenção redobrados, pode lesionar
o paciente causando-lhe uma hemorragia.
Do ponto de vista médico, visto que os riscos andam de forma simultânea ao
exercício profissional, os danos podem ser justificados se o beneficio esperado
como resultado do exame for maior que a possível hemorragia.
Puncionar uma veia para retirada de sangue é um risco simples e pequeno
que não chega a produzir um resultado negativo (morte). Entretanto, quanto maior
for à possibilidade do risco causar dano ao paciente, maior e mais justificado deve
ser o objetivo do procedimento a ser realizado, para que este procedimento possa
ser considerado como um ato médico eticamente correto.
Exemplificando, caso seja necessário que o paciente sofra uma dor aguda
por alguns minutos com vistas à realização de um procedimento cirúrgico que vá
orientar o médico de forma precisa acerca do diagnóstico do paciente, então, deve
ser causado este “dano” ao paciente, pois do contrario o médico não terá como
diagnosticá-lo de forma precisa e conseqüentemente curá-lo
2.16.3.2 Princípio de Beneficência (bonum facere - fazer o bem para o paciente)
Este princípio está intimamente ligado a excelência profissional. Está
expresso no Juramento de Hipócrates e menciona que o médico Aplicará os
regimes para o bem do doente segundo seu poder e entendimento, nunca para
causar dano ou mal a alguém.
Beneficência significa fazer o bem, ou seja, o médico deve procurar fazer o
que for melhor para o seu paciente. E fazer o melhor, significa utilizar-se de todos
os meios possíveis, todos os conhecimentos e habilidades profissionais a serviço do
paciente, considerando-o, quando da tomada de decisão, minimizando os riscos e a
maximizando dos benefícios do procedimento a realizar. Obriga, portanto, o médico,
a ir muito além do que se exige do princípio da Não Maleficência (que é não causar
dano intencionalmente) exige que ele contribua para o bem estar do seu paciente
acima de qualquer coisa.
Requer do profissional uma ação positiva. É necessário que o profissional
atue não somente no sentido de fazer o que for melhor para o paciente, mas avalie
a utilidade dessa decisão, pesando benefícios versus riscos e/ou custos.
2.16.3.3 Princípio do Respeito á Autonomia ou Autodeterminação do Paciente
Autonomia é a capacidade que uma pessoa tem de governar a si mesma, de
ser independente e poder decidir o que é melhor para sua vida.
Autodeterminação é o ato ou efeito de decidir por si mesmo, é a livre escolha
do próprio destino.
Ambos são atributos inerentes aos seres racionais, pois permitem a estes,
escolherem e atuarem de forma pensada, partindo de uma convicção pessoal e
seguindo-se e em função dos próprios valores. E são também, qualidades que a
pessoa humana possui de refletir, agir e transmitir seu juízo de valor sobre o que
considera aceitável.
Por estes princípios, é reconhecido a qualquer pessoa o direito de decidir
acerca da utilização de determinado procedimento ou tratamento de saúde, livre de
qualquer pressão externa ou interferência, levando-se em conta seus valores mais
íntimos.
Para uma pessoa exercer com autodeterminação à sua autonomia, precisa
estar ínsita em sua personalidade duas condições essenciais:
1- Plena capacidade de agir, sustentada pelo tripé compreensão, razão e
decisão para enfrentar as alternativas apresentadas;
2- Liberdade de escolha, para poder optar pela possibilitar que achar mais
conveniente para a sua vida.
Quando falamos em respeito à autonomia do paciente, estamos nos
referindo à compreensão que o médico deve ter, que o paciente que se lhes
apresenta, é um ser capaz. Capaz de pensar, refletir, agir e decidir. O paciente tem
o seu próprio projeto de vida, o seu próprio ponto de vista e suas opiniões, por
tanto, cabe a ele, paciente, fazer suas escolhas segundo seus valores e convicções.
Schultz, (1985, p.219, 292) discorrendo sobre o interesse protegido do
paciente, afirmou que nem os peritos da área de saúde e nem a própria sociedade,
podem julgar o que é melhor para uma pessoa, do que ela mesma.
Respeitar a autonomia do paciente é preserva-lhes os seus direitos
fundamentais, é aceitar o pluralismo ético-social admitido pela Lei. (MUNHÕZ,
1998, p.53-70)
Kant, em sua ética deontológica, já afirmava que a dignidade de uma pessoa,
provém da sua condição de ser moralmente autônoma e por isso é que ela merece
ser respeitada.
È um dever moral tratar as pessoas como um fim em si mesmo, e nunca
apenas como um meio. Deve ser permitido às pessoas desenvolverem-se de
acordo com as suas convicções íntimas, desde que, elas não interfiram na liberdade
dos outros.
O que deve prevalecer na questão é o direito de decisão pertencente ao
paciente, pois do contrário, prevalecendo à vontade coletiva não haveria que se
falar em autonomia, visto que o termo perderia a razão de ser e de existir.
Quando uma questão disser respeito a uma pessoa, e os seus efeitos
repercutirem na vida exclusiva dessa pessoa, é a vontade dela que deve ser
reconhecida. Para que não se corra o risco do absurdo de ser guiada por valores
alheios, muitas vezes distintos e estranhos aos seus.
A Bioética atua justamente nesse sentido, procura agir respeitando a
autonomia, a vontade do paciente.
Na prática, o principio do respeito à autonomia do paciente, funciona como
uma espécie de “aliança terapêutica” firmada entre o médico e o paciente. Onde o
médio está obrigado a inicialmente, a prover o paciente de todas as informações
esclarecedoras acerca da sua parte no contrato. De modo que, o paciente possa
compreender adequadamente tudo o que está envolvido no dilema, e assim possa
tomar uma decisão consciente.
Analisando a autonomia do paciente sob o ponto de vista de sua consciência
e não sob o deontológico, o respeito a autonomia do paciente, constitui o pilar da
ética médica, encontra na convicção religiosa a base para seus atos e condutas.
Sobre o tema DIXON, (LANG E LANGE apud SOUZA, Zelita da Silva;
MORAES, Maria Isabel Dias Miorim. A Pratica médica e o respeito às crenças
religiosas.) comentam:
Para que o paciente tenha condições de decidir se um tratamento médico
lhe é aceitável segundo o seu próprio plano de vida [...], embasado em
crenças, aspirações e valores próprios, ele precisa ser corretamente
informado das intenções e recomendações pelo seu médico e ter uma
visão clara de como tais recomendações afetam seus próprios valores.
Então é dada ao paciente a possibilidade de consentir ou não no
tratamento proposto. [...] o consentimento esclarecido não é
meramente um conceito jurídico, mas também - e sobretudo - ético e
moral. [...] o entendimento religioso das Testemunhas de Jeová não
proíbe de modo absoluto o uso de componentes sanguíneos, como a
albumina, as imunoglobulinas e os preparados para hemofílicos; cabe a
cada Testemunha decidir individualmente se deve aceitar esse tipo de
tratamento [...l. Da mesma forma, a circulação extracorpórea e a
hemodiálise são prontamente aceitas, desde que se use como primer
soluções isentas de sangue [...l. As Testemunhas de Jeová [...] admitem
que a questão [...] envolve os princípios mais fundamentais sobre os quais
baseiam suas vidas. A relação com seu Criador e Deus está em jogo. [...]
As crenças das Testemunhas de Jeová - que recusam transfusões de
sangue por motivos religiosos ou médicos - servem de fundamento para
um sistema moral, para um conjunto de juízos deontológicos sobre o que
se deve ou não fazer. Segundo esse sistema, a recusa às transfusões
constitui uma regra de conduta a ser observada, ainda que a
sociedade a ignore ou menospreze. (grifos nossos)
Assim, nítido é que o respeito à autonomia do paciente se estende aos seus
valores religiosos, às suas convicções íntimas, por isto eles não podem ser
desconsiderados ou minimizados por qualquer um, ainda que isto seja feito com as
melhores das intenções. Os valores espirituais que uma pessoa carrega dentro de
si, atuam como uma força positiva confortando-o e ajudando-o na sua recuperação.
Além de transmitir-lhes segurança saber que eles serão respeitados.
O médico deve procurar sempre respeitar o desejo do seu paciente,
enquanto ele tiver consciência de sua situação, e for plenamente capaz.
Entendemos que a autonomia do paciente se sobrepõe à atuação do médico.
No Brasil ainda se discute a autonomia de um paciente adulto, muitos passos
hão de serem dados para que a autonomia do paciente seja respeitada. Já na
Europa, as discussões acerca do exercício da autonomia do paciente, referem-se a
procedimentos e tratamentos de saúde realizados em crianças, tão somente. Isso
se deve, pela incapacidade delas em tomar decisões. Como elas não preenchem os
requisitos exigidos para realizarem escolhas autônomas e equilibradas, torna-se
necessário que sejam representadas por seus tutores legais, afim de que eles
possam tomar as chamadas Decisões de Substituição ou de Representação
chamadas de Proxy consent ou consent by Proxy.
Alguns profissionais da área médica acreditam que não havendo consenso
entre a opinião dos pais e a equipe médica, deve prevalecer o principio da
beneficência que garante o bem estar e cuidado da saúde do menor, mesmo que
isto vá de encontro à vontade dos pais ou do consentimento by Proxy.
Mais adiante teceremos sobre os aspectos da à responsabilidade parental.
O resultado entre a interação médico/paciente gera o que se costuma
chamar de consentimento informado.
2.16.3.4 Princípio do Consentimento Informado ou Conscientizado
O direito ao consentimento informado faz menção a uma decisão proferida
na Inglaterra em 1767, fruto de uma sentença do caso judicial inglês Slater versus
Baker & Stapleton. A decisão ocorreu porque o tribunal inglês responsabilizou dois
médicos que agindo sem o consentimento do paciente, quebraram um osso da sua
perna para tratar de uma fratura mal consolidada. No século XX, a Corte norteamericana
começou a discutir a autonomia das pessoas no que se refere a
cuidados com a saúde. Em 1914, o caso Scholoendorff versus Society of New York
Hospital, confirmou o que muitos já esperavam: o entendimento sobre a ilicitude no
comportamento médico com as devidas consequências jurídicas (indenizações,
reparações, etc.).
Foi somente com o término da Segunda Guerra Mundial, que eclodiu em
todo mundo a idéia do respeito à dignidade da pessoa humana. Com isso, em 1947
surgiu o “Código de Nuremberg” e com ele, o conceito de “consentimento
voluntário”. Inicialmente estava voltado para disciplinar os direitos das pessoas
submetidas a experimentos, e isto foi devido a todas as atrocidades cometidas por
médicos nos campos de concentração nazistas.
O Código de Nuremberg é uma declaração contendo 10 pontos, que
resumem aquilo que seria permitido em experimentos médicos com participantes
humanos.
Ele tornou-se então um verdadeiro marco na relação médico-paciente, na
medida em que garantiu às pessoas, o direito de submeterem-se a tratamento
médico caso manifestassem o seu consentimento, ou seja, não era mais aceitável
experiências feitas voluntariamente pelos médicos sem o consentimento do
paciente.
A primeira cláusula deste documento aponta para o fato de que o
consentimento informado de uma pessoa é algo absolutamente essencial na
relação entre médicos e paciente. (Vide Anexo VII)
Nota-se que a noção de “consentimento informado” referia-se inicialmente,
como todo conceito quando surge como a idéia de não se permitir aleatoriamente
que pessoas fossem objetos de experimentos científicos.
Posteriormente e gradativamente, a noção foi se alterando e somente em
1957, o termo alcançou o significado mais próximo do que conhecemos hoje em
dia. Isto ocorreu devido à decisão proferida no caso Salgo versus Leland Stanford
Jr. University Board of Trustees, quando um Tribunal da Califórnia decidiu que os
médicos devem revelar todos os fatos ao paciente, para que ele preste um
“consentimento informado” à cerca de sua decisão. Segundo o juiz Bray, o médico
não pode ocultar qualquer fato nem minimizar os riscos inerentes a um
procedimento médico, com vistas a obter o consentimento do paciente.
O paciente tem o direito de estar devidamente informado, para assim, ter
condições de consentir ou até mesmo recusar, procedimentos diagnósticos ou
terapêuticos, e de impedir tratamentos dolorosos ou extraordinários que prolonguem
a sua vida, além de, escolher o local que deseja morrer. Revista Consultor Jurídico,
(20 de abril de 2009 - Artigo: Direito à informação - Paciente tem direito de escolher
melhor tratamento (por Roberto Baptista Dias da Silva). Acesso em 31/08/2009 do
site: tratamento#_ftn2_2627#_ftn2_2627>.)
O consentimento informado, nada mais é do que uma decisão do paciente,
tomada de forma voluntária, verbal ou escrita, transmitida por uma pessoa
autônoma e capaz, ajuizada após um processo informativo, para a aceitação de um
tratamento terapêutico específico, estando consciente de seus riscos, benefícios e
das possíveis consequências.
Não é apenas um mero contrato entre as partes. È acima de tudo um
“processo de relacionamento” baseado na confiança e na boa-fé, cujas partes,
cientes das suas clausulas e condições propõem-se a cumpri-las.
Importante ressaltar que o consentimento informado é para aqueles
pacientes que se encontram no gozo de suas faculdades mentais. Visto que
existem circunstâncias especificas que restringem e limitam a obtenção do
consentimento informado por parte do médico ao paciente.
Quadro 8 Situações que Restringem e/ou Limitam a Obtenção do Consentimento Médico
• A incapacidade: em crianças e adolescentes é necessário o consentimento do
representante legal, em adultos, é necessário o consentimento da família se houver diminuição
da consciência, e nos casos de patologias neurológicas e psiquiátricas severas;
• Em situações de urgências médicas, quando se necessita agir e não se pode obter o
consentimento prévio do paciente, salvo se o paciente tiver previamente manifestado a sua
vontade;
• Na obrigação legal de declaração de doenças de notificação compulsória;
• Quando houver risco grave para a saúde de outra pessoa, cuja identidade é conhecida,
obriga o médico a informá-la, mesmo que o paciente não autorize;
• Quando o paciente recusa-se a ser informado e participar das decisões.
É através do consentimento informado que o paciente terá a certeza de que
o médico cumprirá o acordo e não utilizará um tratamento que não lhe foi
consentido.
Em 1995 na cidade de Bali (Indonésia) aconteceu a 47º Assembléia Médica
Mundial sobre os Direitos do Paciente e lá, dois direitos relacionados ao respeito
pela Autodeterminação do paciente foram consagrados: o direito que o paciente tem
de tomar suas decisões livremente e o direito de dar ou negar o seu consentimento
para qualquer terapia ou tratamento.
O Código de Ética Médica em seus artigos 46, 48, 56 e 59, impõe ao
profissional da área de saúde o dever ético de prestar todas as informações
possíveis ao enfermo, acerca do seu diagnóstico, prognóstico, risco e finalidade do
tratamento ou intervenção. O referido compêndio prevê somente duas exceções à
conduta médica:
- quando a informação vier a causar dano ao paciente, e
- em caso de iminente risco de morte.
Proíbe ainda ao médico, efetuar qualquer procedimento que seja sem o
esclarecimento e consentimento, prévios, do paciente ou de seu responsável legal.
Com relação à primeira exceção, “quando a informação vier a causar dano
ao paciente”, deve se atentar para o fato de que o médico não deve usar desse
subterfúgio por receio de que, em face disso, o paciente venha a recusar o
tratamento sugerido, após conhecer a real situação em que se encontra. Porque se
isto acontecer, o médico está infringindo o art. 48 do Código de ética, que o impede
de exercer a sua superioridade técnica de modo a limitar o direito de o paciente
decidir livremente sobre sua saúde e seu bem estar. Além do que, estará ainda,
violando o direito de informação do paciente, impedindo que esse decida com
autonomia acerca do caminho a ser tomado com relação à sua condição de saúde.
Ocultar a verdade sobre a real situação de um doente, somente deve ser
feito pelo médico quando, com base em sua experiência profissional, perceber que
isto pode causar mais dano que benefício ao paciente.
Comentando a última exceção (em caso de iminente risco de vida) ela entra
em choque com os princípios bioéticos da autonomia e do consentimento
informado. E não deve ser interpretada como recomendação ao médico para que
intervenha sobre o paciente ainda que contra a sua vontade.
A intervenção do médico é vista como uma faculdade que lhe é permitida, ou
seja, o médico poderá intervir por sua própria vontade, caso ele não vislumbre outra
chance de salvar a vida daquele paciente. Haja vista que “iminente risco de vida”
deve ser entendido como um caso de urgência ou emergência médicas, em que
não haja tempo de prestar ao doente as informações necessárias e, por
conseguinte, receber dele o consentimento autorizando ou não o tratamento.
Ademais, tais exceções não poderão ser vistas como determinações a serem
seguidas. Facultam ao médico agir, mas não obrigam que ele o faça. Além disso,
não se podem entender as exceções como uma espécie de autorização para que o
médico imponha ao enfermo um tratamento contra a sua vontade, sob a alegação
de que está atuando sob o iminente risco de vida ou ainda, ao comando bioético da
beneficência. O que seria um tremendo equívoco, pois o principio da beneficência
deve acima de tudo, levar em consideração o interesse da vontade do paciente e
não pode ser traduzida baseada na idéia de benefício que o médico imagina que
trará ao paciente. Afora isto, o CEM (Código de Ética Médica) não pode sobrepor-se
às liberdades públicas e clássicas garantidas aos cidadãos pela Constituição
Federal.
De igual modo, o Art. 56 do mesmo código de conduta, diz ser vedado ao
médico desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de
práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida.
Obrigar um paciente a submeter-se a um determinado tratamento de saúde,
quando sua vontade se mostra contrária ao tratamento, constitui uma clara violação
à dignidade e integridade física, psíquica e moral do paciente. Esta submissão
resulta inconstitucional, porque cada pessoa é livre para decidir se é ou não, caso
de recuperar própria saúde. Nem o Estado, nem terceiros, podem obrigar a alguém
a se tratar e a cuidar da própria saúde. Se somos donos das nossas próprias vidas,
em princípio, somos livres para cuidar, ou deixar de cuidar de nossa saúde, cuja
conseqüente deterioração, pode até a vir causar-nos à morte que, licitamente, cada
um pode imputar-se. Haja vista que o suicídio não é tido como crime pelo nosso
código penal brasileiro.
O consentimento informado, portanto, não é apenas o posicionamento
subjetivo do paciente. É antes de tudo, uma decisão amparada por dispositivos
legais vigentes que devem ser respeitados.
Diversos médicos renomados em várias partes do globo já adotam os
princípios bioéticos no exercício profissional, e desta forma já se solidifica no
mundo, a idéia de que cabe ao paciente decidir o que é melhor para sua vida.
Confirmando tal assertiva, a Revista “Isto é” em matéria intitulada “O Poder do
Paciente”, informa que “ o paciente ganha voz na hora de decidir os rumos do
tratamento e começa a dividir a dividir com os médicos a responsabilidade sobre os
cuidados com a própria saúde.” (O Poder do Paciente - Revista ISTO É - Edição de
10/10/2009 - Medicina e Bem Estar - Matéria de Cilene Pereira e Mônica Tarantino)
2.16.3.5 Princípio de Justiça
Justiça sob o ponto de vista filosófico significa um modo justo, apropriado e
equitativo de tratar as pessoas em razão de alguma coisa que é merecida ou devida
a elas. Este critério de merecimento baseia-se na máxima “de dar a cada um, o que
é de cada um”. Dar a cada um, o que cada um merece de acordo com sua
necessidade, com seu esforço, com sua contribuição, com seu mérito, com as
regras de livre mercado. O conceito de justiça consiste no fato de que as pessoas
têm direito a um mínimo de cuidados com sua saúde e o Estado deve procurar
promover acesso igualitário de todos os cidadãos aos bens da vida.
Agir com justiça envolve muito mais do que se fazer o que é certo, envolve
respeitar as diferenças, ao invés de discriminá-las ou segregá-las, para isso deve o
Estado ir em busca de meios de compreender as ideologias dos indivíduos e
satisfazê-los.
Ressaltamos-se que o Princípio do Consentimento Informado ou
Conscientizado, não faz parte dos Princípios da Bioética, foi inaugurado pelo
Código de Nurembergue, havendo, entretanto, projeto para incluí-lo junto aos outros
Princípios Bioéticos, em face da relevância que lhe é conferida pela doutrina
alienígena.
3 ANÁLISE DO CENÁRIO CULTURAL NO BRASIL
Não me apontes o caminho, o rumo certo pra
chegar ao cimo. Deixa-me encontrá-lo para que
seja meu. Não me reveles a mais brilhante
estrela, aquela que te guia. Eu buscarei a minha.
Não me estendas a mão quando eu cair. Em
tempo certo, em hora exata, eu ficarei de pé. Não
te apiedes de mim. É minha estrada, é minha
estrela, é meu destino. Deixa apenas que eu seja.
Sem ti. Eliette Ferreira (2009)


3.1 Os Valores Morais e Éticos de Cada Um
O homem é um ser autônomo, escolhe suas normas e seus valores, faz os
seus projetos, seus planos de vida, decide e age conforme considera mais
apropriado. Esta autonomia está ligada a liberdade individual que possui baseada
na vontade.
As regras de conduta e comportamento de qualquer grupo, seja ele religioso
ou não, são motivadas por uma série de valores de morais e éticos adquiridos no
convívio do cotidiano social daquele meio ao qual pertençam.
Reale (1978, p. 26) comenta acerca do assunto:
Não vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins.
Ao contrário, a vida humana é sempre uma procura de valores. Viver é
indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou
mais valores. A existência é uma constante tomada de posição
segundo valores. Se suprimirmos a idéia de valor perderemos a
substância da própria existência humana. Viver é, por conseguinte, uma
realização de fins. O mais humilde dos homens tem objetivo a atingir e os
realiza, muitas vezes, sem ter plena consciência de que há algo
condicionando os seus atos. (grifos nossos)
A cultura de um povo, cria naquela sociedade, valores que estão diariamente
sendo provados e substituídos por outros novos valores que vão surgindo. Os
valores antigos vão sendo confrontados com novas idéias sobre o que é certo e o
que é errado. Estes valores expressam sentimentos que por sua vez, fixam
propósitos em nossas vidas e tornam-se a nossa luta e os nossos objetivos.
Com os propósitos fixados, conduzimos a vida com um comportamento ético,
aprovado por nós mesmos e pelo meio social que vivemos, o que significa dizer que
estabelecemos metas para tornamo-nos pessoas melhores intimamente e
externamente mais polidas nas relações com os outros.
Alguns grupos sociais, principalmente os religiosos, pautam os seus valores
e às suas condutas na fé que professam. Seguem a vida conforme aquilo que
acreditam ser o mais acertado, o mais correto. Orientam-se, não pelos valores
novos que surgem dia-a-dia, mas sim pelos valores antigos contidos em códigos e
escrituras sagradas. Para entender as coisas futuras, buscam a origem das coisas
passadas. Desejam entender o como, e o porquê das coisas.
3.1.1 As Testemunhas de Jeová
As pessoas que são conhecidas como “Testemunhas de Jeová” esforçam-se
para possuir um comportamento ético ilibado, uma conduta de vida pautada em
princípios religiosos. Procuram obedecer antes, as leis de Deus, depois às leis dos
homens, “dão a César, o que é de Cesar, (e a Deus o que é de Deus)”. Como grupo
religioso que são, acreditam que a vida é um dom dado por Deus e dessa forma
não desejam morrer. Desejam viver de forma correta, digna e decente, por isto se
afastam de promiscuidade, de corrupções, de toda sorte de coisas ruins, impuras e
imorais, por isto, mantém-se afastadas do mundo.
Prezam e respeitam profundamente a vida. Esta é uma das razões pelas
quais não fumam, não usam tóxicos, nem praticam abortos. Não sonegam seus
impostos, não praticam imoralidades e nem cometem delitos e infrações,
voluntariamente. Aprenderam com a Bíblia, a considerar a vida como sendo
sagrada, algo a ser protegido e preservado, tanto para elas mesmas como para
seus filhos.
A posição que as Testemunhas de Jeová assumem quanto ao sangue
envolve princípios bíblicos. Quando uma pessoa adere à religião, esta ação revela
não apenas uma preferência pessoal e subjetiva, mas a crença numa realidade que
transcende a tudo e é superior a todas as outras.
Esta adesão, consciente e voluntária, acarreta para o indivíduo,
comportamentos e rituais que estabelecem liames entre o homem e Deus.
Obediência a normas, cujas origens e sanções estão muito além da compreensão
de qualquer ser humano, modelando, por essa razão, o seu pensamento e a sua
vida.
A hematologista americana e também advogada Sazama (acesso em
agosto/2009 no sitio: 2007/capa-34-40.pdf.>) do M.D. Anderson Câncer Center, em Houston, pronunciouse
em recente passagem pelo Brasil acerca dos conflitos relacionados com valores
morais dos pacientes Testemunhas de Jeová que rejeitam sangue e que são
levados para serem decididos nos tribunais. Vejamos o que disse ela:
Todos os pacientes têm direito à proteção da lei contra invasões arbitrárias
ou atentados em qualquer âmbito de sua vida. Certamente, decisões
médicas devem ser tomadas em ambiente médico, não em tribunais.
O Tribunal com certeza não é o lugar mais apropriado para resolver as
questões relacionadas com a vida privada e a saúde de uma pessoa. A intenção de
um médico talvez seja proporcionar ao paciente aquilo que ele considera o mais
indicado para a vida daquele paciente.
Ilustração 7 Argumento de Cunho Religioso para Contra-exemplo Provocativo
Entretanto, ele, médico, precisa estar consciente de que ele não tem o direito
de recorrer à justiça para esmagar os direitos fundamentais de alguém. Pois ele
estará exercitando o seu próprio desejo egoísta de querer conduzir a vida do outro
que não lhe pertence. A ninguém foi dado o direito de se achar em uma posição
maior para decidir que decisão tomar acerca da vida de outro. A cada um é dado o
direito de conduzir a sua própria vida e a daqueles que dependam de você.
As Testemunhas de Jeová habitualmente são chamadas de fanáticas
religiosas, mas isto não as impede de continuar a seguir os mandamentos bíblicos
mesmo que as suas vidas estejam em jogo, quando o assunto é sangue, mostramse
inflexíveis em suas posições morais.

3.2 Preservar a Vida a Todo Custo
É compreensível que algumas pessoas fiquem abaladas diante da mera idéia
de alguém recusar sangue. É uma decisão séria e muito delicada, tendo em vista
que o paciente pode vir a óbito.
Muitas pessoas acham que a vida é a coisa principal, e que por isto, ela deve
ser preservada a todo custo. Este é o maior interesse da sociedade. Mas, deve isto
significar que “preservar a vida” vem antes de todo e qualquer direito fundamental?
Em resposta a esta pergunta, Cantor (1973, p. 244) . comentou:
A dignidade humana é ressaltada por se permitir que o indivíduo
determine por si mesmo por que crenças valem à pena morrer. Através
das eras, uma multidão de causas nobres, religiosas e seculares, têm sido
consideradas como dignas do auto-sacrifício. Por certo, a maioria dos
governos e das sociedades, inclusive a nossa, não consideram a
santidade da vida como sendo sempre o valor supremo.
Desapercebemo-nos do fato de que, durante as guerras, alguns homens
voluntariamente se oferecem para defender o seu país, enfrentam ferimentos e a
morte ao lutar pela “liberdade” ou pela “democracia”. A sociedade encara este tipo
de sacrifício como algo digno de merecimento de honras e medalhas. Mas, porque
será que a mesma sociedade que condena as Testemunhas de Jeová pela recusa
em receber sangue, e acusando-as e expondo-as à execração pública, esquece-se
de que aqueles mesmo homens, ao se voluntariarem deixam também órfãos e
viúvas que por sua vez, necessitam de cuidados também?
Os advogados e os médicos deveriam obter mandados judiciais e liminares
de urgência, respectivamente, similar como fazem com as Testemunhas de Jeová,
para impedir que estes homens façam sacrifícios em prol de seus ideais. É mais
que óbvio, que a disposição em correr riscos por causa de princípios éticos, morais
e religiosos não é exclusividade das Testemunhas de Jeová. Em face disto, cremos
que a questão não é o direito de dispor ou não da vida, transcende muito mais que
isso, é questão de discriminação e intolerância religiosa.
Muito embora as Testemunhas de Jeová não aceitem transfusões de
sangue, elas não desejam morrer, antes, escolhem tratamentos alternativos que
podem ajudá-las a continuar vivendo uma vida digna com saúde e qualidade, não
estão em hipótese alguma discutindo o direito de dispor da vida, ao revés,
questionam o livre exercício da Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) em optarem
pelo tratamento de saúde que acreditam ser o mais adequado para suas vidas.
Por que, então, deveria um médico impor a um paciente, determinada terapia
que viola totalmente os princípios e as mais profundas crenças religiosas dele
paciente?
Vimos que alguns médicos têm recorrido constantemente aos tribunais para
obterem autorização legal de impor sangue a uma pessoa.
Médico algum deve procurar obter uma assistência judicial para salvar o
corpo de uma pessoa e destruir a sua alma. A vida do paciente pertence tão
somente a ele mesmo.
A vida humana deve ser a maior de todas as razões para que o Estado
promova a dignidade de uma pessoa, não para destruí-la.
Caso uma Testemunha de Jeová seja coagida a realizar determinado
procedimento que viole sobremaneira às suas convicções, como por exemplo, ser
obrigada a receber uma transfusão de sangue, é certo que ela poderá até
sobreviver à doença ou à operação na qual foi acometida, porém, com certeza, ela
terá uma sobrevida sem qualquer dignidade, visto que, emocionalmente encontrarse-
á apartada do seu meio social, e extremamente abalada em sua integridade,
amor-próprio, e perspectivas de vida.
3.3 Da Renúncia a um Direito Fundamental
Ao longo de todo o processo de afirmação e consolidação dos direitos
fundamentais, as guerras, as lutas travadas e os sacrifícios realizados em diversos
momentos e épocas diferentes, objetivaram tão somente e acima de tudo,
assegurar a liberdade plena dos cidadãos em face ao Estado, e também em face de
terceiros.
Nunca dantes, nada se tornou mais razoável do que a possibilidade de
alguém, em plena faculdade mental e gozando de lucidez, ter a liberdade de
escolher o tratamento de saúde que melhor atenda às suas necessidades médicas
e aos seus desígnios espirituais, à sua consciência e o seu credo.
Somente uma pessoa que se encontra na qualidade de titular do seu direito à
vida, cabe o direito de escolher e decidir o que pode acontecer com o seu corpo.
Ninguém pode autorizar e nem concordar que o Estado ou terceiros,
intervenham na vida privada de cada um, no sentido de invadir-lhe à privacidade e a
intimidade, coagindo-lhes a fazer algo que imagina ser o melhor e mais apropriado
para suas vidas. Cada pessoa, individualmente, e desde que possua capacidade
civil, sabe o que é melhor para si.
Nos países onde se instalou o estado democrático de direito, as garantias
fundamentais encontram-se, resguardadas e tuteladas pelo Estado. Respeitadas
estas garantias fundamentais, e não havendo mais do que se reclamar dele, (o
Estado) no que toca a proteção dos direitos sociais, o sucedâneo natural dos
acontecimentos, consiste na possibilidade de dispor de tais direitos, exercitando-os
livremente.
Assim sendo, o longo processo de afirmação dos direitos fundamentais
objetivou justamente, assegurar a liberdade plena dos cidadãos em face de todos,
permitindo que, individualmente, cada pessoa, e desde que não ocasione dano ao
próximo, possa dispor e até mesmo, renunciar aos seus direitos pessoais.
Quando nos referimos a dispor de um direito, nos referimos a usar
plenamente, livremente a liberdade individual que nos é assegurada.
Se a vida de uma pessoa só pode ser vivida por esta mesma pessoa,
somente e tão somente ela, sabe o que lhe faz bem. Parece-nos sensato, se dê a
mesma pessoa à possibilidade de escolher qual o tratamento de saúde quer que se
lhe administre em caso de uma eventual doença, da mesma forma que se lhes
possibilita e se lhes faculta a liberdade de escolher qual remédio mais apropriado
que ela precisa tomar.
Ora, estamos falando do corpo de cada um, do potencial que o dono de um
corpo possui para saber o que pode lhes fazer bem e mal se adotar este ou aquele
tratamento médico. Quando nos referimos àquilo que pode fazer bem ou mal,
estamos querendo dizer que a saúde do homem não é somente a cura do corpo
físico, é também a saúde mental, psicológica que unida à orgânica torna o homem
sadio.
Escolher determinado tratamento terapêutico não é renunciar à vida. É
preferir não viver sujeito a outras tantas doenças adquiridas incidentalmente, é não
viver de qualquer jeito, sem dignidade em uma vida vazia e sem perspectiva.
Submeter uma pessoa a conviver, o resto de sua vida em desalinho com o seu
credo, suportando a mácula de contrariar o que prescreve a sua religião, (podendo
até mesmo ser alijada -afastada- dela), tendo por toda a uma vida, guardado
fidelidade aos compromissos feitos perante Deus, é sentenciá-la a uma doença
crônica incurável, a uma morte espiritual.
Definitivamente, o fato de renunciar a um direito fundamental, e isto vir a
repercutir e a causar efeitos jurídicos, exclusivamente na vida de uma determinada
pessoa, é uma decisão que deve ser pensada, tomada e assumida apenas pelo
renunciante. E mais ainda, é decisão subjetiva que não pode sofrer qualquer tipo de
interferência ou ingerência do Estado, ou de terceiros, sob pena de sobrepujar toda
a construção jurídico-democrática erigida até então no nosso país.
Basta, para tanto, verificar, a título ilustrativo, que tanto pelos aspectos éticos
e morais, quanto pelos aspectos-legais, é muito mais digno assegurar uma morte
indolor a um paciente terminal, atendendo ao seu desejo, do que lançar sobre ele o
anátema (a excomunhão) de padecer em meio às dores de sua moléstia.
Nesta situação específica, estamos diante da possibilidade do homem ser
livre, de conquistar vez por todas, a tão sonhada Liberdade. Liberdade vista em sua
inteireza, elegendo o direito de assinalar o que deseja para a própria vida.
A opção de cada um conduzir sua vida e seu corpo deve ser individual e
pessoal. O que deve preponderar acima de tudo é a possibilidade de tomar
decisões segundo a sua vontade.
O exercício pleno do direito fundamental à liberdade deve deixar de ser visto
apenas como a fluência do direito de ir e vir. Ao revés, deve representar também, a
liberdade de escolher entre a vida, e a morte.
O Estado, eleito por todos nós para dirimir os nossos conflitos tem o seu
múnus público de garantir que os direitos fundamentais sejam preservados e
exercitados. Qualquer conduta que atente contra os direitos fundamentais e lesione
a estrutura social, será considerada danosa e ilícita, pois redundará em restringir os
direitos dos cidadãos e, conseqüentemente de toda uma coletividade. Corroborando
com o entendimento de Leite (1993, p.23), conforme já citado anteriormente, o
Estado só pode invadir a vida do particular se for para prevenir danos a outros.
Porém, já uma conduta que lesione unicamente a própria pessoa que
produziu o evento danoso, não pode ser encarada como conduta danosa e ilícita,
muito menos como um atentado à paz social. Deve ser encarada como uma
renúncia pessoal subjetiva de um direito personalíssimo.
O registro da congruência (harmonia) entre as teorias em análise acima
explicitadas, objetiva demonstrar que se o Estado, em nome da “preservação” das
garantias fundamentais dos cidadãos pode restringir (seja de forma total ou parcial),
o direito fundamental de que é titular um determinado cidadão. Este mesmo
cidadão, também poderá fazê-lo mediante o instrumento da renúncia. Veremos de
que modo isto acontece.
Um político brasileiro que no exercício de mandato parlamentar, é acusado
de praticar condutas delituosas, necessita para manter o seu mandato, renunciar ao
direito fundamental do sigilo de suas comunicações, com o intuito de provar sua
inocência. O Estado consente com tal renúncia e permite que ele renuncie ao sigilo
e prove que é inocente.
Ora, se ele pode renunciar, com a aquiescência do Poder Público, a um
direito fundamental, um valor supremo, consagrado como cláusula pétrea, de
caráter irrevogável pela Constituição Federal, leva-nos a supor que tal renúncia não
faz desaparecer a garantia constitucional outorgada, apenas autoriza que, em um
determinado caso concreto, o titular do direito fundamental disponha da forma que
melhor lhes convier.
De forma similar, qualquer um pode também, renunciar a direito fundamental
em benefício de sua vontade. Como por exemplo, posso recusar que seja
administrado sangue em meu corpo, mesmo sabendo que posso vir a morrer, e
assim estar abdicando do direito à vida. Observem que, são da mesma forma,
direitos fundamentais em jogo. Cabe ao titular do direito fundamental, escolher qual
deles ele considera mais importante e deve preservar. E cada indivíduo tem ainda
direito (desculpem o trocadilho) de ter direito a não permitir que o Estado se
intrometa na vida privada acerca da opção escolhida, em face da preterida. Ou seja,
eu posso escolher que tipo de tratamento de saúde desejo para o meu corpo, sem
que para isto, o Estado intrometa-se em minha vida aprovando-o ou não.
O interessante é que o Judiciário usa dois pesos e duas medidas, quando
não aceita esta posição sugerida Nos dois casos citados acima, há renúncia de
direito fundamental. Então porque somente se admite o primeiro e não o segundo?
Note-se que não estamos fazendo qualquer apologia sobre a morte, muito
menos defendendo o direito de alguém morrer ou ainda, de dispor da vida.
Insistimos em frisar que o que se deseja é a opção de escolher determinado tipo de
tratamento médico.
3.4 A Realização de Transfusão de Sangue
3.4.1 A Opinião dos Médicos
A maioria dos médicos acha que realizar uma transfusão de sangue em
paciente é uma decisão pertencente unicamente à classe médica.
Até seria mesmo, uma decisão unilateral, exclusiva do médico, se não
houvesse uma implicação mais profunda além da indicação terapêutica. O fato de
administrar sangue em uma pessoa cristã acarreta, sobretudo, em sobrecarga de
critérios subjetivos morais e espirituais, que vão muito além da ordem terapêutica.
Envolve sentimentos de culpa, segregação, humilhação e pecado, entre outros.
Sem nem questionar, nesta oportunidade, todos os outros possíveis problemas, que
podem advir a um paciente ao receber o sangue, causados pela transmissão de
doenças e pela rejeição do organismo ao sangue. É um misto de convicções e
sentimentos que pertencem não a quem administrará o sangue, mas em quem irá
recebê-lo. Então, podemos perceber que não é um evento tão simplório como
muitos imaginam. Além do fato de que, transfusão sanguínea é procedimento de
alto risco.
Alguns profissionais de saúde conseguem perceber o alcance do efeito que
uma transfusão sanguínea causa na vida de uma pessoa. Dessarte compartilham
as alternativas de tratamentos e as possibilidades de substituição do sangue com o
paciente.
Entendem que, o que se deve levar em conta, não é a satisfação de quem
oferece, e sim de quem recebe. Optam por conhecer o paciente, a vida dele, os
objetivos e as perspectivas traçadas e escutam a posição do mesmo acerca do que
eles acham que lhes é mais indicado. Expõem a situação fática exatamente como
ela é, demonstrando os riscos, e os benefícios, propõem soluções e alternativas,
mas, determinam-se a estarem sujeitos à decisão e à vontade do paciente, pois
entendem que a vida do paciente somente poderá ser vivida pelo paciente,
portanto, apenas ele deve decidir de que forma isto ocorrerá.
3.4.2 Da Conduta dos Médicos
Com respeito à conduta dos médicos, Kipper (1997, p.73) faz um alerta em
seu artigo intitulado “Até onde os pais têm o direito de decidir por seus filhos?”.
Nele, ele menciona que um médico que realiza uma transfusão de sangue em uma
Testemunha de Jeová contra a sua vontade, não respeita os valores de crença
desse tipo de paciente, e conseqüentemente, sua autonomia, pois quando este
procedimento é realizado, os pacientes sentem-se excluídos do grupo ao qual
participam, e alguns narram que: “é como que estivessem com uma “mancha do
pecado gravada no corpo”. Sentem que tal violência tira deles a pureza com que
gostariam de se entregar a Deus, de modo que se sentem humilhados e
estigmatizados no seu grupo de convivência. È um problema sério porque os
atormenta eternamente.
3.4.3 Como as Testemunhas de Jeová encaram as Transfusões de Sangue
As Testemunhas de Jeová encaram o uso de sangue como uma questão de
integridade, já o uso de componentes sanguíneos, como a albumina, as
imunoglobulinas e os preparados para Hemofílicos são encarados como uma
questão de consciência individual. Cabe individualmente a cada um decidir se deve
aceitar este tipo de tratamento médico à base de frações, bem como, a circulação
extracorpórea e a hemodiálise realizada utilizando-se como primer soluções isentas
de sangue.
3.5 Do Direito a Incolumidade Psíquica
Integridade é a qualidade que uma pessoa possui em ser íntegro, reto e
imparcial. Pode ser física (quando não se viola o corpo) e moral (quando não se
violam as convicções intimas de cada pessoa).
A Constituição Federal de 1988 não se referiu expressamente à integridade
moral (psíquica) e nem poderia abraçar todas as possibilidades que o vocábulo
integridade abrange. Entretanto, pelo fato de permitir que o vocábulo constasse no
gênero, do seu conteúdo, possibilitou ao interprete da norma, uma hermenêutica
com sentido extensivo do que significa integridade em todas as suas acepções.
Dentre os espécimes de integridade, localizamos a integridade moral (psíquica)
relacionada com aquela que permite a isenção de perigo e dano ao subjetivismo de
uma pessoa.
Agra (2002, p. 146), ajuda-nos a entender o aspecto da integridade:
A incolumidade psíquica diz respeito à integridade moral e psicológica. A
proteção psicológica reside na proteção do funcionamento das faculdades
mentais do cidadão, evitando torturas psíquicas que esfacelam o
indivíduo internamente [...] A integridade moral ampara um conjunto
de valores individuais que não podem ser maculados [...] (grifos
nosso)
A Constituição Federal assegura a todos o direito à integridade física. Mas,
de que adianta zelar pela integridade física quando o próprio estado permite e, em
algumas situações, ele mesmo atenta contra integridade moral dos seus cidadãos?
3.6 A Liberdade de Recusar o Sangue
Não há no nosso direito pátrio positivado, lei que obrigue alguém a fazer
esse ou aquele tratamento médico de saúde, e isto inclui aceitar ou recusar uma
transfusão de sangue.
Quando um paciente encontra-se em dilema médico, de difícil resolução, em
que estão sendo postos em questão, dois dos seus Direitos Fundamentais, vida e
liberdade de consciência e crença, cabe tão somente ao paciente, decidir que
Direito ele quer que seja privilegiado. É comum, em situações como esta, que o
médico decida pelo paciente. Mas, isto não é o correto. O Médico não deve encarar
tão somente o quadro clínico do paciente naquele momento, mas que tipo de vida
passará o paciente a ter após o procedimento.
Se o paciente tiver em gozo pleno de suas faculdades mentais e em
condições de manifestar validamente suas convicções, quer sejam religiosas ou
não, o médico deve ouvi-lo e respeitar à sua decisão. Pois, é direito seu, decidir
sobre qualquer intervenção que seja realizada em seu corpo. Da mesma forma que
optou por se deslocar até o hospital ou clínica médica para ser tratado, bem como,
do mesmo modo que escolheu aquele determinado hospital e aquele profissional de
saúde para cuidar de sua saúde.
Se este paciente é um paciente que prima pelas suas convicções religiosas,
uma Testemunha de Jeová, por exemplo, certamente a liberdade religiosa deve ser
levada em conta, pois respeitá-la significa também vida para aquele paciente.
Na hipótese do paciente não conseguir expressar validamente sua recusa à
terapia, diante do seu estado de inconsciência ou incapacidade de manifestação, o
médico na posição de garante daquela vida, se não puder ouvir a vontade do
paciente manifestada pelos seus familiares, possui o dever legal e ético de tomar a
decisão que achar mais indicada. Isto porque, na situação em tela encontram-se
presentes os elementos de urgência e perigo iminentes.
Não se pode esperar outra conduta médica distinta, senão que o médico atue
segundo a sua formação e experiência, mesmo porque o médico estará ali atuando
em estrito cumprimento de um dever legal para o qual foi designado, e exercendo o
exercício regular de um direito.
Até mesmo porque, se o paciente não manifesta, expressamente, o desejo
de recusar ou aceitar, este ou aquele tratamento, não cabe ao médico tentar
adivinhar, o dever do paciente é manifestar a sua vontade por esse ou aquele
tratamento de saúde, o dever do médico é tentar de todas as formas salvar aquela
vida que está em jogo.
A Lei Penal assim já determina em seu artigo 135, que “deixar de prestar
assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à pessoa em grave e
iminente perigo é crime” punido com detenção de um a seis meses ou multa. E
ainda, o artigo 29 do mesmo compêndio, complementa dizendo que: “quem, de
qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade.”
Tal entendimento está, também, consubstanciado no parecer do Conselho
Nacional de Ética para as Ciências da Vida, transcrito in verbis, a seguir, a respeito
da objeção das Testemunhas de Jeová em receberem tratamento à base de
sangue, em face de suas convicções religiosas:
O CNECV é de Parecer (SILVA, 2005, Parecer n.46/CNECV/05), que:
(Quadro 9 Pareceres do CNECV)
1. Ao médico é reconhecido o dever de agir em benefício do doente, usando os meios indicados para
o tratar, pelo que são justificados os actos terapêuticos que se destinam a salvar a vida,
designadamente a administração de sangue quando está clinicamente indicada.
2. A autonomia implica a capacidade do doente para exprimir as suas preferências, nomeadamente
as decorrentes das suas convicções religiosas.
3. A recusa em aceitar transfusões de sangue e hemoderivados enquadra-se no direito de o doente
decidir sobre os cuidados de saúde que deseja receber, desde que lhe seja reconhecida a
capacidade para tal e existam condições para a exercer.
4. A recusa de tratamento com sangue e hemoderivados em situação de perigo de vida só pode ser
considerado pelo médico quando é o próprio destinatário da terapêutica a manifestá-la de um modo
expresso e livre.
5. Para qualquer tratamento existe o dever de esclarecimento prévio, o qual, em caso de haver
recusa, deverá ser reiterado.
6. Quando haja uma recusa válida o médico e/ou outros profissionais de saúde têm o dever de a
respeitar.
7. Embora não se requeira que o consentimento revista uma forma determinada é da máxima
conveniência, para fins probatórios, que seja adoptada a forma escrita.
8. A manifestação antecipada de vontade tem apenas um valor indicativo, não dispensando a
obtenção do consentimento informado que obriga a um efectivo esclarecimento quanto às
consequências da recusa de tratamento.
9. Em situações de extrema urgência com risco de vida em que o paciente não possa manifestar o
seu consentimento é o mesmo dispensado, prevalecendo o dever de agir decorrente do princípio da
beneficência consagrado na ética médica.
10. Os doentes interditos ou com anomalia psíquica e os doentes menores de idade carentes do
discernimento necessário não podem considerar-se como tendo competência para assumir decisões
sobre cuidados de saúde, pelo que são justificados os actos terapêuticos para os quais não foi obtido
consentimento e que se destinam a salvar a sua vida ou prevenir sequelas, designadamente a
administração de sangue e hemoderivados.
11. Nas situações anteriores deve ser requerida a autorização dos representantes legais,
prevalecendo igualmente, em caso de recusa, o dever de agir decorrente do princípio da
beneficência, porquanto aquela autorização não corresponde ao exercício da autonomia, pessoal e
indelegável, sem prejuízo do recurso às vias judiciais quando indicado.
Vimos, portanto que, é direito do paciente aceitar ou não, um tratamento
terapêutico de saúde. Esta concessão permitida ao paciente configura a expressão
de sua liberdade, um direito seu de ordem fundamental, declarado e garantido pela
constituição.
Diante do exposto, se faz necessário que esteja presente nas relações
médicas, a exigência do consentimento livre e informado. È fundamental que a
informação dada pelo médico ao paciente seja clara, conscisa e bastante
esclarecedora sobre o real estado de saúde e sobre o tratamento a ser-lhes
ministrado, para que não pairem quaisquer dúvidas acerca do assunto. Somente
dessa forma o paciente pode decidir sobre o tratamento ou terapia a ser
empregada.
Por aceitar a recusa em receber sangue por parte de um paciente, o médico
demonstra seu compromisso em apoiar e reconhecer os direitos humanos, o seu
respeito pelo livre exercício da consciência religiosa e ainda o respeito à autonomia
e vontade do paciente.
O Direito de recusar tratamento terapêutico à base de sangue, é também
tutelado pelo Código Civil, Artigo 15. Isto porque, uma transfusão de sangue em
face dos inúmeros problemas e das diversas complicações que podem advir desse
procedimento, é considerada procedimento de alto risco, haja vista que nenhuma
transfusão é 100% segura. Então, segundo a inteligência do Código Civil, todo o
paciente tem o direito de não ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
terapias ou cirurgias no seu tratamento e ainda de não aceitar a continuidade
terapêutica de qualquer tratamento que já tenha se iniciado. Este mesmo artigo,
está em consonancia com o Princípio da Autonomia, que preconiza que todo
profissional da área de saúde deve respeitar a vontade do paciente, ou a vontade
do representante legal, se o paciente for incapaz. (FIUZA,2002, Art.15)
A recusa em não receber uma transfusão de sangue não significa
necessariamente, que uma pessoa deseja morrer. Ela não está tentando com esta
abstinência, assegurar pelas vias oficiais, o seu direito de morrer. Na verdade, o
que algumas pessoas querem, e lutam para conseguir, é que se lhes sejam
permitido escolher e utilizar tratamentos alternativos de saúde que não envolvam o
uso de sangue, pois é isto que vai lhes permitir continuar vivos.
Bastos (Parecer Penal. Op. cit., p. 495-496.), manifesta-se de forma favorável ao
direito que uma pessoa possui de recusar à transfusão de sangue, vejamos:
[...] o paciente tem direito de recusar determinado tratamento médico,
inclusive a transfusão de sangue, com fundamento no art. 5º, II, da
CF. Por este dispositivo, fica certo que ninguém é obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (princípio da
legalidade). Como não há lei obrigando o médico a fazer transfusão de
sangue no paciente, todos aqueles que sejam adeptos da religião
"Testemunhas de Jeová", e que se encontrarem nesta situação,
certamente poderão recusar-se a receber o referido tratamento, não
podendo por vontade médica, ser constrangidos a sofrerem
determinada intervenção. O seu consentimento, nesta hipótese é
fundamental. Seria mesmo desarrazoado ter um mandamento legal
obrigando a certo tratamento, até porque podem existir ou surgir meios
alternativos para chegar a resultados idênticos. (grifos nossos)
Não importa realmente, o quanto seja visto como distorcido ou pervertido, o
senso de valor que uma pessoa dá a vida, pela sociedade ou para os médicos. A
vida de cada um só pode ser vivida por cada um.
A liberdade individual de um povo somente estará garantida, quando se
permitir que este povo exercite o seu direito de fazer às suas escolhas, ainda que
estas sejam consideradas tolas e sem valor.
Violar tal liberdade é mostrar desrespeito pelos valores espirituais do
indivíduo, é brincar de viver em um estado de direito.
Bastos (2000, p.26) salienta acerca do assunto:
O que se tem presenciado é certa intransigência, inexperiência ou
mesmo ignorância de alguns médicos que, por desconhecerem
tratamentos substitutivos, insistem em aplicar um único método, que eles
dominam e, pois, utilizam modo bastante cômodo. Agindo deste modo, o
médico estará, na verdade, a violar dispositivo do seu próprio Código
de Ética (Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.246/88)
que reza: “o médico deve aprimorar continuamente seus
conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefício
do paciente” (art. 5º.) (grifos nossos)
É comum, presenciarmos casos de pacientes com câncer, em fase terminal,
que recusam-se a submeter-se à quimioterapia. A terapia, na visão dos médicos, na
maioria das vezes, é a única opção de tentar reverter o quadro clínico terminal em
estes pacientes se encontram. Ou pelo menos, é a forma mais eficaz de estender
um pouco mais o tempo de vida deles.
Todavia, os mesmos médicos que se apressam em correr para os tribunais
objetivando obrigar uma Testemunha de Jeová a receber uma transfusão de
sangue, reconhecem, aceitam e ainda admitem que, forçar um paciente terminal a
uma quimioterapia, ou a uma radioterapia, causaria a eles mais sofrimento do que
benefícios. Desta forma, acatam a vontade do paciente e liberam-nos para que
usufruam os seus últimos dias segundo a vontade expressada deles. Será que a
vida do paciente terminal, também não pertence à sociedade?
Todo paciente que decidir recusar um tratamento terapêutico para sua
saúde, à base de sangue deve procurar munir-se de um documento cujo teor
expresse e declare sua vontade a fim de que, tal decisão, não comprometa e nem
prejudique, posteriormente, o profissional que aceita tal recusa.
As Testemunhas de Jeová possuem um documento intitulado: “Diretrizes
Sobre Tratamento de Saúde e Isenção para a Equipe Médica”.
Este cartão deixa bem claro que é vontade do paciente não se submeter a
qualquer tratamento de saúde à base de sangue, conseqüentemente, isenta o
médico e a sua equipe de eventualmente vir a ser responsabilizado pela família,
caso o paciente venha a falecer.
Além disso, como precaução, resguardam-se e reforçam a posição de
abstenção, com a apresentação também de um documento intitulado: Diretrizes
Antecipadas Relativas à Tratamento de Saúde e Outorga de Procuração – DATOP.
Trata-se de um documento juridicamente válido, simbolizado por uma procuração
pública que confere plenos poderes a terceiros para atuar como representantes
legais, caso o paciente venha a estar inconsciente ou em situação que o impeça de
exprimir e reafirmar à sua vontade.
O Paciente admite a juridicidade da “irresponsabilidade penal” de um médico
quando este respeita à sua vontade em não receber uma transfusão de sangue. E o
faz isentando-o de qualquer responsabilidade que venha a advir de tão conduta.
Entretanto, permite, todavia ao médico, adotar todo e qualquer tipo de alternativa de
tratamento terapêutico, extraordinário, no intuito de salvar-lhe a vida.
É chamada de irresponsabilidade penal, a omissão do médico, pelo fato de
que, é atribuído ao profissional da área de saúde, o múnus de fazer o possível, e o
impossível, e tudo o que estiver ao seu alcance, para salvar a vida de um paciente.
Já que, este tipo de conduta omissiva, em não sujeitar o paciente a uma transfusão
de sangue, pode a vir a ser encarada, por alguns, como omissão de socorro. Daí
ser necessário que as partes envolvidas no acordo, estejam cientes dos
compromissos assumidos.
Quem quer que se recuse a receber uma transfusão de sangue, deve estar
disposto a assumir a responsabilidade pela sua recusa e conseqüentemente,
isentar o médico da responsabilidade de não o fazê-lo.
Em alguns países da Europa, as publicações médicas comunicam aos
pacientes que se encontram na iminência de procedimentos cirúrgicos, que a
administração de uma transfusão de sangue, contra a vontade do paciente, poderá
tornar o médico (ou a equipe hospitalar) criminalmente responsável, a ponto de
responder a um processo de agressão qualificada ou a um justificado processo de
erro médico.
Uma prática deplorável tem sido muito comum nos hospitais do mundo inteiro
e tem sido aplicada aos pacientes que se recusam a receber sangue e ainda assim
lhes á ministrado. O médico que se compromete com o paciente em não lhe
administrar sangue, então espera a oportunidade em que o paciente fique
inconsciente e administrar-lhes sangue, talvez imaginando: O que os olhos não
vêem o coração não sente, e o que ele não sabe, não lhes fará mal.
Tal procedimento, embora encarne um motivo altruísta, é algo deveras
repugnante, em sentido ético, pois o fato do paciente encontrar-se inconsciente não
faz com que ele perca os seus direitos
Em regra, o médico mantém um contrato com o seu paciente. É uma relação
fiduciária, baseada na confiança. Um contrato, um ato jurídico bilateral, um acordo
de vontades, em que as partes comprometem-se a cumprir com disposições préestabelecidas,
cada qual com os seus direitos e obrigações.
Assim, o médico tem a obrigação de não enganar o paciente, em hipótese
alguma, nem por palavras nem pelo silêncio, no que diz respeito à natureza e ao
caráter do processo médico que propõe utilizar.
Devem prevalecer como em qualquer contrato de consumo, a boa-fé objetiva
(comportamental), o dever de informação e a segurança que se espera na relação.
Quando o médico concorda com o paciente e promete-lhe não administrar
sangue, se ainda assim o fizer, estará agindo de forma moralmente condenável e
errada, além de estar violando os princípios da relação contratual, e agindo de má
fé com o seu cliente, conduta condenável no direito pátrio.
Assim, é perfeitamente aceitável que as partes em uma relação submetamse
ao Pacta Sunt Servanda que diz que os contratos devem ser cumpridos. Se por
um lado, o médico concorda em tratamentos e procedimentos terapêuticos sem a
administração de sangue, segundo a vontade do paciente, deve o paciente retribuir
e cumprir com o acordo em não responsabilizar o médico caso o resultado
produzido venha a ser o da morte.
3.7 O Estado: Garantidor dos Direitos do Homem
O Direito só existe por que o homem existe. Surgiu para regular as relações
entre os homens. O homem encontra-se no centro do mundo jurídico e por este
motivo tornou-se o objeto mais importante da tutela do direito.
O Direito Penal somente deve atuar quando for estritamente necessário ao
controle social. Ele preocupa-se, precipuamente, em atingir esferas realmente
necessárias à ordem social. Deve valorizar princípios constitucionais relevantes,
como a vida, a dignidade da pessoa, a liberdade, a integridade física, em detrimento
de atuações tidas como “desmedidas” que invadem o interesse patrimonial dos
cidadãos.
Só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais
importantes tutelados pela Sociedade. As perturbações básicas, mais leves, da
ordem jurídica, são objeto de outros ramos do direito, como o civil por exemplo. Daí
se dizer que o Direito Penal tem “caráter subsidiário” frente aos demais ramos do
ordenamento jurídico”.
Surgiu, portanto, especificamente para proteger o patrimônio do homem. O
patrimônio do homem é composto de bens, direitos e obrigações.
Dentre os direitos elencados no rol patrimonial do homem, encontram-se a
sua integridade física (seu corpo), a integridade moral e psicológica (sua
consciência). Protege a integridade moral e psíquica do indivíduo, na medida em
que pune toda e qualquer conduta que venha a ferir a honra de uma pessoa nos
seus aspectos objetivos (que é o conceito que os outros têm de mim) e subjetivos (é
o conceito que eu tenho de mim mesmo).
Dentre os bens, vamos considerar aquele que é o mais valioso de todos os
bens de uma pessoa: a sua vida. A Vida humana é por demais protegida pelo
Direito Penal. Foi por este motivo que o código penal pátrio, em sua parte especial,
deu inicio ao rol de delitos com aquele que considera o maior atentado contra a
vida: o crime de homicídio (art.121 CP). O homicídio constitui a mais grave afronta
ao senso ético e moral de uma comunidade.
Dentre os direitos, mencionaremos especificamente o Direito a Liberdade de
escolha, a Inviolabilidade de Crença e Consciência. Tutela a liberdade que foi
facultada a cada um de nós, porque prevê como crime, todas as condutas que
restringem ou limitam o direto a liberdade (a inviolabilidade de domicilio, de
correspondência, de segredos, de consciência e de credo, dentre outras).
Há menos de um século, que a estrutura do Estado mudou. O Estado Liberal
que reinava no Século XIX foi substituído pelo Estado Social surgido na segunda
metade do Século XX.
O Estado Social nasceu com a consciência do povo acerca dos valores da
igualdade, solidariedade e fraternidade originados da Revolução Francesa.
Para que o Estado pudesse garantir aos cidadãos esses valores, foi
necessário atribuir a ele uma determinada “superioridade” em face das pessoas.
Como parte desta “superioridade”, avocou para si o exercício preferencial da
jurisdição, o chamado monopólio estatal, tornando-se um verdadeiro sorvedor de
recursos. Em contrapartida, tornou-se também, ineficiente, burocrático e
centralizador.
O Século XXI chegou e trouxe consigo o novo Estado Social, também
chamado de Estado Garantia. Foi chamado assim, na medida em que a sua razão
de ser era a de garantir as liberdades fundamentais do ser humano. Para isto foi
preciso reestruturar o Estado Social através de uma maior ponderação dos direitos
fundamentais e das liberdades por eles protegidas.
Numa concepção futurista, a humanidade, aguarda o tempo em que o
homem possa, não apenas ver os seus direitos garantidos, mas possa vê-los,
exercitados livremente.
Todos nós sabemos que o papel de uma constituição é proteger os direitos
individuais dos cidadãos, e o faz limitando o poder do Estado. Evita assim que o
Estado interfira em suas vidas de forma abusiva, é por isto que o art. 5° da
Constituição Federal de 1988 define, expressamente, um grande número de direitos
da pessoa contra a opressão estatal, entre eles podemos citar os direitos, à vida, à
liberdade, à propriedade que são considerados como essenciais para a realização
plena do potencial de desenvolvimento humano.
Por outro lado, não é uma mera coincidência que o mesmo art. 5° refira-se a
matérias penais em seus vários dispositivos. De todas as atividades praticadas pelo
Estado, a atividade penal é a que tem um potencial maior para afetar direitos
individuais sob as mais diversas nuances, daí ser necessário que se determine
limites ao Poder Estatal. Ao agir desta forma, demonstra que não existe sequer um
direito que seja considerado absoluto, ou ainda, que o Estado não é possuidor de
um poder absoluto.
3.8 Tratamento Sem o Uso de Sangue
Em razão da recusa em receber sangue, as Testemunhas de Jeová
passaram a buscar uma alternativa para substituir a medicina transfusional. Desde
então, estudiosos e médicos cristãos, desenvolveram técnicas e tratamentos
alternativos para serem ministrados em pessoas que compartilham com o mesmo
posicionamento em não receber sangue.
A perseverança em substituir o tratamento ordinário com o uso de sangue,
pelo extraordinário sem o uso de sangue, trouxe benefícios comprovados a todos os
pacientes cristãos ou não. O primeiro deles foi cuidar da saúde sem precisar violar a
consciência treinada cristã. Em seguida, pode-se dizer que o tratamento alternativo
evita que o paciente se exponha a outras doenças graves.
3.9 Não é a solução obrigar Alguém a Receber uma Transfusão de Sangue
Qualquer decisão médica que seja tomada diametralmente oposta à vontade
individual do paciente, (quer seja exercitada na esfera de sua liberdade, quer seja
decorrente de convicção religiosa), implicará em grave ofensa a Constituição,
notadamente ao disposto no Art. 5º, VIII do texto constitucional. (Aqui faço uma
exceção à chamada escusa de consciência, ou seja, ao não cumprimento de
prestação alternativa fixada em lei).
Obrigar judicialmente, uma pessoa a receber uma transfusão de sangue, é
uma agressão chocante à sua liberdade. Não é nada menos que uma lesão
corporal de natureza grave.
Gerizabal (1996, 77-88 apud SOUZA, Zelita da Silva e MORAES, Maria
Isabel Dias Miorim, op. Cit.), expressam um posicionamento acerca do tema:
Atribuir a idéia de suicídio aos casos de recusa de transfusões de sangue
é fruto duma 'confusão'. [...] 'O mero fato de recusar um tratamento não
pode ser considerado como uma maneira de morrer. O suicida que deseja
morrer [...] cumpre a decisio de acabar voluntariamente com a vida. Ao
contrário, e por finalidade a sua consciência, abster-se de usar um meio
curativo não significa a intenção de matar-se. Sua vontade é outra. Na
verdade, ao escolher tratamento isento de sangue, as Testemunhas
de Jeová não estão exercendo o direito de morrer, mas o direito de
escolher a que tipo de tratamento se submeterão. (grifo nosso)
Comparamos a transfusão de sangue imposta pelo Estado a um cristão
como um crime hediondo, uma agressão terrível que deixará grande seqüela
emocional na vida do cristão.
Infelizmente, algumas pessoas não consideram esta questão, como sendo
uma questão de consciência e é seu direito pensar assim. No entanto, aqueles que
têm objeções de consciência deveriam poder exercer seu direito de escolher a
espécie de tratamento médico que desejam para o seu corpo. Milhares de pessoas
morrem devido às transfusões de sangue que recebem e dezenas de milhares são
coagidas a receberem transfusões de sangue a cada ano.
Os danos da incompatibilidade e os causados aos rins pelas transfusões de
sangue, embora reduzidos, não podem ser suprimidos, não importa o quanto
cuidadosa seja a ‘prova de compatibilidade’ do sangue transfundido. Obrigar uma
pessoa a receber uma transfusão de sangue, com certeza não é a melhor opção.
O Desembargador Perri, manifestando-se no Acórdão do TJ-MT, (Agr.Inst.
n.º 22395/2006, 5ªCâmara Cível, julg. 31/05/2006), cujo teor deu enfoque ao
princípio constitucional da “dignidade da pessoa humana” (artigo 1.º, III, da CF),
delimitou o âmbito da matéria ressaltando que, não cabia à Administração Pública
avaliar e julgar valores religiosos, mas respeitá-los. E se por motivos religiosos uma
transfusão de sangue apresenta-se como obstáculo intransponível para um crente,
deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de
técnica que dispensem-na.
Brumley (1999, p.22) autor do artigo “Por que respeitar a escolha de
tratamento médico sem sangue” corrobora com o entendimento do ilustre
desembargador:
Qualquer intrusão do Estado no circulo familiar há de ser cuidadosamente
analisada, a fim de que os supostos interesses estatais não tragam
danos de ordem psíquica, de difícil reparação. Lamentavelmente, tais
intervenções vêm ocorrendo, como se os pais que são Testemunhas de
Jeová não estivessem profundamente preocupados com o
restabelecimento dos filhos. [...] freqüentemente os pais que são
Testemunhas de Jeová sentem que o sangue imposto à força em seus
filhos, não é administrado por ser absolutamente necessário, mas porque
os médicos fazem pouco - ou nenhum - esforço de dar consideração à sua
solicitação de uso de terapia isenta de sangue. (grifo nosso).
Constranger alguém a renunciar à sua própria fé, configura um tremendo
desrespeito à diversidade democrática de idéias, de filosofia, e à própria
multiplicidade espiritual que o Brasil procura reconhecer e tutelar.
4 ANÁLISE DAS MEDIDAS CAUTELARES NO BRASIL

“É uma forma toda especial de se proteger os efeitos futuros
do processo de conhecimento. Possui caráter de ser uma
proteção provisória ao direito das partes..”
Delgado, José Augusto
“A EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR” .
Juiz do Tribunal Regional Federal
5ª Região e Professor Adjunto UFRN
4.1 A Utilização das Medidas Cautelares (Medidas Preventivas)
Medida Cautelar é um procedimento judicial elencado nos artigos 796 e seg.
do Código de Processo Civil pátrio, o CPC. É utilizada em casos excepcionais,
expressamente autorizados por lei quando houver fundado receio de que uma
parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra parte, lesão grave e/ou
de difícil reparação.
Uma característica marcante na antecipação da tutela através de uma
medida cautelar é a reversibilidade, ou seja, a possibilidade que o provimento
antecipado possa voltar ao seu status quo anter. (estado original da coisa). Todavia,
insta ressaltar que a execução terá de ser sempre provisória, sujeita a ser
modificada ou tornada sem efeito a qualquer tempo. (CPC - Lei no 5.869/73, Art.
273, § 2º).
Portanto, como descrito acima, em sede de Medida Cautelar, deve ser
garantida a reversibilidade ao estado anterior da concessão do provimento
antecipatório.
4.2 A Utilização Indevida das Medidas Cautelares
É uma prática comum que ocorre nos hospitais, que médicos que não
aceitam a posição de Testemunhas de Jeová quanto à recusa em receber sangue,
obtenham tutelas de urgência, (medidas cautelares) para fazer valer o direito de
transfundir sangue nestes pacientes.
Em face do que foi exposto acerca do pressuposto da reversibilidade da
Medida Cautelar, mister se faz questionar se este é o instrumento jurídico adequado
utilizado pelos hospitais, para obrigar um paciente a receber uma transfusão de
sangue.
O questionamento se deve ao fato de que, se uma medida cautela somente
pode utilizada se o provimento puder ser revertido, pode ela obrigar um paciente a
receber sangue, haja vista que uma transfusão de sangue é um procedimento
definitivo?
A partir do momento em que se administrar uma transfusão sanguínea em
uma pessoa, ela se torna irreversível e definitiva. Não há mais que se falar em
devolver o sangue recebido, ou em procedimentos que otimizados, façam com que
o corpo volte ao estado anterior à transfusão.
Caso seja reconhecida a vitória da parte que se recusa a receber o sangue, a
transfusão não poderá mais ser desfeita e o corpo voltar ao estado inicial anterior à
transfusão. O receptor quando da decisão do mérito que lhe seja favorável, ganhará
o direito de poder recusar a transfusão, entretanto perderá o objeto material
disputado, pois o sangue já lhe terá sido administrado.
Daí, entendermos que não cabe o instrumento da Medida Cautelar quando
se trata deste assunto. Por ser este um procedimento que exige a reversibilidade da
situação e coisa, ao estado anterior que antes se encontrava, e a transfusão de
sangue é procedimento irreversível. Desse modo não há que se permitir que
Centros Médicos utilizem deste instrumento para obrigar a um paciente a receber
uma transfusão de sangue contra a sua vontade.
Segundo Celso Ribeiro Bastos, a problemática das liminares satisfativas, que
é o caso das Medidas Cautelares, desde muito tempo que vem sendo discutida pela
doutrina. A doutrina adverte para a contradição em admitir-se uma cautelar (medida
preventiva de direitos) que seja satisfativa (concessiva do próprio direito
controvertido). (BASTOS 2000, p.30-31) Neste caso, a satisfatividade conjuga-se
com a irreversibilidade da medida.
Quando se opera uma transfusão de sangue por ordem judicial, há uma
completa inversão destes aspectos, e a decisão deixa de ser preventiva de direitos,
e, portanto provisória, passando a ser satisfativa e definitiva, embora se trate de
uma cautelar.
4.3 Utilização de Medida Cautelar e Obrigação de Recebimento de Sangue
(Adultos)
A seguir, descreveremos casos médicos judiciais, ocorridos no Brasil, em
que foi utilizado o instrumento da Medida Cautelar para obrigar paciente a receber
transfusão de sangue:
O primeiro caso encontrado refere-se a uma ação cautelar inominada (Processo n.º
523/024.000. 063.164, 7.ª Vara Criminal da Comarca de Vitória, ES) envolvendo uma paciente
vítima de acidente automobilístico, com indicação de intervenção cirúrgica. M. L. N., com 39
anos de idade, deu entrada no nosocômio (hospital) consciente e subscreveu um termo de
isenção de responsabilidade para a equipe médica, declarando não aceitar “nenhuma
transfusão de sangue ou de constituintes do sangue (total, glóbulos vermelhos, glóbulos
brancos, plaquetas ou plasma sanguíneo)”, embora concordasse com a cirurgia e aceitasse
tratamentos médicos sem o uso de sangue. Contrariando sua vontade expressa, o diretor
clínico do hospital peticionou ao Judiciário, curiosamente sem se fazer representar por
advogado habilitado, e requereu autorização para transfundi-la. Consta como principal
fundamento do pedido: “[M. L. N.] necessita de intervenção cirúrgica (Craniotomia para
drenagem de hematoma cerebral traumático extra-dural) podendo ser necessária transfusão de
sangue, face ao risco de complicações per operatórias, tipo choque hipovolêmico e infecções”
(sic). Em que pese à falta de precisão na indicação da terapia transfusional, foi concedida
liminarmente uma autorização judicial para realizá-la. Não obstante, a cirurgia foi
concretizada sem a necessidade de utilização de sangue, tendo a paciente se recuperado
e recebido alta hospitalar. Por mais estranho que possa parecer, a referida ação cautelar teve
o pedido de liminar apreciado pelo juiz da 7.ª Vara Criminal, que se encontrava de plantão na
ocasião, e continuou tramitando naquela vara. (grifos nossos)
Medidas Cautelares 1 Processo da 7.ª Vara Criminal Vitória/ES
O segundo caso (Processo n.º 1.092/99, 4.ª Vara Cível da Comarca de Marília, SP). De que
tomamos conhecimento retrata a situação do paciente R. E. A. D. S., com 27 anos de idade,
advogado. O paciente internou-se para ser submetido a uma cirurgia visando ao tratamento de
um problema intestinal chamado “Doença de Crohn”. A cirurgia foi feita com êxito sem o uso de
sangue. No pós-operatório, porém, surgiu uma fístula no local da incisão que, segundo a
equipe médica, precisaria ser removida por meio de novo procedimento cirúrgico, desta feita,
segundo os facultativos, com a realização de transfusões. O chefe da equipe médica
ingressou então com um requerimento em juízo, no qual se autorizou o procedimento
por meio da antecipação da tutela, concedida inaudita altera pars. Inconformado com a
decisão judicial, o paciente transferiu-se para outro nosocômio, onde recebeu tratamento sem
a necessidade de transfusões sanguíneas, tendo boa convalescença. (grifos nossos)
Medidas Cautelares 2 Processo da 4.ª Vara Civil, Comarca de Marília/SP
O terceiro caso (Processo n.º 01193306956, 16.ª Vara Cível de Porto Alegre, RS) com resultado
semelhante, diz respeito ao paciente R. C. G., com 50 anos de idade, internado em um hospital
com o diagnóstico de varizes esofágicas e quadro de hemorragia digestiva alta, com hipotensão
ortostática e taquicardia reflexa. Por motivos de convicções religiosas, o paciente solicitou
tratamento médico isento de sangue. Discordando do posicionamento do paciente, o
nosocômio ajuizou uma ação cautelar inominada, obtendo liminar inaudita altera pars
autorizadora da hemotransfusão. Ao tomar conhecimento da decisão, o paciente abandonou o
hospital, mesmo sem alta médica, partindo em busca de tratamento médico compatível com seus
mais profundos ideais. Foi tratado em outra instituição hospitalar, sem a necessidade de
transfusões de sangue, com recuperação plena. No mérito, a ação foi julgada improcedente,
porquanto restou evidenciado que o paciente não recusava tratamento médico necessário,
mas tão somente desejava ser tratado em harmonia com seus valores pessoais. Eis alguns
trechos da sentença: “Inconforma-se que um médico, quer por preconceito religioso, quer por
limitação profissional, venha a juízo requerer autorização judicial para violar direitos individuais
consagrados, com base em um atestado incompleto, com o claro objetivo de justificar o iminente
risco de vida, tão iminente que o paciente ainda está vivo, a par de não ter sido procedida a
transfusão sanguínea [...]. O direito ao tratamento há de abranger a integridade da pessoa do
doente, observando-se os aspectos religiosos, jurídicos, intelectuais e físicos.” O hospital
interpôs apelação da decisão, à qual foi negado provimento. (Apelação Cível n.º 595.000.373,
julgada pela 6.ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, em 28.03.1995,
publicado na RJTJRS 171, p. 384 et seg.). (grifos nossos)
Medidas Cautelares 3 Processo da 16.ª Vara Civil de Porto Alegre/RS
O quarto caso (Processo n.º 00100014613-8, 2.ª Vara Cível da Comarca de Natal, RN).
Desfecho diverso ocorreu com J. L. T., de 39 anos, acometida de “Lúpus Eritematoso
Sistêmico”. A paciente informou ao seu médico assistente, verbalmente e por escrito, que
aceitava qualquer tratamento médico, exceto hemotransfusões, invocando suas convicções
religiosas. O facultativo (o médico) ingressou com uma ação cautelar requerendo a
concessão de liminar que autorizasse o uso da terapia objetada pela paciente,
supostamente necessária para salvar-lhe a vida. A liminar foi concedida em 12 de outubro
de 2000 pela juíza plantonista sob o fundamento de que “o Estado tem obrigação de preservar
a vida das pessoas, bem supremo.” Alicerçou seu entendimento no art. 5.º, caput, da
Constituição Federal, que garante “a inviolabilidade do direito à vida”. Cumprida a liminar, a
paciente evoluiu a óbito na manhã do dia 16 de outubro de 2000. (grifos nossos)
Medidas Cautelares 4 Processo da 2.ª Vara Civil de Natal
O quinto caso (Processo n.º 1.579/99, 3.ª Vara Cível da Comarca de Presidente Prudente, SP)
Fato semelhante ocorreu com a paciente S. M. A., de 23 anos de idade, que após ser
submetida a tratamento para trombose com um medicamento anticoagulante, começou a
apresentar hemorragias diversas, com conseqüente anemia. Hospitalizada, solicitou terapia
sem o uso de transfusões de sangue. Um dos membros de sua família, porém, ingressou
em juízo, na data de 15 de agosto de 1999, requerendo alvará judicial determinando
fosse procedida a transfusão. Deferido imediatamente o pedido e cumprida à ordem judicial,
a paciente veio a falecer poucas horas depois de receber a transfusão. (grifos nossos)
Medidas Cautelares 5 Processo da 3.ª Vara de Presidente Prudente/MG
O sexto caso (Processo n.º 331/99, 3.ª Vara de Família da Comarca de Feira de Santana, BA)
Encontra-se também registrado um caso envolvendo o paciente J. R. B., de 74 anos, com
insuficiência renal crônica. Submetendo-se a sessões de hemodiálise, o paciente teve queda
nos seus níveis de hemoglobina. Foi internado às pressas, solicitando a utilização de
quaisquer procedimentos médicos que não envolvessem o uso de sangue. A equipe médica
estava decidida a agir em harmonia com a vontade do paciente, não lhe aplicando
hemoderivados, quando um de seus filhos conseguiu uma liminar, determinando a
transfusão. O paciente morreu logo após a realização do procedimento transfusional. (grifos
nossos)
Medidas Cautelares 6 Processo da 3.ª Vara da Comarca de Feira de Santana/BA
O sétimo caso (Processo n.º 1.327/00, 2.ª Vara Cível da Comarca de Caçapava, SP), envolveu
a paciente adulta A. R. H. A., internada para a realização de um parto cesariano. Após a
cesárea sofreu hemorragia, motivando a equipe médica a prescrever a realização de
transfusões sanguíneas, visando tratar o quadro anêmico no qual se encontrava. Consciente,
requereu que lhe fossem aplicados substitutivos do sangue, pedido que não fosse atendido pelo
hospital. Este, ao contrário, interpôs ação cautelar inominada, obtendo liminar que
autorizou à terapêutica transfusional. Cumprida a decisão judicial, com a administração de
oito transfusões de sangue, a paciente faleceu. (grifos nossos)
Medidas Cautelares 7 Processo da 2.ª Vara da Comarca de Caçapava/SP
O oitavo caso foi relatado pelo Juiz de Direito Artur Arnildo Ludwig, em artigo publicado na
revista Direito em Debate. Estando de plantão em 10 de maio de 1992, foi consultado por um
médico atendente do Hospital Conceição, em Porto Alegre, RS, que indagava como proceder
diante da recusa de uma paciente em receber transfusão de sangue. Tratava-se de M. C. L. F.,
de 19 anos de idade, casada, que fora transferida para a UTI daquele nosocômio, com
diagnóstico de septicemia causada por complicações decorrentes de uma operação cesariana.
O magistrado pronunciou-se favoravelmente à realização da transfusão mesmo contra a
vontade da paciente, na premissa de salvar-lhe a vida. Procedeu-se à transfusão de quatro
unidades de concentrado de hemácias. Ainda assim, o quadro geral da paciente continuou a
piorar apresentando ela a primeira parada cardiorrespiratória em 17 de maio de 1992, e
falecendo em 26 de junho de 1992. (Obs.: Este caso foi comentando pelo Mestre Luiz Carlos
Branco e naquela oportunidade suscitou importantes questionamentos referentes à
responsabilidade do médico se realizada a intervenção e o resultado morte ocorresse em seu
livro “Responsabilidade Civil - erro médico, p. 146”. Para o autor, questões desse tipo não são
despiciendas e tampouco hipotéticas, e realmente acontecem, como no caso em tela em que
foi administrado sangue na paciente mesmo contra a sua vontade, mas ela morreu.) (grifos
nossos)
Medidas Cautelares 8 Artigo da Revista Direito em Debate - Porto Alegre/RS
O nono caso encontra-se relatado por D. J. Kipper e W. S. Hossne, na revista Bioética, do
Conselho Federal de Medicina, da seguinte forma: “M. P. F., 38 anos, casado, [...] Ao exame
físico apresentava-se lúcido, orientado, hipocorado, taquicardíaco, porém hemodinamicamente
estável levemente dispnéico e ansioso. Os exames laboratoriais foram compatíveis com o
diagnóstico de leucemia aguda. [...] Logo à admissão ao hospital, o paciente comunicou à
equipe médica que era Testemunha de Jeová e, por isso, recusava-se terminantemente a
receber tratamento com sangue ou derivados, [...] apresentando, inclusive, documento de
identificação como pertencente à referida religião. Sua posição foi apoiada por sua esposa, que
também pertencia à mesma religião. Os demais familiares (sua mãe e irmãos), ao indagarem
sobre a situação, posicionaram-se contrariamente ao paciente e sua esposa quanto à realização
da hemotransfusão, tentando exaustivamente convencer o mesmo a submeter-se ao tratamento
indicado, sem sucesso. [...] Os familiares resolveram recorrer à Justiça e conseguiram um
despacho judicial autorizando o hospital a realizar a hemotransfusão [...] Por sua vez, o
hospital também solicitou liminar judicial autorizando a realização dos procedimentos,
após consulta ao CRM-DF. Cerca de 24 horas após a admissão, o paciente foi submetido à
transfusão de plaquetas e sangue, sob efeito de sedativos. [...] A despeito das hemotransfusões
realizadas, houve piora do quadro e o paciente evoluiu para óbito [...]”. (grifos nossos)
Medidas Cautelares 9 Revista Bioética (Conselho Federal de Medicina)
Este caso é exemplo clássico de uma situação em que “a liberdade de
crença deveria ser integralmente garantida”.
4.3.1 Medida Cautelar requerida para Autorizar Transfusão de Sangue em Menor de
Idade
4.3.1.1 Caso 1
Primeiro Caso: Processo n.º 018.00.008905-0, Medida cautelar inominada, 2.ª Vara Cível da Comarca de
Chapecó, SC. Envolveu o menor V. H. Q. P, de 1 ano e seis meses de idade, com diagnóstico de
broncopneumonia aguda. A mãe do menor, suscitando motivos religiosos, além de temores quanto a possíveis
riscos de incompatibilidade sanguínea e contaminação de doenças infectocontagiosas, solicitou o uso de terapia
isenta de sangue. A instituição hospitalar, discordando da solicitação da genitora, buscou ordem judicial
para proceder à transfusão sanguínea como suporte para o tratamento com antibióticos, o que foi
autorizado por liminar. Todavia, a criança acabou sendo tratada sem o uso de sangue, substituindo-se
essa terapia especialmente pela aplicação de eritropoetina humana recombinante (hormônio sintético que
estimula a produção de glóbulos vermelhos pela medula óssea), vitaminas do complexo B e ferro, que tiveram
pleno êxito em restabelecer a saúde do menor. (grifos nossos)
4.3.1.2 Caso 2
Segundo Caso: Processo n.º 1.121/2000, 2.ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, SP. Nesta segunda ocorrência,
a mesma sorte não teve a menor J. B. U. S., com sete meses de vida, portadora de meningite bacteriana.
Diante da solicitação dos pais para que sua filha fosse tratada sem a utilização de hemoderivados, o hospital
ingressou com uma medida cautelar inominada de cunho satisfativo em 14 de junho de 2000, buscando
autorização judicial para proceder à transfusão de sangue. No mesmo dia, a liminar foi concedida e uma
transfusão de papa de hemácias (concentrado de glóbulos vermelhos) realizada. Apesar da terapia transfusional
efetuada, a criança faleceu. (grifos nossos)
4.4 Uma Análise dos Casos Estudados
Analisando os casos expostos acima, constatamos que:
1- Em todos os casos utilizou-se de medida judicial de antecipação de tutela (inaudita altera partes)
para obrigar ao enfermo a um tratamento de saúde contrário à sua vontade;
2- Todos os pacientes descritos acima pertenciam a religião das Testemunhas de Jeová, e em face
disto, comunicaram desde logo, ao hospital ou ao médico, acerca de sua posição religiosa e da sua recusa em
não receber sangue. Exercendo desta maneira o direito à sua autonomia da vontade;
3- Algumas das transfusões mostraram-se desnecessárias para os pacientes, visto que não foram
administradas e os pacientes continuaram a viver e a recuperar-se da enfermidade;
4- Os pacientes expostos às enfermidades, não desejavam morrer, visto que tomaram por conta
própria, a iniciativa de procurar um hospital e de se tratarem. Tão somente exigiram, que fossem lhes dado o
direito de escolha por outro tratamento alternativo, e, portanto sem o uso de sangue, distinto do tratamento
tradicional à base de sangue;
5- O sangue decididamente não é o tônico milagroso que salva vidas como muitos pensam. Haja
vista que em alguns dos pacientes foi administrado o sangue, mesmo contra a sua vontade e ainda assim
vieram a óbito;
6- Quem recusa uma transfusão de sangue, necessariamente não deseja se matar ou morrer.
Quem deseja morrer, suicida-se e não procura um médico ou hospital em busca de ajuda médica e
principalmente de uma forma de impedir a morte.
4.5 Conclusão dos Casos Analisados
Concluímos após análise dos casos demonstrados acima que:
1- O primeiro caso: (MLN) - não recebeu sangue, entretanto recuperou-se e recebeu alta hospitalar.
2- O segundo caso: (READS) - não recebeu sangue, transferiu-se para outro hospital, onde recebeu
tratamento sem a necessidade de transfusões sanguíneas, tendo boa convalescença.
3- O terceiro caso: (RCG) - não recebeu sangue, foi tratado em outra instituição hospitalar, sem a
necessidade de transfusões de sangue, com recuperação plena.
4- O quarto caso: (JLT) - recebeu sangue, cumprida a liminar, a paciente evoluiu a óbito.
5- O quinto caso: (SMA) - recebeu sangue, cumprida a ordem judicial, a paciente veio a falecer poucas
horas depois de receber a transfusão.
6- O sexto caso: (JRB) - recebeu sangue, o paciente morreu logo após a realização do procedimento
transfusional.
7- O sétimo caso: (RHA) - recebeu sangue, cumprida a decisão judicial, com a administração de oito
transfusões de sangue, a paciente faleceu.
8- O oitavo caso: (MCLF) - recebeu sangue, procedeu-se à transfusão de quatro unidades de
concentrado de hemácias. Ainda assim, o quadro geral da paciente continuou a piorar apresentando ela a
primeira parada cardiorrespiratória em 17 de maio de 1992, e falecendo em 26 de junho de 1992.
9- O nono caso: (MPF) - recebeu sangue, a despeito das hemotransfusões realizadas, houve piora do
quadro e o paciente evoluiu para óbito.
10- Caso 1 - Menor (Menor VHQP) - não recebeu sangue, a criança acabou sendo tratada sem o uso de
sangue, substituindo-se essa terapia especialmente pela aplicação de eritropoetina humana recombinante,
vitaminas do complexo B e ferro, que tiveram pleno êxito em restabelecer a saúde do menor.
11- Caso 2 - Menor (Menor JBUS) - recebeu sangue, a liminar foi concedida e uma transfusão de papa
de hemácias realizada. Apesar da terapia transfusional efetuada, a criança faleceu.
Só nos resta destacar a futilidade desses atos transfusionais na prática.
Alguns pacientes poderiam ser submetidos a tratamentos alternativos e de eficácia
comprovada. Mas isto não aconteceu. Foram obrigados a aceitar a transfusão de
sangue à força. Tal providência deve tê-los afetado psicologicamente, e isto pode
ter contribuído para a piora.
Os três primeiros pacientes: MLN, READS, RCG e o Menor VHQP, apesar
de terem sido coagidos através de liminares que objetivavam “salvar as suas vidas”,
foram tratados com terapias alternativas e sobreviveram.
As liminares que foram efetivamente cumpridas nos seguintes casos: 4º, 5º,
6º, 7º, 8º, 9º e a do Menor JBUS, não foram suficientemente eficazes em salvar às
respectivas vidas daqueles pacientes. Todos eles, após receberem sangue, vieram
a falecer.
Dessarte, não podemos desmerecer todo o esforço realizado pela classe
médica em obter uma autorização judicial para obrigar o paciente a receber sangue
e conseqüentemente ser “salvo da iminente morte”. Entrementes, não são raros os
médicos exagerarem acerca da gravidade do quadro clínico do paciente, em seus
Relatórios Médicos, objetivando sensibilizar os magistrados e assim determinarem o
procedimento transfusional de maneira mais célere.
Em alguns dos casos investigados acima, muito embora fosse afirmado na
petição inicial que transfundir o paciente era algo imprescindível para a manutenção
da vida do paciente, tal procedimento acabou não sendo realizado, conforme
pudemos perceber posteriormente. Isto mostra que a transfusão naqueles casos, se
tivesse ocorrido, teria sido desnecessária.
Em outros casos, o doente teve sua saúde restabelecida com a utilização de
alternativas médicas sem sangue.
Sem menosprezar àquelas hipóteses em que os pacientes realmente corriam
risco de vida, a transfusão de sangue mesmo contra a vontade dos enfermos, não
foi capaz de salvá-los.
Assim, já não podemos aceitar o raciocínio simplista e popular de que
transfusão de sangue é sinônimo de elixir da vida e sangue, de vida.
Em suma, em vista dos casos estudados, chegamos à seguinte conclusão:
ou as decisões liminares que obrigaram aos pacientes a receberem sangue não
serviram para nada, ou só trouxeram mais problemas e conflitos internos aos
enfermos, e não salvaram-lhes as vidas.
Outro assunto que gera polêmica é a concessão de medidas liminares
inaudita altera pars. São medidas liminares concedidas sem a oitiva das partes.
Esta é sem sombra de dúvida, a melhor forma de subtrair de um paciente o direito
de obter uma segunda opinião médica acerca do seu diagnóstico, e de optar por
uma forma mais segura de tratamento.
Este assunto foi destacado pela revista Época (Revista Época - Terapia
contra a dúvida. http://epoca.globo.com/edic/20000501/especial.htm, extraído em
08/09/09), em um artigo com o subtítulo” A segunda opinião dissemina-se nos
consultórios do país e confirma ser a melhor garantia contra falsos diagnósticos e
erros médicos”.
O artigo mencionou que “estimular a busca da opinião de outro especialista
passa a ser uma conduta médica elogiável”.
Constata-se atualmente que existem milhares de medidas liminares
pleiteadas que são concedidas sem a análise mais acurada dos fatos e sem a
verificação mais atenta dos documentos anexados aos prontuários. Isto porque, os
médicos no afã de justificar a obtenção de uma tutela de urgência para que
prevaleça à sua opinião médica, e o seu ponto de vista, acerca do que ele entende
ser “o melhor” para o paciente, apressam-se e correm para os tribunais, (através
daqueles que são legitimados para fazê-lo) esquecendo-se muitas vezes de cumprir
requisitos essenciais.
Observamos que, em alguns casos, somente depois de negada uma liminar,
é que se percebe que a falta da transfusão não constituía real e iminente perigo de
vida para o paciente, e que realmente o paciente poderia ter sido tratado de outra
forma mais segura.
Não se pode deixar de olvidar, que a vida e a saúde de um paciente são
confiadas, primariamente, à responsabilidade do médico. Mas isto não significa que
ele, médico, tenha, em vista disto, direitos superiores aos do que, o próprio paciente
tem a respeito de si mesmo.
Isto significa dizer que, cabe primeiro ao paciente decidir sobre a sua vida e a
sua saúde, por conseguinte, cabe ao médico respeitar à decisão do paciente. É
errado o medico supor que por se encontrar em uma posição de superioridade em
relação ao paciente, possui o direito de discernir segundo os seus critérios
subjetivos. (SGRECCIA, 1996, p.161-162).
O que deve se levar em conta aqui é que nem a consciência do paciente
pode ser violentada pelo médico e nem a consciência do médico pode ser forçada
pelo paciente.
5 O MÉDICO E O PACIENTE
Estudos revelam que boa relação entre ambos faz
diferença na satisfação dos doentes e na recuperação
em alguns casos.
(Revista Eletrônica Mente e Cérebro, 17/04/07. Acesso em 18/11/09)
5.1 O Papel do Médico
O papel do médico é salvar ou prolongar a vida do paciente, desde que este
prolongamento não venha causar um maior sofrimento ao paciente. Esta é sua
profissão.
O primeiro pensamento do médico deve estar voltado para o bem estar do
paciente, sua vontade primária é ajudar o paciente. Porém, não pode esquecer que
a decisão em receber ou não sangue, cabe, de direito, ao paciente. Dessa forma, o
médico deve tratar o paciente, quando possível, segundo a vontade do paciente e
não impor-lhe suas próprias convicções.
Há uma razão legal, para não se desprezar a consciência do paciente.
Caberá também ao médico, uma segunda opção: a de não fazer nada. Existe
a possibilidade de que um médico nestas circunstâncias, se não concordar com o
paciente, ‘não faça nada’, isto é, se retire do caso. Nada mais ético.
O papel do médico segue a evolução social e precisa ser ajustado às
transformações que a sociedade vem sofrendo.
Já não é mais suficiente, o médico agir segundo o que ele acha que é o
melhor para o paciente. O papel do médico na atualidade é saber o que o paciente
considera melhor para si mesmo. Se o paciente não aceita receber sangue, ele
deve estar firmemente convicto das suas razões para a recusa, e então o sangue
não deve ser-lhes administrado.
O que deve prevalecer é a vontade do paciente. Não cabe mais em uma
sociedade civilizada o jargão “fazer o que é melhor para o paciente”. Somente o
paciente sabe o que é melhor para si mesmo. Cada um deve ponderar e fazer às
suas próprias escolhas.
5.2 Tratar o “Homem Inteiro”: A Visão Holística da Medicina
Os profissionais da área médica, gradativamente, se dão conta do quanto é
importante tratar o paciente “como um todo”, o homem por inteiro, ou “homem
Inteiro”.
O que precisa de tratamento não é apenas um membro ou um órgão do
corpo humano, mas a pessoa inteira, tratar fisicamente corpo e emocionalmente a
pessoa, entendendo as suas crenças e os seus valores.
São os sentimentos e as crenças arraigados na pessoa que, em realidade,
podem influir em sua resposta positiva ou negativa ao tratamento. São os medos, a
culpa e as dúvidas que influem na mente, no corpo e no espírito da pessoa doente.
É o que a pessoa crê que importa, pois isto é o que vai refletir no seu organismo.
Um médico sensível e cuidadoso precisa estar consciente destas facetas
separadas, mas inter-relacionadas, do corpo, da mente e do espírito. Precisa ter
perspicácia para avaliar que a cura do corpo em face de uma mente e de um
espírito esfacelado pode ser uma vitória, uma vitória parcial, ou uma completa
derrota. Caso ele não compartilhe do mesmo entendimento que o seu paciente, ele
retira-se do caso, este é a conduta ética esperada pelo paciente.
5.3 Cooperação Entre Paciente e Médico
Pacientes e Médicos devem juntos, num espírito de cooperação, buscar
soluções alternativas que promovam o bem, e que não viole a consciência de
nenhum dos dois, sob quaisquer circunstancias.
É certo que os médicos devem praticar o bem, devem cumprir com o
juramento feito quando ainda estudavam e dedicar-se a fazer o que for possível e
melhor para o paciente.
Entretanto, é preciso aprender que tudo aquilo que for feito ou tudo aquilo
que se deixar de fazer, não depende somente da convicção dele, médico, ou de seu
entendimento sobre o que é melhor ou pior para o paciente. É preciso que haja a
devida harmonia e sinergia entre médico e paciente no sentido de que ambos,
cheguem a um consenso sobre o que significa ser o “melhor” para o paciente, pois,
é o corpo do paciente que está envolvido naquela questão.
Algumas vezes, o profissional assume determinada conduta médica
acreditando ser a mais correta e a que vai salvar a vida do seu paciente, mas por
completo desconhecimento do que seja viver para aquele paciente, termina
matando-o, ou em alguns casos, sentenciando-os a um sofrimento eterno.
O médico quando realiza cirurgias eletivas, tem previamente, condições de
conhecer o paciente, sua história de vida, sua ideologia e sua posição sobre o que
significa viver com dignidade. Deste modo, juntos, podem atingir a um consenso e
definirem caminhos a serem percorridos.
Já o médico que não teve a oportunidade de conhecer o paciente, e
encontra-se em um dilema emergencial, precisando realizar procedimentos
definitivos, pode também, pelo menos tentar descobrir, se aquele paciente
manifestou ou tem manifesto, desejo com relação à sua vida. Esta investigação de
modo algum obstacularizará os procedimentos emergenciais a serem realizados,
antes, será uma maneira de demonstrar o respeito pelo paciente que se encontra ali
refém.
Cooperar com o paciente, é acima de tudo, conhecer o paciente que vai
tratar, atuar juntamente com ele, para um mesmo fim, contribuir com o trabalho,
unindo esforços, para tentar fazer a vontade do paciente, pois a vida que está em
jogo, é a do paciente.
Evoluímos a ponto de aceitarmos que já se foi o tempo em que se acreditava
que tudo na vida era absoluto e exato, e a lei deveria ser aplicada nua e crua. Cada
situação, cada caso e cada problema deve ser examinado de per si, caso a caso,
dentro das especificidades que cada um possui. O que é melhor para alguns, não o
é para outros tantos. Um conflito, um dilema, quando surge, deve ser solucionado
da melhor forma possível, para aquele que seja a parte envolvida no problema. Não
existem conflitos insolúveis ou impossíveis de serem resolvidos, existem, sim,
intolerâncias e ignorâncias. Ignorância entenda-se aqui como o fato de desconhecer
novas alternativas para tratamentos de saúde.
Não existem conflitos insolúveis, existem soluções não conhecidas ou não
observadas. “Rotular um conflito como insolúvel é uma justificativa para se
distanciar dele.” (GRINBERG, “Testemunhas de Jeová, um catalisador bioético”.
Acesso em 25/11/2009, no sitio:
http://www.hcnet.usp.br/adm/dc/cobi/publicacoes.htm).
Em 2005 o Ministério da Saúde em parceria com o Governo do Estado de
São Paulo criou a “Cartilha dos Direitos do Paciente”, objetivando informar o
paciente acerca dos seus direitos quando estes encontram-se internados em
clinicas ou hospitais e principalmente, humanizar o relacionamento entre os
profissionais de saúde e os paciente.
A Cartilha menciona alguns direitos que o paciente possui de poder recusar
tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a sua vida. Bem
como, o respeito aos valores éticos e culturais, a confidencialidade de toda e
qualquer informação pessoal. (Vide Anexo III)
Como visto, são varias as publicações na área médica, que determinam que
os profissionais da área de saúde devam observar o respeito aos valores éticos e
culturais dos pacientes, e, portanto aceitar a recusa pelo paciente a procedimentos,
diagnósticos ou terapias, que venha a por em risco à saúde e a vida dele. Nesse
caso, podemos incluir as transfusões de sangue, no rol de procedimentos que
expõem o paciente ao risco de morte e de doenças, portanto, é direito do paciente
recusar algo que venha a lhes causar um dano, qualquer que seja ele.
Se o texto claramente menciona que o paciente tem direito a consentir ou
recusar procedimentos, ele tem o direito então a recusar a transfusão de sangue.
O Ministério da Saúde vêm desenvolvendo diversas Cartilhas Médicas (Carta
dos Direitos dos Usuários da Saúde, Carta dos Direitos do Paciente Carta dos
Direitos da Criança Hospitalizada, etc.) anexas a este trabalho, objetivando
subsidiar o paciente no que se refere aos seus direitos e deveres quando estes se
encontram hospitalizados. (Vide Anexos IV, V e VI).
6 O SANGUE, AS TRANSFUSÕES E AS IMPLICAÇÕES
CONHECIDAS
É vedado ao médico: Desrespeitar o direito do paciente
de decidir livremente sobre a execução de práticas
diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente
perigo de vida.
(Código de Ética Médica Brasileiro, Resolução do Conselho Federal
de Medicina 1.246/88, Art.56).
6.1 O Sangue - Complexo e Ímpar
O Sangue é um tecido vivo que circula contínua e ininterruptamente pelas
veias e artérias do nosso corpo. Leva a todos os órgãos do corpo humano oxigênio
e nutrientes e em contrapartida, por onde passa absorve o gás carbônico.
É produzido na medula óssea dos ossos chatos, nas costelas, nos quadris,
nas vértebras, crânio e esterno. O sangue é um elemento complexo e sem igual.
Basicamente é formado por quatro componentes: glóbulos vermelhos - plasma -
glóbulos brancos e proteínas. É ainda, classificado em dois grandes grupos: positivo
e negativo.
A ciência tornou possível identificar e extrair substâncias do sangue por meio
de um processo chamado fracionamento. É através do fracionamento que se
separam os componentes do sangue: glóbulos vermelhos - plasma - glóbulos
brancos e proteínas
O Plasma do sangue é ainda composto de frações: água (91,5%), proteínas
(7%), albuminas, globulinas, fibrinogênio, nutrientes, hormônios, gases respiratórios,
eletrólitos, vitaminas, resíduos nitrogenados e outras substancias.
Quase sempre, a transfusão de sangue total não oferece benefícios em
relação à transfusão de hemocomponentes, daí o seu uso ser extremamente
restrito. (Guia Para o Uso de Hemocomponentes, 2008, p.55).
Os doadores de sangue normalmente doam o sangue total. Mas, em alguns
casos, eles doam apenas o plasma. Normalmente, o sangue é separado dos seus
componentes primários antes de ser testado e utilizado na medicina transfusional.
Os estudos mostram que existem cerca de 19 (dezenove) grupos sanguíneos
conhecidos.
E somente em um deles, o do grupo sanguíneo Rh, já se constatou que
existem cerca de trezentos tipos diferentes de Rh que já podem ser reconhecidos.
Os anticorpos presentes no sangue são tão diversos e distintos que se pode
dizer que o sangue de cada pessoa é específico e ímpar.
Considerando apenas os fatores sanguíneos cujos testes podem ser
realizados, os estudos mostram que existe uma possibilidade de menos de 1 em
100.000 de se dar a uma pessoa o sangue exatamente semelhante ao dela.
Hoje em dia, transfundir sangue sem doenças é uma meta difícil. Os
hematologistas alegam que o sangue nunca foi tão seguro como nos dias atuais.
Isto é verdade, e acontece em face da seleção criteriosa de doadores e exames
laboratoriais, mas não devemos esquecer que o sangue total e os seus
componentes são produzidos com sangue humano, e, portanto, há o risco de se
transmitir vários tipos de agentes infecciosos. É praticamente impossível garantir
que o suprimento de sangue a ser transfundido em um paciente, seja totalmente
seguro, pois sempre existirão novas infecções para as quais não haverá no
momento exames que as detectem.
Segundo os estudiosos do sangue, as maiores ameaças relacionadas às
transfusões de sangue em pacientes de países desenvolvidos são os erros e
reações imunológicas. No mundo milhões de transfusões de sangue foram fatais
em razão de se coletar amostras de sangue da pessoa errada, etiquetar amostras
incorretamente e pedir sangue para o paciente errado. Erros como esses causaram
a morte de centenas de pessoas em todo o mundo.
Quem recebe sangue de uma outra pessoa, corre basicamente os mesmos
riscos das pessoas que recebem um transplante de órgão. O sistema imunológico
de cada indivíduo tem a tendência de rejeitar os tecidos alheios. Do mesmo modo,
as transfusões de sangue impedem que as reações imunológicas naturais de cada
pessoa aconteçam. A este evento chamamos de Imunossupressão. Esta
imunossupressão deixa o paciente vulnerável a infecções pós-operatórias e a vírus
antes inativos.
É comum, especialistas afirmarem que um frasco de sangue é uma bomba.
Isto se deve ao fato deque os resultados das transfusões são muito perigosos e
freqüentemente transmitem ao receptor uma série de problemas que somente
surgirão depois de algum tempo. Daí ser o sangue considerado como uma “bomba
relógio” quando entra no corpo do paciente, cada frasco de sangue é considerado
um frasco de nitroglicerina em potencial. (Ropartz, 1972, p. 2598).
6.2 As Transfusões de Sangue
Os primeiros procedimentos transfusionais foram realizados em animais por
Richard Lower, em Oxford, no ano de 1665. Dois anos mais tarde, o médico Jean
Baptiste Denis, médico de Luis XIV, infundiu um copo de sangue de carneiro, por
meio de um tubo de prata, em um doente mental Antoine Mauroy, de 34 anos, que
perambulava pelas ruas da cidade. O doente faleceu após a terceira transfusão.
Esta prática foi considerada inicialmente, criminosa e proibida, pela Faculdade de
Medicina de Paris, posteriormente em Roma e na Inglaterra. (Hemo-Revista, 2007,
p.capa-34-40)
O Século XIX foi marcado pelas pesquisas em face dos problemas pela
coagulação de sangue e pelas reações diversas que o sangue causava nas
pessoas.
Somente no Século XX e em decorrência de problemas advindos das
transfusões de sangue é que se começou a trabalhar em pesquisas sobre tipos
sanguíneos.
A transfusão de sangue nos dias de hoje, é o meio mais utilizado pelos
médicos para tratar os pacientes com sintomas de anemia sintomática crônica ou
que sofreram grandes perdas de sangue.
Ela promove resultados imediatos, mas de curta duração. Pois não serve
para manter o equilíbrio circulatório em funcionamento, é apenas um meio de
equilibrar o fluxo de sangue no organismo naquele exato momento. Não se pode
dizer que este é um meio seguro de fazer isto, pois a transfusão está associada a
um grande risco de transmissão de doenças, além de outros efeitos adversos
prejudiciais ao paciente. Apesar dos rigorosos controles, como mencionado
anteriormente, o tratamento transfusional é um recurso que não está livre de
complicações
A CF de 1988 no seu Artigo 199, § 4º, diz que a lei disporá sobre a coleta,
processamento da transfusão de sangue e dos seus derivados, sendo vedado todo
tipo de comercialização. Esta Lei é a Lei n º 10.205, de 21/3/2001, que regulamenta
todo o procedimento transfusional.
6.3 A Segurança das Transfusões de Sangue
O Próprio Ministério da Saúde reconhece que a transfusão de sangue e
hemocomponentes podem levar a sérias complicações agudas ou tardias, como o
risco de transmissão de agentes infecciosos entre outras complicações clínicas.
Admite, para tanto, que o uso de sangue e dos seus derivados é uma prática muito
cara para SUS, que necessita e utiliza uma tecnologia de ponta e recursos
humanos altamente especializados. Observa, ainda que o sangue tem o seu
fornecimento diretamente relacionado à doações voluntárias. (Guia Para o Uso de
Hemocomponentes - 2008)
Foto 1 Modelo Adotado no Brasil (Ministério da Saúde)
A OMS (Organização Mundial de Saúde) reconhece que a probabilidade das
pessoas receberem transfusões de sangue “seguras”, varia de país para país. Pois
em muitos lugares da terra não existe programas nacionais coordenados para
garantir padrões seguros de exames, coletas e transporte de sangue. Algumas
vezes, o sangue é armazenado em condições precárias, em geladeiras velhas e
caixas térmicas, em mau estado de conservação, sem aplicação dos padrões de
segurança. Procedimentos como estes podem prejudicar pacientes que utilizam
estes tipos de sangues.
A cada dia, torna-se impossível garantir que os suprimentos sanguíneos e
seus derivados sejam totalmente seguros, pois sempre existirão novas infecções
para as quais, naquele momento os exames diagnosticadores não as detectam.
O maior número dos problemas relacionados às transfusões de sangue são
aqueles relacionados a Erro de Tipagem e às Reações Imunológicas.
Mas o que vem a ser Erro de Tipagem? Transfusões de sangue tornam-se
fatais quando são administradas em pessoas com fatores Rh diferentes. Amostras
de sangue são coletadas e etiquetadas de forma errada e por sua vez
administradas também em pessoas erradas. A pessoa que recebe sangue de outro
fator Rh incompatível com o seu, corre os mesmos riscos de um transplante de
órgãos, pois o sistema imunológico da pessoa passa a rejeitar aquele sangue.
Com relação às Reações Imunológicas, sabemos que as transfusões
impedem que o sistema imunológico e as reações imunológicas das pessoas sejam
ativadas. O corpo sem uma defesa fica vulnerável e propicio às infecções e vírus.
Em decorrência de inúmeros problemas causados pelo sangue, criaram-se
no Brasil, “Comitês Transfusionais”. São serviços de saúde especificamente criados
para garantir a segurança nas transfusões de sangue. O serviço conta com a
participação de vários profissionais da área de saúde, da área jurídica e da
impressa. Procuram reduzir a margem de erro, detectando e corrigindo as reações
adversas das transfusões e os erros nas tipagens. Objetivam dar um pouco mais de
credibilidade ás transfusões. (Hemo-Revista, 2007, p.34-40)
Os médicos quando ainda estão na faculdade aprendem os métodos
tradicionais de tratamento, e desenvolvem os procedimentos baseados no que
aprenderam. Dominar uma técnica ou um procedimento novo requer, tempo de
estudo, atualização e uma dedicação que talvez não tenham mais disponibilidade
de tempo para tanto. Por isto, alguns preferem permanecer realizando as técnicas
que a medicina já pacificou do que terem que se submeterem a congressos,
estudos e atualizações que venham a lhes tomar tempo.
Fora isso, outro fator que deve ser levado em conta é a perícia do cirurgião,
requisito sine qua non na técnica dos tratamentos alternativos.
Cirurgiões que desejam realizar procedimentos sem o uso de sangue
necessariamente precisam estar adequadamente habilitados em Hemostasia
Cirúrgica (técnicas e métodos desenvolvidos para se estancar da maneira mais
rápida e eficiente o sangue das hemorragias com bastante habilidade cirúrgica).
Inicialmente, o tratamento sem a utilização de sangue, possui um alto custo
de especialização, pois exige técnica específica e aperfeiçoada, habilidade e
especialização do profissional que não está habituado a trabalhar com aparelhos,
equipamentos e técnicas especificamente desenvolvidas para este novo
procedimento. Porém, por outro, lado, os médicos concordam que os pacientes que
aderem a este procedimento, beneficiam-se muito mais e obtém do um
procedimento cirúrgico uma qualidade superior ao tratamento do ordinário, com
sangue.
Já mencionamos que as transfusões de sangue não têm o caráter salvador
que todos imaginam. Além disso, elas apresentam um desconfortável grau de
perigo e risco de morte. Devido a estes riscos, os médicos antes de realizarem uma
transfusão de sangue contra a vontade do paciente, devem pesar os riscos que
podem expor o paciente e até mesmo a possibilidade dele vir a contrair o HIV, visto
que esta não é uma possibilidade remota.
6.4 Tipos de Transfusões de Sangue
Existem basicamente dois tipos de transfusões de sangue:
Quadro 10 Tipos de Transfusões de Sangue
- as autólogas ou autotransfusões - aquelas em que o sangue do próprio paciente é reintroduzido
em sua própria veia. As transfusões autólogas são muito valorizadas pela classe médica. Primeiro
por seus benefícios econômicos e segundo pela segurança que proporciona ao paciente estar
recebendo o seu próprio sangue.
- as homólogas - aquelas em que o sangue de outro paciente é introduzido na veia de um paciente
distinto. As transfusões homólogas caracterizam-se em transmitir ao receptor riscos oriundos do
recebimento de sangue alheio.
6.4.1 As Transfusões Homólogas: Origem, Erros e Acertos
A transfusão sanguínea foi descrita no século XV pelo escritor italiano
Stefano Infessura com o relato, de 1492, segundo informa o Papa Inocêncio VII, em
bulas papais de registro do seu estado de saúde. No caso de Stefano Infessura foi
infundido o sangue de três meninos no pontífice agonizante (por via oral, uma vez
que o conceito de circulação e os métodos de acesso intravenoso inexistiam a
época) por sugestão de um médico. Apesar disto, o Papa e os meninos morreram.
No século XVI, o médico britânico William Harvey foi o primeiro a descrever
apropriadamente como o sangue era bombeado por todo o corpo pelo coração,
tendo realizado experimentos com a circulação sanguínea.
No século seguinte, pesquisas mais sofisticadas sobre transfusão de sangue
começaram, com experimentos bem sucedidos, envolvendo animais. As tentativas
sucessivas com seres humanos, no entanto, continuavam tendo resultados fatais.
No final do século XIX, problemas com a coagulação do sangue e reações
adversas continuavam a desafiar os cientistas.
Em 1869, foram iniciadas tentativas para se encontrar um anticoagulante
atóxico, culminando com a recomendação pelo uso de fosfato de sódio, por Braxton
Hicks. Simultaneamente desenvolviam-se equipamentos destinados a realização de
transfusões indiretas, bem como técnicas cirúrgicas para transfusões diretas,
ficando esses procedimentos conhecidos como transfusões braço a braço.
Em 1901, o imunologista austríaco Alex Gomes descreveu os principais tipos
de células vermelhas: A, B, O e mais tarde a AB. Como conseqüência dessa
descoberta, tornou-se possível estabelecer quais eram os tipos de células
vermelhas compatíveis e que não causariam reações desastrosas, culminado com a
morte do receptor.
A primeira transfusão precedida da realização de provas de compatibilidade
foi realizada em 1907, por Reuben Ottenber, porém este procedimento só passou a
ser utilizado em larga escala a partir da Primeira Guerra Mundial (1914-1918).
Em 1914, Alex relatou o emprego de citrato de sódio e glicose como uma
solução diluente e anticoagulante para transfusões, e em 1915 Lewisohn
determinou a quantidade mínima necessária para a anticoagulação. Desta forma,
tornavam-se mais seguras e práticas as transfusões de sangue.
Idealizado em Leningrado, em 1932, o primeiro banco de sangue surgiu em
Barcelona em 1936 durante a Guerra Civil Espanhola.
Após quatro décadas da descoberta do sistema ABO, um outro fato
revolucionou a prática da medicina transfusional, a identificação do fator Rh,
realizada por alex.
Abrindo um parêntese no assunto, cabe ressaltar algo sobre o sangue. O
sangue é um tecido vivo que circula ininterruptamente pelas nossas artérias e veias,
levando oxigênio e nutrientes a todos os órgãos do corpo e trazendo o gás
carbônico. É composto por plasma, plaquetas, hemácias e leucócitos.
É produzido na medula óssea dos ossos chatos, vértebras, costelas, quadril,
crânio e esterno. No plasma sangüíneo, podem ou não existir dois tipos de
anticorpos, denominados de aglutininas. Um indivíduo que possui hemácias do tipo
A produzirá aglutininas anti-B. Um indivíduo com hemácias do tipo B produzirá
aglutininas anti-A. Um indivíduo com hemácias AB não produzirá nenhuma
aglutinina, pois apresenta os dois tipos de aglutinogênios. Já o indivíduo com
hemácias do tipo O produz aglutininas anti-A e anti-B, pois não apresenta
aglutinogênios.
Devido a estas características imunitárias, é que as tentativas aleatórias
iniciais de transfusões sanguíneas resultaram em muitos fracassos. Os indivíduos
que apresentavam o fator Rh passaram a ser designados Rh+, geneticamente
correspondem aos genótipos RR ou Rr. Os indivíduos que não apresentam o fator
Rh foram designados Rh- e apresentavam o genótipo rr, sendo considerados
recessivos.
Somente da combinação entre o Sistema ABO e do Fator Rh, poderemos
encontrar os chamados doadores universais (O negativo) e receptores universais
(AB positivo). O sangue é classificado em grupos (positivo e negativo) pela
presença ou ausência de um antígeno de superfície da hemácia que foi encontrado
primeiramente no macaco ''''Rh'esus'''', dando nome ao fator Rh Assim, o sangue
Rh negativo não apresenta este antígeno na superfície, e o Rh positivo o apresenta.
A incidência destes grupos varia de acordo com a etnia, pois trata-se de um fator
hereditário. Sobre o RH: Rh+ ~> Sangue aglutinina pelos anticorpos ANTI Rh
(maioria) / Rh- ~> Sangue não reage com anticorpos ANTI Rh (minoria) / Sistema
ABO: O sangue também é classificado como do tipo A, B, AB ou O. Esta
classificação teve origem na descoberta de dois antígenos de superfície, para os
quais foram dados os nomes de A e B.
Quando a hemácia possuía o antígeno A era chamado de sangue tipo A,
quando possuía B, tipo B, quando possuía os dois, tipo AB. Quando não possuía
nem A nem B, era assinalado com um número zero (0).
As pessoas começaram a ler o zero como a letra O, dando origem ao
sistema ABO. Sobre o sistema ABO: AA ou Ia,Ia ~> GRUPO A / BB ou Ib,Ib ~>
GRUPO B / AO ou Ia,i ~> GRUPO A / BO ou Ib,i ~> GRUPO B / AB ou Ia,Ib ~>
GRUPO AB / OO ou ii ~> GRUPO O / . Vide o apêndice mais detalhadamente.
Sobre a Compatibilidade Sanguínea: O sangue que será doado é separado
nos seus componentes principais - os hemocomponentes, e estes são fracionados
em seus diversos elementos - os hemoderivados, para a aplicação terapêutica
somente da fração necessária. Se for necessária uma transfusão de sangue total,
os monocomponentes podem ser reunidos.
No século XX, o progresso das transfusões foi firmado através do
descobrimento dos grupos sanguíneos; do fator Rh; do emprego científico dos
anticoagulantes; do aperfeiçoamento sucessivo da aparelhagem de coleta e de
aplicação de sangue, e, do conhecimento mais rigoroso das indicações e contra
indicações do uso do sangue.
Após a Segunda Guerra Mundial, com os progressos científicos e o
crescimento da demanda por transfusões de sangue, surgiram no Brasil os
primeiros Bancos de Sangue.
6.4.2 As Transfusões Autólogas
As autotransfusões acontecem de duas formas:
- De emergências chamadas de Reinfusão;
- Programadas ou eletivas chamadas de Pré-depósitos.
Na Reinfusão o sangue derramado em uma hemorragia pelo paciente é
coletado por meios variados e imediatamente reintroduzido em sua veia.
A autotransfusão Programada, ou de Pré-deposito para uso, são eletivas,
porque consistem na pré-coleta do sangue do paciente para reinfundi-lo no
momento em que dele necessitar.
A segurança das transfusões autólogas (com o mesmo sangue) e as suas
inúmeras vantagens sobre as transfusões homólogas (com o sangue de outros) têm
sido constantemente divulgada pela literatura médica. Este método tem sido
adotado em várias áreas cirúrgicas, principalmente na ortopédica e na cardíaca,
sendo, também, adotado em cirurgia vascular, abdominal, plástica, ginecológica,
obstétrica, neurocirurgia, e ainda nas operações para transplantes de órgãos.
Nas transfusões emergenciais de Reinfusão, a disseminação da técnica,
trouxe o benefício de reduzir as necessidades das transfusões homólogas em vista
das vantagens que se tornaram bastantes nítidas:
Quadro 11 Vantagens da Reinfusão
- Ausência dos riscos e complicações existentes nas transfusões homólogas.
- Não ficam restritas à disponibilidade de tipo sanguíneo.
- Não são onerosas. (e aqui vale ressaltar que os gastos com ela são sempre muito menores do que os de
qualquer transfusão de sangue ou seus derivados).
- Dispensam classificações repetidas e pesquisas de anticorpos de moléstias variadas, que consomem tempo e
dinheiro do serviço de hematologia.
- Podem ser praticadas em hospitais ou clinicas de pequenas cidades desprovidas de maiores recursos,
inclusive nas que não dispõem de banco de sangue, pois basta apenas uma geladeira e bolsas de coleta de
sangue (hemobags).
- São desprovidas de antigenicidade, (independem da procura por tipos sanguíneos compatíveis) e por isso não
provocam sangramentos por coagulopatias induzidas, conseqüentemente não produzem bloqueio
alveolocapilar, acidose ou necrose tubular.
- Conservam o conteúdo de 2-3 DPG de suas hemácias.
- Não provocam depressão imunológica, nem aloimunização.
- Podem ser aplicadas em pacientes adeptos de religiões que proíbem transfusões sanguíneas regulares, como
as “Testemunhas de Jeová”.
- Reduzem enormemente as necessidades de sangue homólogo em diferentes especialidades.
- Podem constituir fonte de transfusão homóloga para outros pacientes, quando o pré-depositado não for
utilizado durante o ato operatório. As pré-coletas não usadas podem ser fracionadas e aproveitadas sob
diversas formas de derivados e, até, na fabricação da cola de fibrina.
- A simplicidade e facilidade da aplicação do pré-depósito (pré-coleta) se igualam ao único item vantajoso das
transfusões homólogas.
A transfusão autóloga programada ou de pré-depósito para uso, como já dito,
consiste em colher o sangue da veia do paciente, poucos minutos antes da
operação, para depois transfundi-lo quando a operação terminar, ou durante a
cirurgia se ocorrer muito sangramento. O sangue é coletado no equipamento
clássico de coleta e de administração denominado “Hemobag”, que é mantido junto
ao paciente. É uma estratégia inteligente e desenvolvida em bases fisiopatológicas
sólidas, que pode ser usualmente aplicada a todos os pacientes que não desejam
receber sangue de outras pessoas. A tendência mundial é dar preferência a esse
tipo de transfusão, por ela ser mais econômica que as transfusões homólogas.
Quando termina a operação, o paciente recebe o seu sangue, coletado
previamente. Note-se que o sangue coletado antes da cirurgia, está “grosso”, ainda,
com todos os seus componentes intactos. Durante a cirurgia, o sangue que se
encontra no corpo do paciente, é hemodiluído com soluções salinas (fluidos) que
mantém o fluxo sanguíneo sob controle. O sangue antes do procedimento cirúrgico
(no status quo anter) é bastante rico em hemácias por ter sido coletado antes de ser
hemodiluído.
Qualquer processo cirúrgico tende a baixar o hematócrito do paciente.
Estando ele baixo durante a operação, todo sangue que ele compulsoriamente
perder nesse momento fica pobre em hemácias. Quando o paciente recebe o se
próprio sangue fresco, rico em hemácias tirado antes da cirurgia, ele recompõe o
fluxo sanguíneo do sistema circulatório do organismo. Este procedimento reduz em
muitos casos os efeitos nocivos da operação em que a perda de sangue pode
conduzir a uma hemorragia cirúrgica.
Quando o paciente é reinfundido com o seu sangue fresco e ainda quente,
este sangue mantém todos os seus componentes estáveis, porque não precisou de
meios artificiais ou especiais de conservação. Aqui, neste momento, não existe para
o médico a preocupação com as diversas incompatibilidades que o organismo pode
vir a produzir, porque o sangue é o mesmo, e, portanto compatível. O sangue précoletado
permanece ali mesmo na sala de operações, sem preservação especial, e
dura até seis horas, sem maiores problemas. Seu custo é bem menor do que o
custo tradicional de várias coletas, que exige vários comparecimentos do doador e
procedimentos de depósito e conservação, de certa forma, onerosos.
A pré-coleta, preferencialmente é realizada na sala de cirurgia antes do
procedimento anestésico, mas pode ser feita até 30 minutos antes, no quarto e
conduzida junto com o paciente, quando ele for encaminhado ao centro cirúrgico.
Quanto termina a pré-coleta do sangue, é administrada ao paciente, em igual
volume que foi retirado, de uma solução salina ou coloidal, para manutenção da
volemia (do fluxo circulante de sangue).
Na maioria das vezes, a pré-coleta de sangue não prejudica a volemia,
porque o volume extraído no “hemobag” não ultrapassa a 500 ml. Em alguns casos,
alguns médicos estão preferindo pré-coletas de sangue maiores por segurança,
tornando desnecessária uma reposição salina paralela.
Também, há de ser levado em conta que o risco de trocas ou problemas de
erro de etiquetagem muito comum em transfusões homologa, diminui bastante na
transfusão de pré-depósito imediato porque o sangue coletado não sai da sala de
cirurgia.
As autotransfusões são técnicas procedimentais, que datam de 1952. Este
método, desde aqueles idos, já demonstrava a simplificação da coleta de sangue
tornando-a mais dinâmica. Na época não havia divulgação a nível internacional, e
poucos eram os médicos que a conheciam e alardeavam o seu valor no exterior. A
técnica era freqüentemente contestada no país, sob a alegação de que as
modernas transfusões homólogas haviam-se tornado muito simples e bastantes
práticas.
A indicação de uma autotransfusão está calcada em cinco itens
fundamentais: Segurança - Economia - Disponibilidade - Qualidade e Amparo
Jurídico.
6.5 Reações às Transfusões de Sangue
Tipos de Reações Transfusionais. (Linman, 1975, p. 991)
As reações transfusionais podem ser classificadas em:
Imediatas (até 24 horas da transfusão) e Tardias (após 24 horas da transfusão).
Quadro12 Reações às Transfusões de Sangue
Reações Imediatas
1- FEBRIS: Anticorpos dos leucócitos, Anticorpos das plaquetas e Pirogênios;
2- ALÉRGICAS: Hemolíticas e Transfusão incompatível.
3- IMUNOLÓGICAS: Morte por Trali: A Insuficiência Pulmonar Aguda Associada à Transfusão (TRALI) é
uma complicação clínica grave, relacionada à transfusão de componentes do sangue que contêm plasma.
Quando a transfusão ocorre, causa uma lesão pulmonar aguda e o paciente morre. Não se sabe exatamente o
que desencadeia essa reação, mas, o sangue que provoca isso, parece vir principalmente de pessoas que
foram expostas a vários grupos sanguíneos no passado, principalmente aquelas pessoas que receberam várias
transfusões de sangue;
Reações Tardias ou Mediatas
4- TRANSMISSÃO DE DOENÇAS: Hepatite sérica ou por vírus (hepatite B), este tipo, tem um período de
incubação de até seis meses, de modo que a doença talvez não surja senão muito tempo depois da transfusão.
Malária, Sífilis, Infecção por citomegalovírus, Doença de Chagas, Tripanossomíase africana (doença do sono
africana), Bouba e Filariose;
5- MACIÇA CONTAMINAÇÃO BACTERIANA: Certos tipos de bactérias podem multiplicar-se até mesmo
em sangue refrigerado, representando grave ameaça para qualquer pessoa que mais tarde receba tal sangue;
6- SOBRECARGA CIRCULATÓRIA: Intoxicação pelo citrato e Intoxicação potássica;
7- SOBRECARGA VOLÊMICA: Dispinéia, Cianose, Taquicardia e Hipertensão;
8- HEMORRAGIA ANORMAL: Transfusão incompatível, Transfusão maciça, Isossensibilização,
Isossensibilização, Mistas, Tromboflebite, Embolia gasosa, Injeção de matéria estranha, Aloimunização, Púrpura
Pós-Transfusional e Imunomodulação.
Vale comentar um pouco, sobre as Reações Alérgicas. O sangue
incompatível produz uma reação hemofílica, envolvendo a rápida destruição dos
glóbulos vermelhos, que pode provocar a insuficiência renal, o choque e até a
morte.
A Hemofilia é um problema relacionado à coagulação do sangue, (o sangue
não coagula, porque normalmente para o sangue coagular tem que ter todos os
fatores de coagulação funcionando. Quando alguém toma um corte num local, por
exemplo, estes fatores de coagulação, vão e agem no local coagulando o sangue,
fazendo-o ceder o sangramento, senão a pessoa fica perdendo sangue sem parar).
Existem 10 fatores no sangue que trabalham para coagulá-lo, não pode faltar
sequer um deles, se faltar, favorece o surgimento problemas sérios.
As Reações Hemolíticas (aquelas relacionadas ao sangue) são
especialmente perigosas para os pacientes sob anestesia, pois os sintomas podem
não ser notados até que já seja tarde demais. A hemofilia é uma doença que
predomina nas pessoas do sexo masculino, não ocorre em mulheres, normalmente
os hemofílicos possuem deficiência genética do fator 8 e 9. A falta desses fatores
leva a uma desproporcional perda de sangue.
Estranhamente, alguns médicos consideram a possibilidade de um paciente
contrair hepatite através de uma transfusão de sangue, como um risco justificável.
Segundo eles, é melhor que o paciente continue vivo, com hepatite, e ele possa
tratar, do que morto por não receber uma transfusão.
Mas, será que raciocinar dessa forma, não é também, uma base válida para
considerar as pessoas que aceitam essa forma de pensar, como ‘suicidas’? Qual a
garantia que se pode dar a um paciente que ele vai sobreviver a uma hepatite póstransfusional?
As autoridades médicas brasileiras admitem que cerca de 10 a 12
por cento dos que contraem a hepatite sérica através das transfusões de sangue,
morrem em resultado disso. Além do fato de que, conviver com uma hepatite do tipo
mais grave, é algo que causa um sofrimento prolongado ao paciente.
Comprovadamente, nenhum dos métodos atuais conhecidos de preservação
do sangue possui qualquer propriedade antiviral. Qualquer modalidade que destrua
ou até mesmo atenue o vírus da hepatite também destruirá o sangue ou a fração
sanguínea.
Além disso, a par de todo o progresso e as tecnologias dos laboratórios a
ciência ainda não conseguiu identificar e eliminar o sangue contaminado.
Com relação à sífilis, estudos científicos concluíram que, para o sangue ter
seu valor biológico ideal, ele deveria ser transfundido dentro de vinte e quatro horas
no receptor. Depois disso, os riscos metabólicos aumentam por causa das
mudanças que ocorrem no sangue estocado. Por outro lado, o sangue deve ser
estocado pelo menos por setenta e duas horas, pois do contrário pode transmitir a
sífilis. E ainda assim, os testes para identificar sangue sifilítico não constituem
salvaguarda, pois não detectam a sífilis em seus estágios iniciais. Ou seja:
A Transfusão ideal deve acontecer dentro de 24h, mas são necessárias, 72
horas para que o exame detecte a Sífilis. Ou seja:
Ou prima-se pela transfusão ideal em 24h, ou transfundi o sangue sem ter
certeza que ele pode vir a transmitir a sífilis. O que fazer?
Segundo a Organização Mundial de Saúde, a lista das doenças
transmissíveis, variará e certamente aumentará, à medida que mais vírus
relacionados a tumores, sejam identificados no sangue humano.
Em vista dos muitos problemas causados pelas transfusões de sangue que
foram levados até os tribunais, muitos hospitais exigem que o paciente assine um
termo de responsabilidade ou um “acordo” de que, ele e/ou sua família não
considerará o médico, nem o hospital, responsáveis pelos danos resultantes duma
transfusão de sangue.
Esta exigência é uma verdadeira afronta ao texto Constitucional, em vista do
que em nossa legislação pátria, não se aceita como cláusula pré-determinada a
renúncia de direitos.
6.6 Quem Recusa uma Transfusão de Sangue não é Suicida
O suicídio como já mencionado anteriormente, não é crime. Vimos que não
há como imputar uma responsabilidade a alguém que já morreu. Suicídio significa
efetivamente tirar a própria vida. É uma consumação da autodestruição.
O Estatuto Repressor Pátrio tipifica como o crime o Induzimento, instigação
ou auxílio a suicídio. As elementares do tipo penal são: Induzir, instigar e auxiliar. O
tipo penal encontra-se no Art. 122 do CP.
No caso específico das pessoas que recusam o usam de sangue, elas não
tentam autodestruir-se, nem tentam deliberadamente acabar com a vida. Embora
recusem transfusões de sangue, não dispensam o uso de tratamento alternativo de
saúde, acolhem a assistência médica alternativa como forma de salvar-lhes a vida.
O dever de curar do médico está limitado pela liberdade básica do homem,
de autodeterminação com respeito a seu próprio corpo.
O TJRS (Processo nº 01193306956, 23/08/1994), decidiu que a recusa em
receber uma transfusão de sangue é direito de todo paciente dotado de capacidade
volitiva e intelectiva plena, merecendo respeito, ante as disposições constitucionais
referidas.
7 DOS TRATAMENTOS ALTERNATIVOS SEM SANGUE
O médico deve aprimorar continuamente seus
conhecimentos e usar o melhor do progresso científico
em benefício do paciente.
(Código de Ética Médica Brasileiro, Resolução do Conselho Federal
de Medicina 1.246/88, Art.5º)
7.1 Cronologias e Cenários
Com o surgimento da AIDS (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, em
inglês: Acquired Immune Deficiency Syndrome) diversas medidas foram tomadas
para tornar os hospitais, lugares mais seguros. Os testes sanguíneos tornaram-se
mais rigorosos, porém isso não foi suficiente para tornar os estoques de sangue
alogênico (de doador) mais seguros.
A opinião pública gradativamente tem se conscientizando dos perigos das
transfusões de sangue, contudo nem todos os pacientes recusam-nas.
Todavia, os crescentes riscos de transmissão de doenças e de
imunomodulação (controle das reações imunológicas de um organismo por um
agente imunomodulador que as ajusta ao nível desejado) dão evidências clara de
que é preciso encontrar alternativas urgentes para os pacientes.
Segundo Stephen Geoffrey Pollard, médico cirurgião e consultor britânico, os
índices de morbidade (conjunto de causas capazes de produzir uma doença) e de
mortalidade (atributo ou condição de qualquer coisa que produza ou provoque a
morte) entre os que se submetem as cirurgias sem sangue são menores aos dos
pacientes que recebem sangue, pois na maioria dos casos, são poupados de
infecções e complicações pós-operatórias freqüentemente atribuídas ao sangue.
(disponível em: acesso
em 29/07/09).
O tratamento médico sem sangue já era praticado muito antes de se passar
a utilizar transfusões de sangue.
Foi somente no início do século vinte que a tecnologia utilizada nas
transfusões avançou, a ponto de ser usada rotineiramente. Contudo, sem que isso
seja configurado um retrocesso na medicina, a cirurgia sem sangue tem se
popularizado e nos idos dos anos sessenta o famoso cirurgião Denton Cooley
realizou a primeira cirurgia de coração aberto sem usar transfusão sangue.
Durante os anos setenta, com o aumento no número de casos de doenças
causadas pelo uso do sangue entre os transfundidos, muitos médicos começaram a
buscar alternativas para o sangue.
Por volta dos anos oitenta, grandes equipes médicas passaram a realizar
cirurgias sem sangue.
Quando irrompeu a epidemia da AIDS, essas equipes começaram a ser
consultadas, com freqüência, por outras equipes ansiosas por adotar as mesmas
técnicas.
Durante os anos noventa, muitos hospitais desenvolveram programas que
ofereciam tratamento sem sangue aos pacientes.
Hoje, os médicos já aplicam com êxito, as técnicas sem sangue
especialmente nas cirurgias e procedimentos de emergência que tradicionalmente
exigiam transfusões de sangue. E já estão cientes de que podem realizar grandes
cirurgias cardíacas, vasculares, ginecológicas e obstétricas, ortopédicas e
urológicas com êxito sem o uso de sangue nem de derivados.
Negar às pessoas o direito de escolher o tipo de tratamento médico a serlhes
administrado, é negar-lhes o direito de exercitar a sua liberdade de escolha, de
consciência e crença. E isto é acima de tudo, uma forma de sobrepujá-las à força, a
algo que deploram. Agir com tal desrespeito é algo que se esperaria que
acontecesse na era da “Idade Obscura” ou do “Autoritarismo” ou ainda, em algum
campo de concentração nazista e não em uma sociedade civilizada e em um
Estado Democrático de Direito como é o nosso país, o Brasil.
7.2 As Vantagens da Cirurgia Sem Sangue
A primeira grande vantagem da cirurgia que não utiliza sangue é o fato de
que ela não expõe o paciente a tantos outros problemas indesejados. É uma
cirurgia mais rápida, mais limpa e menos dispendiosa. O tratamento pós-operatório
se mostra mais barato e menos trabalhoso, pois há uma redução de 25% nos
custos tanto para pacientes quanto para os hospitais.
Neste tipo de cirurgia, a habilidade do cirurgião é o ponto chave para se
evitar a perda de sangue.
A segunda vantagem a ser levada em conta, é que os pacientes se
recuperam bem melhor e o principal de tudo, é que eles se restabelecem mais
rapidamente e saem do hospital livres de contrair novas doenças o que é
muitíssimo importante.
Os médicos aperfeiçoaram muitas técnicas de cirurgia sem sangue com as
Testemunhas de Jeová.
Durante 27 anos, a equipe do cirurgião cardiovascular Denton Cooley,
cirurgião cardíaco renomado de um hospital americano na cidade de Houston
(Texas - EUA), realizou cirurgias de coração aberto sem sangue em
1.663 Testemunhas de Jeová. Os resultados demonstram claramente que é
possível realizar cirurgias cardíacas de peito aberto, com êxito sem usar sangue.
7.3 A Opção de Não Utilizar Sangue em Transfusões
Não é possível relacionar exaustivamente todas as alternativas e técnicas
empregadas para substituir uma transfusão de sangue. O foco da pesquisa
acadêmica é demonstrar que existem muitas opções viáveis que já são, há algum
tempo, empregadas com sucesso e que substituem de forma eficaz, o tratamento
ordinário habitualmente utilizado.
Em um simpósio médico realizado no Canadá no ano de 1990, foram
relacionados e apresentados rol com diversas técnicas que evitam do paciente
receber sangue conforme veremos a seguir: (Revista Ponto de Vista, Vol. VI nº4,
1999, pg.57-88).
O ponto chave do simpósio concentrou-se em 6 tópicos:
Quadro 13 Principais Pressupostos do Tratamento Alternativo
1- medicamentos que estimulam o corpo do paciente a produzir as células sanguíneas
(eritropoetina humana recombinante, fatores recombinantes de estimulação do crescimento de
colônias de granulócitos e macrófagos, interleucina-11 etc.);
2- agentes hemostáticos (ou anti-hemorrágicos - que estancam hemorragias) (ácidos
aminocapróico e tranexâmico, aprotinina, agentes hemostáticos tópicos, adesivos de tecidos,
vitamina K1 etc..);
3- expansores do volume do plasma que não contêm sangue (colóides e cristalóides)
4- os substitutos do sangue (perfluoroquímicos, hemoglobina recombinante e polimerizada etc.).
5- os equipamentos, aparelhos, técnicas e instrumentos que reduzem o sangramento ou que
recuperam o sangue do próprio paciente durante a cirurgia, tais como bisturis hemostáticos,
dispositivos de recuperação intraoperatória de sangue autólogo (comumente chamados “cellsavers”).
6- aparelhos de monitoração não invasiva de oxigênio que reduzem as perdas ocasionadas por
freqüentes coletas para exames laboratoriais, entre outros
Entre as novas técnicas desenvolvidas para operar paciente sem submetê-lo
a uma transfusão de sangue, estão:
Quadro 14 Novas Técnicas Para Operar Pacientes Sem Utilizar Sangue
- a preparação pré-operatória;
- evitar perda de sangue durante a cirurgia;
- cuidados pós-operatórios;
- em casos de emergência, estancamento do sangue que está sendo perdido e reposição do fluxo
sanguíneo circulatório.
Qualquer procedimento cirúrgico fica refém do fator tempo, isto é, se o
médico tem tempo suficiente para preparar o paciente para a cirurgia, ou corre
contra o tempo como é o caso de cirurgias de emergências.
O procedimento tido como o ideal para qualquer cirurgia sem sangue é a
“preparação pré-operatória” que aumenta a contagem dos glóbulos vermelhos e
melhora o estado geral de saúde do paciente. Antes de o paciente ser operado,
usam-se altas doses de ferro e vitaminas, bem como, doses de eritropoetina
sintética, que é uma droga que estimula a medula óssea do paciente a produzir os
glóbulos vermelhos de forma acelerada.
Quadro 15 Técnicas Usualmente Utilizadas Para Operar Pacientes Sem Procedimentos
Transfusionais
1 - Fortificação do sangue é uma forma de preparação pré-operatória. Nas cirurgias eletivas, os
médicos podem optar pela técnica de ‘fortificar o sangue do paciente’ antes e depois da cirurgia,
utilizando aminoácidos e compostos de ferro orais e injetáveis, isto pode reduzir qualquer
necessidade de transfusão. A Eritropoetina Humana Recombinante é uma forma Biosintética de
hormônio humano natural. Ela estimula a medula óssea a produzir hemácias, e pode ser
administrada antes, durante ou depois de uma cirurgia. Já para estimular a produção de plaquetas
do sangue (úteis ao processo de coagulação), os médicos utilizam a Interleucina-11 Recombinante,
que é outra forma, de um hormônio humano, geneticamente produzido.
2 - Utilização do Ácido Aminocapróico e o Tranexâmico estimulam a coagulação inibindo ou
cessando a fibrinólise (a decomposição dos coágulos de sangue), sendo muito eficazes nos casos
de hemorragia.
3 - Os Adesivos Teciduais (como a cola de fibrina), que são usados para diminuir a perda de
sangue e selar as superfícies das feridas cirúrgicas, de modo a reduzir o sangramento pósoperatório.
4- Em casos de urgência em que se perde muito plasma (a parte líquida do sangue), utilizam-se os
Expansores do volume do Plasma, chamados de Cristalóides (que são as soluções salinas:
lactato de Ringer e solução salina hipertônica), todos são fluidos intravenosos compostos de água,
com vários sais e açúcares, e têm a função de manter o volume circulatório do sangue no corpo. Da
mesma forma, os Colóides são outros tipos de fluidos, compostos de água, misturada com partículas
bem pequeninas de proteínas, que mantêm os níveis de proteína sanguínea, estabilizando o volume
do sangue no corpo. São espécies de Colóides: pentastarch, hetastarch, (hidroxietila de amido) e o
dextran. (Vídeo: “Estratégias Alternativas à Transfusão: Simples, Seguras e Eficazes”, Associação
Torre de Vigia, Cesário Lange, SP)
7.4 Para Que Serve Uma Transfusão de Sangue
O Ministério da Saúde reconhece que apesar de todos os cuidados exigidos
e tomados com relação ao sangue e às transfusões, o procedimento transfusional
ainda nos dias de hoje, apresenta riscos a saúde de do paciente, visto ser fonte de
doença infecciosa, imunossupressão, aloimunização, entre outras e deve ser
realizado somente quando existe indicação precisa e nenhuma outra opção
terapêutica. (Guia para o Uso de Hemocomponentes, 2008, p.27).
Existem alguns requisitos que devem ser considerados pelo médico antes da
decisão de transfundir sangue no paciente:
Quadro 16 Requisitos a Serem Observados antes das Transfusões de Sangue
- A indicação de transfusão deve ser feita exclusivamente pelo médico que está acompanhando o
paciente e deve ser baseada em critérios clínicos.
- A indicação de transfusão poderá ser objeto de análise por outros médicos do serviço de
hemoterapia do hospital.
- Toda a transfusão traz em si riscos, sejam imediatos, ou tardios. Não existe transfusão de sangue
segura.
- Os benefícios da transfusão devem superar os riscos, visto que, eles, via de regra, são
infinitamente superiores aos benefícios.
Uma transfusão serve apenas para aumentar o volume total de sangue no
corpo, e evitar assim que falta oxigênio no cérebro e para ampliar a capacidade de
transporte de oxigênio do sangue, além de ser fonte dos constituintes normais do
plasma.
É muito importante entendermos que o sangue não é um tônico, um elixir da
vida ou ainda um estimulante que se administre e se obtenha a cura da doença. O
sangue não tem a capacidade de promover a cura dos ferimentos nem suprimir uma
infecção. (LINMAN, 1975, p. 985)
É o sangue quem leva oxigênio e nutrientes para o cérebro. O cérebro se
ficar 3 minutos sem estar irrigado de oxigênio, morre.
A capacidade de condução do oxigênio pelo sangue para o cérebro,
raramente é, (se for alguma vez), um fator limitativo da cirurgia.
7.5 Os Procedimentos da Cirurgia sem Sangue
Alguns procedimentos são também utilizados como:
Quadro 17 Procedimentos Utilizados nas Cirurgias Sem Sangue
- a Hipotermia Profunda: que consiste na redução da temperatura do corpo do paciente.
- a Hipotensão Induzida: que consiste na redução da pressão sanguínea, e conseqüentemente,
reduz o sangramento na sutura dos vasos diminutos durante uma cirurgia.
- a Hemodiluição Normovolêmica Aguda é um procedimento utilizado para diminuir a necessidade
de transfusões sanguíneas em diversas cirurgias de grande porte.
Nas cirurgias, um dos riscos da perda de sangue acentuada é a queda da
pressão arterial do paciente. Ela pode ser evitada com um recurso simples
chamado hemodiluição. Trata-se de uma transfusão de soro ou solução fisiológica
salina que ajuda a expandir o volume do sangue. Uma parte do sangue é retirada
para ser reposta na cirurgia. Os médicos precisam estar atentos em manter a
diluição no ponto certo, para evitar a queda na taxa de glóbulos vermelhos, que
resultaria em anemia.
7.6 Os Instrumentos Utilizados em Cirurgias sem Sangue
Normalmente se utilizam instrumentos cirúrgicos chamados de Hemostáticos
(estancadores de hemorragias) são utilizados tanto em cirurgias convencionais
como em cirurgias “minimamente invasivas”.
Cirurgias “minimamente evasivas” são aquelas realizadas com instrumentos
especiais, feitos para serem inseridos dentro do paciente, através de pequenas
aberturas ou micro incisões no corpo. Estas introduções evitam que se façam
grandes incisões, minimizando o sangramento e o trauma para o corpo. Estes
instrumentos quando utilizados com habilidade pelo médico, reduzem sobremaneira
o sangramento e facilitam o manejo dos tecidos, permite assim ao médico, que haja
maior visibilidade, por proporcionar ao paciente um campo cirúrgico mais seco, o
que pode abreviar também, o tempo cirúrgico e reduzir a exposição da equipe
médica ao sangue.
Entre os instrumentos, podemos citar o eletrocautério, os lasers, o
coagulador com raio de argônio, e outros.
Há ainda, os chamados Instrumentos de Recuperação Pós-Operatória do
Sangue. São instrumentos onde o sangue é derramado, processado e devolvido ao
paciente. Consiste em um tubo de drenagem que armazena o sangue, e este
mesmo sangue é inserido em uma maquina para processá-lo.
Quadro 18 Instrumentos Cirurgicos Hemostáticos
- Eletrocautério;
- Lasers;
- Coagulador com raio de argônio e
- Instrumentos de Recuperação Pós-Operatória do Sangue
7.7 Os Equipamentos Usados nas Cirurgias Sem Sangue
Quando os pacientes dão entrada no hospital com uma variedade de
ferimentos, utilizam-se os Equipamentos de Recuperação Intraoperatória de
Sangue. São equipamentos especiais cuja finalidade é recuperar primeiro, a parte
do sangue derramado (que é lavado ou filtrado pelo equipamento), depois ele é
reinfundido no paciente.
O sangue é desviado do paciente para um aparelho de hemodiálise ou para
uma bomba coração-pulmão. O sangue flui para fora do corpo, através de um tubo
até o órgão artificial que o bombeia, filtra e o oxigena daí ele volta limpo para o
sistema circulatório do paciente.
Uma grande maioria de médicos hoje em dia, procura especializar-se na
técnica de operar sem sangue. Sentem a necessidade de melhorar sua técnica
cirúrgica, e por isto, fazem um esforço de pinçar cada vaso de sangue, com um
cuidado muito maior que o habitual, a fim de evitar sangramentos desnecessários e
perigosos.
Sabemos que as técnicas utilizadas nas cirurgias eletivas (programadas) são
mais apropriadas e surtem o efeito desejado quando se dispõe de tempo para
realizar as cirurgias. Mas o que dizer quando um paciente perde muito sangue
durante uma cirurgia ou em um acidente?
7.8 Casos de Perda Excessiva de Sangue
A premissa é a mesma do funcionamento de um grande sistema, quando ele
passa a perder muito volume. O primeiro passo é estancar o membro que persiste
em derramar o sangue descontroladamente. Feito isto, passa-se ao passo seguinte
que é repor a quantidade de sangue que foi perdida objetivando manter a circulação
do sangue no organismo.
7.9 Aumento do Volume Total de Sangue
Quando uma pessoa perde muito sangue, seja porque tenha sofrido um
grave acidente, ou seja, em decorrência de algum procedimento cirúrgico ou
hemorrágico, o mais importante que o médico deve fazer para impedir o choque ou
a morte do paciente, é repor o volume do fluido perdido.
O volume de sangue de uma pessoa corresponde aproximadamente,
a 80% do seu peso. EX: se uma pessoa pesa 50 kgs, ela possui, em média, 4 litros
de sangue circulando.
Quando uma pessoa está fazendo ou vai fazer uma cirurgia, os médicos,
normalmente, estabelecem um “limite mínimo” de uma taxa de 10g da hemoglobina
presente no sangue do paciente, para que ele não receba uma transfusão de
sangue.
Quando esta taxa cai abaixo das 10g isto não quer dizer que,
necessariamente, o paciente precise de uma transfusão de sangue.
Significa dizer que aquele paciente necessita de uma atenção maior do
médico para que não ocorram complicações futuras no decorrer do procedimento
cirúrgico.
Por isto, o medico de antemão, já providencia antecipadamente a reserva
uma determinada quantidade de sangue para uma possível eventual complicação,
que possa vir a ocorrer devido ao fato do sangue encontrar-se em um determinado
limite de sustentação.
O limite para um paciente tolerar uma anemia, é muito individual e varia de
pessoa para pessoa. Isso quer dizer: que tem pacientes que, com a HB
(hemoglobina) de 6g, está bem adaptado clinicamente, está, portanto, “estável” e
outros que, com esta mesma taxa, encontram-se “descompensados”.
Estar “descompensado” significa dizer que o organismo do paciente não está
aceitando bem a anemia e por sua vez, está enviando respostas dessa não
aceitação ao corpo, como por exemplo, quando o paciente apresenta uma
taquicardia.
Cabe ressaltar que este limite não está definido na literatura médica. Não
existe um valor atribuído padrão para todos os pacientes. Este assunto é um tema
que não está totalmente pacificado pela maioria dos médicos e poucos estudos
tratam do assunto da mesma forma.
Pacificado, somente é o entendimento de que os bebes suportam níveis
extraordinariamente baixos de hemoglobina sem nenhuma dificuldade e que
também, algumas pessoas adultas se ajustam de forma similar aos mesmos níveis
baixos.
Realizar procedimentos cirúrgicos é um procedimento delicado, pois qualquer
vacilo do médico, ou se a perda de sangue for exagerada, podem levar à queda de
pressão, choque e morte.
Quando o volume de sangue diminui bastante no corpo ele deve ser
restaurado.
A reposição da volemia (do baixo volume de sangue no corpo) somente deve
ser feito quando o paciente mostra sinais clínicos de risco, ou seja, quando o
paciente passa a desenvolver uma repercussão hemodinâmica grave, apresentando
sinais claros disto, como uma queda da TA (taquicardia) ou uma queda da pressão
venosa central, por exemplo.
A restauração do sangue no corpo pode ser realizada com sangue total ou
plasma sanguíneo transfundido, ou ainda, através de uma solução salina de fluidos
expansores tais como: dextrama, haemacel, solução de lactato de ringer e
hidroxietila de amido entre outros já mencionados acima.
O que vai ser usado no paciente vai depender do que ele, o paciente, precisa
repor.
Por exemplo, se um paciente está vomitando e com diarréia, não precisará
de sangue e sim água e eletrólitos, muito embora a condição do paciente nesta
situação seja a mesma de outro paciente com uma hemorragia descontrolada,
ambos, possuem a diminuição do volume circulante (de sangue) nos seus
organismos.
Quando o paciente está no meio de um procedimento cirúrgico e possui um
vaso grande sangrando, ele preferencialmente irá precisar repor o sangue, muito
embora, a experiência demonstre que ao invés do uso de sangue, o uso de
expansores (soro fisiológico, plasma, ringer, lactato, dextran etc.) melhoram muito
mais o estado do paciente, pois evitam que ele entre em choque.
Quando é administrado ao paciente sangue ou a solução salina, para
restaurar o funcionamento do sistema circulatório do corpo, a substância
administrada se misturará ao sangue que já se encontra dentro do corpo que fluirá,
e desta forma será restaurada a circulação sanguínea, o transporte de oxigênio
para o cérebro e o coração voltará a bombear o sangue a cada batimento.
O periódico britânico Anaesthesia (Anestesia, 1968, p. 395, 396), relatou que:
Soluções isentas de sangue fazem isso mais eficazmente do que as
transfusões de sangue, pois não reduzem a eficiência cardíaca, uma
complicação comum que acompanha a transfusão de sangue. Em
ocasiões em que quantidades aparentemente adequadas de sangue total
falharam em produzir o resultado desejado, no caso do trauma, o uso de
soluções isentas de sangue amiúde produziu dramática melhora.
Portanto, não é o sangue necessariamente que ajuda o paciente a sobreviver
e sim a reposição de fluidos na corrente sanguínea que equilibram o sistema
circulatório não deixando que o sistema seja interrompido.
A formação do sangue e seus derivados é algo muito complexo no
organismo humano. Os médicos estão cônscios de que podem, depois do volume
do plasma já estar restabelecido na corrente sanguínea, ministrar oxigênio em alta
concentração e dar ao paciente um composto concentrado de ferro no músculo ou
na veia chamado de eritropoetina sintética (EPO) a fim de ajudar a formar mais
glóbulos vermelhos no sangue do paciente. É perfeitamente normal que uma
pessoa, que tenha uma vida “saudável”, possa perder o equivalente a uma unidade
de sangue (cerca de 500 cc.) sem ter resultados fatais.
Muitos doam uma unidade de sangue e continuam com as suas atividades
diárias. Pois como já mencionado, a quantidade de sangue que se pode dispor em
uma situação, varia de pessoa para pessoa.
Estudos clínicos comprovados indicam que uma pessoa com grande volume
de sangue pode tolerar a perda de até dois litros [2.000 cc.] de “sangue total”,
exigindo apenas e tão somente, que lhes seja reposto o fluido perdido, por soluções
isentas de sangue.
Pesquisadores descobriram também que ocorrem mudanças químicas no
sangue guardado e conservado. Suas investigações mostraram que o sangue
conservado por mais de dez dias não melhora, ou talvez até mesmo piore, a
oxigenação dos tecidos logo depois da transfusão de sangue. Isto porque a
oxigenação dos tecidos ainda estava abaixo de seu nível normal 24 horas depois do
sangue guardado ter sido transfundido.
Podemos em face do explicitado, afirmar que as condições para que sejam
administradas as transfusões de sangue, são diversas e distintas, e cada caso é um
caso. É aí que entra a avaliação do médico no momento da “necessidade” sobre o
que o paciente vai precisar que lhe administre. Necessariamente e ordinariamente,
os médicos não precisam administrar sangue, podem substituí-lo eficazmente por
alternativas
Os médicos já percebem e assumem que a transfusão de sangue somente
deve ser realizada se não existir outra alternativa, visto que o risco é muito maior
que o benefício causado. Porém, alternativas comprovadas existem e são eficazes.
Apesar do avanço nos exames e testes para verificar se o sangue não está
contaminado, e desta forma, evitar que se transmita ao recebedor uma série de
outras novas doenças além daquela que ele já possui, existe outro risco ainda
maior, tão grande quanto o primeiro, que não se pode detectar inicialmente. É o que
se chama de “janela imunológica” e este risco, os médicos não conseguem, a priori,
evitar.
Para ilustrar o que significa “janela imunológica”, vejamos o seguinte: se um
paciente estiver com HIV, o exame de seu sangue, somente vai positivar a doença,
3 (três) meses depois do contágio, do dia que ele foi contaminado.
Se este mesmo paciente fizer uma doação de sangue, antes destes três
meses, (tempo necessário para o resultado confirmar o contágio), o exame vai dar
falso negativo.
Isto é o que se chama janela imunológica.
O médico não pode e nem consegue prever, quando o doador foi
contaminado, pois o paciente pode mentir quando for realizado o perfil dele, ou
desconhecer que tem HIV e contaminar outras pessoas.
Os Bancos de Sangue adotam o seguinte procedimento na coleta do sangue:
antes de colherem o sangue de cada doador, fazem um “perfil” desse doador. Este
perfil se traduz em perguntas de todos os tipos feitas àquele que vai doar o sangue,
são direcionadas para que se conheça a vida do doador, objetivando verificar se ele
possui doenças congênitas, ou vida sexual ativa e promíscua.
Isso significa dizer que se a pessoa tiver vida sexual descontrolada, ou ativa,
ou ainda, se for viciado em drogas, por exemplo, já é, prima facie, descartado do
banco, ou em muitos casos, o banco espera um tempo maior para liberar o sangue
daquele doador.
Como os bancos de sangue são muito requisitados pelos hospitais, é difícil
aguardar tanto tempo por uma unidade de sangue. Daí serem utilizadas bolsas
sanguíneas “duvidosas”.
Daí, podermos afirmar, categoricamente, que nenhuma transfusão de sangue
é 100% segura. Pois ainda que o sangue não esteja contaminado, existem os riscos
da janela imunológica e das outras tantas complicações, tardias, que advém da
rejeição do organismo.
Considera-se 100% seguro o sangue que possui ausência de risco zero (0)
para o paciente.
É um alvo impossível de ser alcançado pela comunidade cientifica de todo o
mundo haja vista que sempre há de existir a possibilidade da chamada “janela
imunológica”.
“Janela Imunológica” é o intervalo de tempo insuficiente para que o resultado
do teste de uma doença se mostre verdadeiro ou positivado no sangue de uma
pessoa. Por exemplo, como já mencionado anteriormente, a AIDS (Síndrome da
Imunodeficiência Adquirida), é uma doença que necessita de um intervalo de tempo
de pelo menos três meses para que o exame positive e desta forma, o vírus seja
detectado no sangue de um doador. Se o doador doa o seu sangue antes, dos três
meses, o resultado apresentado pelo exame laboratorial há de se apresentar como
negativo para a doença, pois o circulo de desenvolvimento do vírus ainda não se
completou totalmente de modo a que ele seja detectado pelo exame.
Deste modo, a Janela Imunológica caracteriza-se por produzir resultados
“falso negativos” o que leva ao paciente a idéia de que ele não possui o vírus da
doença no organismo e conseqüentemente, não é soro positivo, já que os testes
atualmente à disposição, algumas vezes, não são capazes de detectar a presença
de doenças transmissíveis pelo sangue em alguns portadores saudáveis.
7.10 A Eficácia dos Fluidos Isentos de Sangue e Suas Vantagens
É provável que o substituto de emergência do plasma mais amplamente
disponível e utilizado com maior freqüência seja a simples solução salina (0,9%). É
fácil de preparar, barata, estável e quimicamente compatível com o sangue
humano.
A Solução de Ringer com lactato de sódio (Solução de Hartmann) é uma
solução eletrolítica ou cristalóide adicional que tem sido utilizada com êxito em
casos de queimaduras maciças ou na cirurgia em que os pacientes perderam até 66
por cento do volume líquido de seu sangue.
Outra solução é substituir o sangue perdido por colóides, tais como a
dextrana. Trata-se duma solução clínica de açúcar que resulta valiosa tanto na
cirurgia como no tratamento de casos de queimaduras e choque.
O Haemaccel e a Solução de Hidroxietila de Amido também têm sido
empregados com bons resultados em várias situações cirúrgicas como expansores
do volume do plasma. Cada um destes fluidos tem suas próprias propriedades e
méritos.
Inicialmente, quando o paciente se encontra num estágio agudo da
enfermidade, precisando repor rapidamente o sangue no organismo, não importa
que tipo de fluido (solução salina) será escolhido, dizem os médicos. Mais tarde,
uma vez que se tenha expandido o volume circulatório do sangue, as exigências
específicas de determinado caso, devem ser levadas em conta. (Anestesia, 1968, p.
416)
Experiências comprovam que tais fluidos não são apenas utilizados para
emergências. Em todas as grandes operações, observou-se que, cem pacientes
perderam cada um, mais de 1.000 ml de sangue quando foram operados, e
receberam de duas a três vezes desse volume, de solução de Hartmann. A
mortalidade e a morbidade pós-operatórias não foram afetadas pela falta de sangue
no regime de reposição.
Ainda que permaneça no meio médico o mito de que o sangue ainda é o
único substituto eficaz do sangue perdido. Entretanto, a prática de usar soluções
salinas para a reposição de parte ou de todo o sangue tem ganhado terreno em
muitos hospitais.
Os substitutos não biológicos do sangue (substancias que substituem o
sangue e não são derivados dele) podem ser fabricados em grandes quantidades e
conservados por longos períodos de tempo.
Estes substitutos, da mesma forma, causam os riscos de toda transfusão de
sangue: a infecção bacteriana ou viral, as reações transfusionais e a sensibilização
ao fator Rh.
7.11 Grandes Cirurgias Sem Sangue
Os hospitais do Estado Americano da Califórnia, já há bastante tempo
realizam operações a coração aberto e segundo os cirurgiões, a opinião deles, é
que a maioria dos pacientes, se recupera bem melhor. (The Journal of the American
Medical Association, 1968, p. 399-401).
Certo estudo canadense revelou que quando fluidos isentos de sangue, tais
como a dextrana e a solução de Ringer, foram usados, ao invés de sangue, “o
número de mortes baixou de 11 por cento para 3,8 por cento.” (The Journal Toronto
Star, 1975, p. A8)
Outros processos realizados com êxito sem se transfundir sangue incluíam
operações radicais na cabeça e no pescoço, extensiva cirurgia abdominal e
hemipelvectomias (amputação de perna e quadril). (The Journal of the American
Medical Association, 1968, p. 399).
É sabido que por causa das complicações associadas ao uso do sangue é
cada vez maior número de médicos realizam cirurgias sem sangue.
A revista médica americana “Let’s Live” publicou um artigo espetacular
escrito por dois médicos clínicos, no qual mencionava a “qualidade ímpar da relação
entre o corpo e seu próprio sangue”. O artigo intitulado de “Who Is Your Doctor and
Why”? (quem é seu médico e por quê?), escrito por Shadman (Revista Despertai
1974), menciona que:
[....] Toda pessoa tem seu próprio tipo de sangue e, visto não haver duas
pessoas exatamente iguais, não se pode, com impunidade, colocar o
sangue de outra pessoa em suas veias, não importa quão bem tipado
seja. Seu sistema tem de livrar-se dele e começa a fazê-lo imediatamente,
e continua a fazê-lo até que o tenha eliminado todo.
Shadman citado acima comentou no mesmo artigo que ao realizar mais de
20.000 operações cirúrgicas, jamais deu uma transfusão de sangue e jamais teve
um paciente que morreu por falta dela. Ele utilizou muitas transfusões à base de
solução salina normal. Segundo ele, estas soluções são muito melhores e mais
seguras. Ele as tem usado desde então em casos de todos os graus de
exsangüinação, e nenhum paciente veio a óbito por causa disso. Complementou
ainda que, “alguns pacientes graves eram tão brancos quanto o giz e frios como
uma pedra, mas todos eles viveram”. Shadman (Revista Despertai 1974), Com a
ajuda de medicamentos de última geração e de técnicas cirúrgicas avançadas, os
médicos realizam transplante de órgãos, substituição de articulações, cirurgias de
coração aberto e de câncer, todas sem usar sangue.
Muitos profissionais da área de saúde já admitem abertamente os perigos da
transfusão de sangue e alguns acreditam que se antes o sangue era considerado
um tônico. Hoje me dia é considerado veneno.
Assim, vimos que grandes cirurgias podem e devem ser realizadas sem o
uso de sangue, até mesmo como motivo justo de poupar a vida desses pacientes
de uma série de problemas indesejáveis.
A Unidade de Hematologia do Hospital Universitário da Universidade Federal
de Santa Catarina (UFSC) é exemplo de um hospital que respeita a autonomia dos
pacientes quando recusam receber sangue. Este centro médico, procura de todas
as formas conciliar o tratamento médico terapêutico com o respeito às crenças
religiosas de pacientes que se recusam a receber sangue, provendo-lhes um
tratamento de qualidade dentro do que lhes é moralmente aceito.
Tratar pacientes sem utilizar sangue constitui um verdadeiro desafio para a
classe médica. Porem são estes desafios que tem impulsionado os avanços na
medicina.
8 RESPONSABILIDADES MÉDICAS E ILÍCITOS COMETIDOS PELO
ESTADO
A nossa geração não lamenta tanto os crimes dos
perversos, quanto o estarrecedor silêncio dos bondosos.
Martin Luther King
8.1 Crime de Lesão Corporal - Art. 129 do Código Penal
Diz-se que comete o crime de Lesão Corporal quando uma pessoa ofende a
integridade corporal ou a saúde de outra. A pena para este crime é de Detenção, de
3 meses a 1 ano.
Analisando o núcleo do tipo penal do Art. 129 - Lesão Corporal, segundo o
que preceitua o nosso Código Penal, veremos a seguir o que significa ofender a
integridade física e a saúde de alguém: Ceschin (2007, p.46).
Quadro 19 Ofensa à Integridade Física e à Saúde
- Ofensa à integridade física: abrange qualquer alteração anatômica prejudicial ao corpo humano -
ex.: fraturas, cortes, escoriações, luxações, queimaduras, equimoses, hematomas etc.
- Ofensa à saúde: abrange a provocação de perturbações fisiológicas (vômitos, paralisia corporal
momentânea, transmissão intencional de doença etc.) e psicológicas.
Neste delito, o sujeito ativo e o passivo pode ser qualquer pessoa, desde
que, uma pessoa submeta outra às práticas exigidas para qualificar o crime.
Quando o estado coercitivamente coage um cidadão a receber uma
transfusão de sangue contra a sua vontade, ele, o Estado, através do seu
representante legal, o poder judiciário, está cometendo uma ofensa à saúde dessa
pessoa, e, portanto está cometendo uma lesão corporal contra alguém que recusa
um procedimento transfusional.
Isto porque, como mencionado nas linhas acima, a ofensa à saúde abrange a
transmissão intencional de doença. Neste caso, obrigar uma pessoa a receber uma
transfusão de sangue, é antes de qualquer coisa, expô-la a uma série de problemas
e doenças, haja vista que o sangue nunca é 100% seguro, conseqüentemente em
todas as circunstancias será, sempre, um meio de transmissão de doenças
imediatas ou tardias.
A ofensa a saúde, implica, também em provocar perturbações psicológicas
em uma pessoa, que se manifesta na medida em que se desenvolve na pessoa
coagida, a culpa por estar participando de uma situação contrária às suas
convicções, ainda que contra a sua vontade.
Vimos que, ainda que o sangue seja testado, analisado e liberado para ser
transfundido, nunca ele será 100% seguro, e sem risco de transmitir uma doença
infectocontagiosa. Isto se deve ao fato de que os testes atualmente conhecidos não
conseguem abranger todas as doenças que possam advir de uma
incompatibilização.
Não podemos nos esquecer que o sangue transfundido leva ao receptor
além de doenças imediatas, tantas outras doenças mediatas ou tardias que não
podem ser previstas pelos médicos, como as reações imunológicas que ocasiona a
morte por trali, as alergias decorrentes de transfusões incompatíveis, as
sobrecargas circulatórias e volêmicas que conduzem o paciente a intoxicações,
aumento da pressão sanguínea, troboflebites, embolias, e por fim, a perigosa
“janela imunológica”. Portanto, ainda que livre de contaminação, o sangue pode não
transmitir uma infecção ao paciente, mas, pode ainda causar a supressão do
sistema imunológico do paciente receptor.
Médico algum é capaz de prever o efeito que o sangue vai causar quando
adentra em um corpo alheio. Então, podemos com toda certeza afirmar, que toda
transfusão de sangue configura-se uma transmissão intencional de doenças e
problemas, visto que não existe registro de caso sequer, em quem o sangue foi
administrado em um receptor sem que este estivesse sujeito a sequelas.
O que mais nos surpreende, é o fato de que o Estado tem consciência de
que, transfundir sangue, muitas vezes não salva a vida, ao revés, torna-a
insuportável.
Deste modo, podemos declarar com firmeza que o Estado é sim, o autor, ou
no mínimo co-autor, do ilícito de Lesão Corporal quando coage alguém a receber
uma transfusão de sangue. Portanto, deve ser responsabilizado solidariamente por
tal ato danoso. Seja porque ela acontece em um hospital da rede pública, ou seja,
porque ela é ordenada, determinada pelo Poder Público.
Autor do crime é todo aquele que executa o fato, por si mesmo ou por
intermédio de outrem, ou toma parte diretamente na sua execução, por acordo ou
juntamente com outro ou outros. É quem, dolosamente, determina outra pessoa à
prática do fato.
O Mestre Roberto Ceschin, citado acima, ilustra naquele repressivo penal, o
crime de lesão corporal, comparando-o a um corte de cabelo desautorizado pelo
proprietário.
Segundo o autor, o corte de cabelo sem autorização da vítima pode
constituir, dependendo dos motivos, crime de “lesão corporal” ou “injúria real” (caso
haja intenção de envergonhar a vítima). Ceschin, (2007, p.46).
Fazendo um comparativo entre as duas situações, cujos efeitos causam
danos graves (no caso de uma transfusão de sangue contra a vontade do paciente)
e danos leves (no caso de uma predisposição em envergonhar algum),
pretendemos demonstrar que o delito existe e age de forma danosa nas vítimas, daí
necessitar de ser reparado.
Relatos nos mostram que quando uma Testemunha de Jeová é coagida a
receber uma transfusão de sangue, contra a sua vontade, elas se sentem agredidas
de tal forma, que comparam tal violência cometida contra elas, com o crime de
estupro, visto que sentem-se tremendamente violadas não só fisicamente, mas
espiritualmente também, nos seus valores, e na sua dignidade. Não conseguem
mais, viver a vida como viviam antes do evento danoso, alguns até ensaiam dizer
que foram maculados e manchados perante Deus, por sentirem-se excluídos do
meio em que foram criados, em que cresceram e em que passaram a moldar às
suas vidas e às suas convicções.
Em 1976, em Porto Rico, a Srta. Ana Paz de Rosário necessitou submeter-se
a um tratamento cirúrgico. Solicitou ao médico que lhe acompanhava que a cirurgia
fosse realizada sem o uso de sangue visto que era uma Testemunha de Jeová. No
meio da cirurgia, complicações ocorreram e o médico decidiu que deveria ministrarlhe
sangue para salvar-lhe a vida. Como estava inconsciente, a família foi contatada
e recusou de imediato o uso de sangue. Imediatamente o hospital obteve uma
ordem judicial e a transfusão de sangue foi autorizada. Ao despertar, foi
comunicada do acontecido. Diante do pavor de ter pecado contra Deus, entrou em
choque e veio a falecer tamanha a repulsa que sentiu ao saber que foi obrigada a
desobedecer à lei de Deus e ter recebido algo que considerava abominável em seu
corpo. (Watch Tower 2008, “A tragédia que abateu a Srta. Ana Paz Rosário”).
Faz-se relevante mencionar que o Estado como pessoa jurídica que é não
comete crime e em vista disto, não pode ser responsabilizado criminalmente.
Entretanto, podemos responsabilizar o Estado pelo cometimento de um ilícito, pois
ainda que não possa ser responsabilizado naquela esfera, pode ser
responsabilizado civilmente, sendo permitido aos ofendidos a responsabilização por
danos morais e materiais.
8.2 O Preço da Vida de Uma Pessoa
Vimos que o Estado tem o poder de obrigar uma pessoa a receber
transfusões de sangue, sob a máscara destas “serem imprescindíveis” para salvarlhes
a vida.
Argumenta em suas decisões que a vida é um bem indisponível, que se
sobrepõe a todos os demais direitos, e cujo bem não pertence a cada um
individualmente, mas sim à sociedade. (Revista Eletrônica Consultor Jurídico de
29/09/2005 - Artigo: “Juiz Autoriza transfusão de sangue em filho de Testemunha de
Jeová”).
A Revista Eletrônica “Consultor Jurídico” publicou em 27/03/2006, um artigo
sobre o caso de uma Testemunha de Jeová que foi coagida pelo poder publico, a
aceitar que seu filho menor de idade, recebesse uma transfusão de sangue.
Entretanto, verificou-se posteriormente que o sangue transfundido estava
contaminado e a criança tinha assim, adquirido o vírus HIV aos três meses de
idade. Os pais do menor travaram árdua batalha nos tribunais, com o hospital, que
procurou de todas as formas eximir-se da responsabilidade pelo sangue
contaminado. Em primeira instância, o hospital foi condenado a pagar uma pensão
mensal à criança, equivalente a um terço do salário mínimo (em valores atuais,
cerca de R$ 141,00 (cento e quarenta e um reais). A decisão foi considerada
estapafúrdia pelo próprio hospital de porto alegre, sendo inclusive motivo para
posterior apelação, que recorrerá por também ter sido condenado a uma
indenização moral de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). (Revista Eletrônica
Consultor Jurídico de 27/03/2006 - Artigo: Hospital deve indenizar bebê
contaminado por HIV em transfusão). Vide no anexo i, algumas decisões judiciais
que valoram em pecúnia o preço da vida humana.
No processo, comprovou-se que desde a primeira transfusão de sangue, não
existia requisição médica demonstrando a necessidade do procedimento
transfusional, o prontuário médico foi extraviado e a bolsa com o sangue para a
transfusão não possuía identificação do doador.
A vida de uma pessoa vale R$ 141,00 (cento e quarenta e um reais)
mensais, para a família que terá toda uma gama de despesas médicas altíssimas
para proporcionar o mínimo desejável de cuidados com remédios e tratamentos,
para que o enfermo sobreviva? O valor de R$60.000,00 (sessenta mil reais)
recebidos a título de indenização por danos morais, efetivamente justifica esse
pagamento que uma criança, tendo toda uma vida pela frente, deixe de viver
plenamente à sua infância e sobreviva sob o fantasma de uma doença discriminada
por toda a sociedade como é a AIDS?
8.3 Do Crime de Tortura - Lei 9.455/97
O Artigo 1º, caput, e incisos I e II, da Lei 9.455/97, define o Crime de Tortura:
Art.1º - Constitui Crime de Tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência, ou grave ameaça,
causando-lhe sofrimento físico ou mental.”
II - submeter alguém, sob a sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. (grifos nossos)
O Compêndio jurídico de Leis Penais e Processuais Penais Comentadas de
Nucci, 2009, página 1124, diz que Tortura designa:
Quadro 20 Crime de Tortura Segundo Guilherme de Souza Nucci
“qualquer método de submissão de uma pessoa a sofrimento atroz, físico ou mental, continuo e
ilícito, para a obtenção de qualquer coisa ou para servir de castigo por qualquer razão.”
Analisando o núcleo do tipo penal, segundo (NUCCI, 2009, p.1124-1125)
aprendemos que:
Quadro 21 Análise do Nucleo do Tipo Penal do Crime de Tortura Segundo Guilherme de Souza
Nucci
- constranger, significa focar alguém a fazer alguma coisa ou tolher os seus movimentos para que
deixe de fazer algo;
- violência, representa agressão física. Em gênero, são duas formas de violência, a física e a moral;
- grave ameaça, significa uma agressão moral, uma intimidação;
- sofrimento físico ou mental, significa dizer que o padecimento de um ser humano pode dar-se em
nível de dor corpórea (sofrimento físico) ou de aflição e angústia (sofrimento mental);
- submissão, significa dominação e sujeição.
O objeto é a pessoa que está sob o poder (força típica da autoridade
pública).
Os sujeitos, ativo e passivo, são qualificados, exigindo atributos específicos.
Somente comete crime de tortura, quem detiver outra pessoa, sob a sua guarda,
poder ou autoridade.
A lei não inclui o sofrimento moral, decorrente de martírio, relativo a valores
variáveis de pessoa para pessoa, no que agiu bem, pois seria muito impalpável
para o contexto da tortura, (Nucci, 2009, p. 1124 e 1125).
O objeto material deste delito é a pessoa que sofre a tortura. O objeto jurídico
é complexo, pois envolve tanto a liberdade do ser humano, como também a sua
integridade física.
O STJ pronunciou-se com relação ao crime de tortura psicológica e
sofrimento mental, visto que, ambos, não deixam vestígios aparentes, como
marcas, indícios ou sinais externos para exigir a aplicação do art.158 do Código de
Processo Penal. Afigurando-se imprescindível a análise de todo o conjunto fáticoprobatório
para que o julgador analise o caso concreto e entenda estar
evidenciados a autoria e materialidade do delito. (Resp. 272.837-PR 5ª T.,
rel.Laurita Vaz, 19.05.2005, v.u).
Os grupos religiosos fazem parte de um dos grupos, expressos pela lei
específica, que podem ser alvo do delito de tortura. (Nucci, 2009, p. 1127).
O crime de tortura é um crime comum, em que qualquer pessoa pode
cometer, e formal, pois o resultado visado não precisa ser necessariamente
atingido. E é crime próprio também, pois somente os sujeitos qualificados podem
cometê-los.
A tortura é terminantemente proibida pela Convenção das Nações Unidas e
pela Convenção de Genebra. Constitui grave violação aos Direitos Humanos, mas,
apesar disto, ela ainda é muito praticada em todo mundo.
No Brasil, a tortura constitui crime equiparado ao hediondo, é inafiançável e
ocorre a impossibilidade de graça ou anistia.
Quando uma pessoa vive segundo as suas convicções religiosas, passa a
emoldurar à sua vida de uma forma disciplinada e organizada. Restringe-se a
determinadas regras de condutas, comportamento, e evitam procedimentos imorais
e pecaminosos. Quando postos à prova de sua fé, relatam intenso sofrimento
psicológico. Alguns entram em choque, outros mudam radicalmente o estilo de vida
por acharem-se impuros. Atormentam-se e comparam a angústia e o padecimento
sofrido a uma tortura eterna.
É assim que se sente uma Testemunha de Jeová quando é obrigada a
receber uma transfusão de sangue. De um momento para o outro, observa toda a
sua vida, suas convicções serem desprezadas e desrespeitadas. Perdem o rumo na
vida e sentem-se como se lhes tirassem o chão dos seus pés.
O Estado foi eleito o garantidor dos direitos dos homens, não pode dessa
maneira, atentar contra as suas próprias vidas.
Mas, o que acontece quando é o Estado que promove o sofrimento
psicológico intenso em uma pessoa? Não se configura aqui, também o crime de
tortura, quando se obriga a alguém a conviver com intenso sofrimento atroz?
8.4 Da Responsabilidade dos Médicos para com os pacientes
8.4.1 Da Responsabilidade Civil
Quando um médico atua fazendo procedimento em pacientes, deve
obedecer ao dever de informação a que o paciente tem direito. Comunicando-lhe
dos riscos e danos que podem afetar à saúde, mencionando inclusive possíveis
riscos de morte. Ao fazer isto, estará agindo em conformidade com o ordenamento
jurídico nacional, e desta forma, ainda que o paciente venha a óbito não lhe será
imputado qualquer responsabilidade civil. Haja vista que atuou de forma legal e
segundo os princípios da bioética, prestando todo o esclarecimento necessário para
que o paciente pudesse decidir acerca do que fosse melhor para a saúde daquele,
razão pela qual não há por que se falar em responsabilidade civil.
Ao revés, caso o médico atue com culpa ou dolo e por negligência,
imprudência ou imperícia vier a causar lesão ou dano ao paciente, ou, se deixar de
prestar as informações necessárias ao paciente sobre a enfermidade que está
tratando, ele será responsabilizado civilmente, e o paciente pode, ainda, pleitear
judicialmente uma reparação pelos danos materiais e morais que houver sofrido.
8.4.2 Responsabilidade Penal do Médico
Antes que se possa pensar em punir um médico, o Conselho Federal de
Medicina (CFM), órgão de classe que regula as condutas médicas nacionais,
pautado nas diretivas do Comitê de Ética Médica Brasileira, pondera duas
circunstâncias, (SORIANO, 2001, p. 4):
Quadro 22 Circunstancias ponderadas nas Condutas Médicas
- 1º Se não há perigo de morte para o paciente. Neste caso, o médico é obrigado a conhecer da
vontade do paciente, sobre o que ele, paciente considera o melhor tratamento para a sua saúde.
- 2º Se há iminente perigo de morte para o paciente. Neste caso, o médico não precisa,
necessariamente, conhecer a vontade do paciente. Basta que haja segundo aquilo que considere
melhor, ou mais indicado, para o paciente, naquele momento. E isto inclui praticar a transfusão de
sangue, independentemente do consentimento do paciente ou de seus responsáveis.
Diante disto, o médico está agindo agasalhado pelos órgãos deliberativos da
sua classe. Inicialmente, não cabendo ao médico, sofrer qualquer punição que seja,
por ato tido como dever de conduta médica, pautado nos códigos médicos que
regulamentam a profissão.
Com relação a uma possível reparação, por danos morais, a doutrina mostrase
controversa.
(KFOURI NETO, apud Soriano, Op. Cit., p.4.), e a sua equipe médica
entendem que:
Entendemos que em nenhuma hipótese poder-se-ia buscar reparação de
eventual dano - de natureza moral - junto ao médico: se este realizasse, p.
ex., a transfusão de sangue contra a vontade do paciente ou de seu
responsável - provado o grave e iminente risco de vida; se não a
realizasse, diante do dissenso consciente do paciente capaz, seria
impossível atribuir-lhe culpa. De qualquer modo, sendo o paciente menor
de dezoito anos, incumbirá ao facultativo, como medida de cautela - e se
as circunstâncias permitirem - requerer ao Juízo da Infância e a Juventude
permissão para realizar o ato indesejado pelos responsáveis.
O artigo 56 do Código de Ética Médica (Resolução CFM nº 1.246/88)
corrobora com o entendimento do Comitê de Ética Médica Brasileira e do CFM
(Conselho Federal de Medicina), no que concerne a idéia de que o médico deve
desrespeitar as decisões feitas de antemão pelo seu paciente, caso ele, paciente
esteja sob iminente risco de morte.
Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares
É vedado ao médico:
Art. 56 - Desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre a
execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de
iminente perigo de vida. (grifo nosso)
A solução encontrada por tais organismos da classe médica, para “justificar”
o desrespeito e desconsideração à vontade do paciente, estaria baseada no
principio da "beneficência” que requer que o médico faça o melhor para beneficiar o
seu paciente (isto sob a ótica do profissional de saúde e não na ótica do paciente).
Ainda que o Código de Ética Médica, no seu artigo 56, garanta a livre
atuação do profissional em caso de perigo de morte, este código não pode
sobrepor-se às liberdades públicas e clássicas garantidas aos cidadãos pela
Constituição Federal.
Pois, um Código de Ética Médica, é uma legislação infraconstitucional como
tal, e de modo algum, pode prevalecer sobre a Constituição Federal de uma nação.
A responsabilidade Penal do Médico quando realiza uma transfusão de
sangue sem o consentimento do paciente, não está atrelada a indiferença penal do
“constrangimento ilegal” para salvar a vida do paciente que está sob risco de morte.
Ou seja, o fato de o médico transfundir sangue em um paciente sem autorização
expressa dele, não configura o crime de constrangimento ilegal, haja vista que pela
lei, tal ação é justificada pelo iminente perigo de morte.
Crime de Constrangimento Ilegal - Art. 146 Código Penal. (DECRETO-LEI
N.º 2.848/40)
Art. 146 - Constranger (obrigar, coagir etc.) alguém, mediante violência ou
grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio,
a capacidade de resistência (através da hipnose, bebida, drogas etc.), a
não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.
Excludentes de ilicitude (ou antijuridicidade)
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou
de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.
(grifo nosso)
É dever do profissional da área de saúde, utilizar-se de todos os meios e
maneiras de que dispõe a medicina para preservar a vida do seu paciente, sob
pena de responder criminalmente por omissão de socorro, à luz do que dispõem o
Art.13, § 2º, “a” e “b”, do estatuto repressivo pátrio, transcrito a seguir, combinado
com o Art.57 do Código de Ética Médica: (note que ambos os Códigos protegem o
médico no exercício do seu dever legal). (CP- DECRETO-LEI N.º 2.848/40, Art.13 e
Art. 146, § 3º, I).
Da omissão em prestar Socorro - Relação de causalidade (Relevância da
Omissão)
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
Código de Ética Médica
- Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares.
É vedado ao médico:
Art. 57 - Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e
tratamento a seu alcance em favor do paciente.
Analisando a norma não incriminadora e permissiva do art.146, § 3º, I,
(constrangimento ilegal), percebemos que o fato descrito, a saber, a intervenção
médica sem o consentimento do paciente, não se encontra entre os fatos
compreendidos na norma penal incriminadora, como sendo crime, e, portanto,
tipificados como tais, se justificados os motivos desta conduta atípica. O que o
legislador quis alcançar aqui, foi que o médico pode sim, intervir sem consentimento
do paciente se isto ocorrer para evitar iminente perigo de morte.
Deste modo, dando esta permissão, estar-se-á excluindo a conduta do
médico contida no artigo retro mencionado da adequada tipicidade, ao agir assim,
procurou ponderar, segundo a sua ótica e critério, os bens em conflito: liberdade de
autodeterminação do paciente versus vida.
Deixou claro com a conduta permissiva, que o dever do médico é salvar
vidas.
O Direito Penal no Brasil volta-se toda a sua atenção para um quadro
valorativo. E neste contexto, ele oferece uma particular importância ao bem jurídico
da vida. Daí ser a vida, um bem indisponível, pois ao homem não é dado o direito
de dispor da sua vida.
Dessa feita, o Estado reconheceu que a conduta do profissional não deve ser
tipificada como criminosa quando a justificativa for a de salvar uma vida.
Mas, será que o paciente, que é o principal ator desta peça entende desta
forma? Que tipo de vida um paciente levará se mantiver apenas o seu corpo vivo,
quando a consciência estará morta? Conseguirá suportar o peso da culpa imposta
ao seu corpo e a sua alma e continuar a viver de forma satisfatória? É a vida tão
somente a saúde do corpo? Pode-se desvencilhar o corpo da alma?
Consideremos que a tutela do direito a vida levada a cabo pela CF/88 não
abrange a manutenção da vida contra a vontade do seu titular em condições
desumanas ou degradantes, o princípio da dignidade humana funciona como
critério de correção.
Outrossim, há quem sustente a possibilidade de prevalecer a vontade do
paciente manifestada pela sua recusa em submeter-se a um tratamento
transfusional.
Questiona-se, portanto, a constitucionalidade do Art. 146, § 3º, I, do código
penal nacional.
O legislador brasileiro, ao contrário do alemão, que procurou proteger a
dignidade humana, optou por proteger a vida humana.
Mesmo que, para isto, a pessoa tenha que voltar-se contra ela própria, pois
se por apenas um segundo sequer, admitirmos a constitucionalidade de tal
dispositivo, vida acima de qualquer coisa, estaremos reconhecendo que estar vivo é
tão somente o que importa. É reconhecer que a vida, não importa de que tipo seja,
é o que deve prevalecer em hipotética colisão de direitos fundamentais.
Estaremos diante de algo que em si, já discutível, tão somente por existir,
viver a qualquer custo. Todavia, não nos esqueçamos da matriz ideológica, o cerne
do nosso texto maior: a dignidade humana. Acolher que vida, significa tão somente
o fato de estar vivo. É sentenciar à morte, a consciência e a liberdade individuais de
cada um.
A dignidade humana, até mesmo para dar efetividade a conteúdo da
Constituição Cidadã, não deve estar abaixo de qualquer direito fundamental. Ao
contrário, deve estar no mesmo patamar que os demais, até mesmo porque o
legislador assim dispôs todos os direitos em igualdade hierárquica. O que nos faz
lembrar que, não podemos acolher, sob hipótese alguma, no nosso direito nacional,
distorções sobre o real significado de vida e da dignidade humana.
O médico ainda pode isentar-se penalmente da omissão dolosa em respeito
à autodeterminação do seu paciente. Isto porque as relações firmadas entre médico
e paciente, devem basear-se, na confiança, no respeito mútuo, na liberdade e
independência de cada um, buscando sempre o interesse e o bem-estar daquele
que é o principal interessado, o paciente. (Código de Ética Médica - Resolução CFM
nº 1.246/88, Art.18º).
Sabemos que se o medico não utilizar todos os meios necessários para
preservar a vida de um paciente, ele pode vir a responder por omissão de socorro e
por falta de ética profissional, estará, por sua vez, incurso nas penas dos artigos
Art.57 do Código de Ética Médica e Art.13, § 2º, “a” e “b”, do Código Penal
Brasileiro, transcritos in verbis, a seguir:
Código de Ética Médica
Capítulo V - Relação com Pacientes e Familiares
É vedado ao médico:
Art. 57 - Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e
tratamento a seu alcance em favor do paciente.
Código Penal Brasileiro
TÍTULO II - Do Crime
Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão
sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Relevância da omissão
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado.
José Roberto Goldim comenta o artigo do repressivo penal pátrio:
A restrição à realização de transfusões de sangue pode gerar no médico
uma dificuldade em manter o vínculo adequado com o seu paciente.
Ambos têm diferentes perspectivas sobre qual a melhor decisão a ser
tomada, caracterizando um conflito entre a autonomia do médico e a do
paciente. Uma possível alternativa de resolução deste conflito moral é a de
transferir o cuidado do paciente para um médico que respeite esta
restrição de procedimento. (GOLDIM, Transfusão de Sangue em
Testemunhas de Jeová. Sitio: www.urgs.br/HCPA/gppg/transfus.htm,
acessado em 20/11/2009)
8.5 Respeito Pela Responsabilidade Parental
Vimos nos capítulos anteriores que tratar de paciente maior e capaz, é,
sobretudo respeitar-lhe à sua autonomia, a sua vontade. È facultado ao médico,
desrespeitar a vontade do paciente somente nos casos em que ele esteja sob risco
de morte.
Uma questão controversa é quando se trata de terapias médicas em
pacientes incapazes ou menores.
Quando um incapaz encontra-se em uma situação de risco de morte e o
medico entende que deve-lhe ser administrado sangue, o problema imediato que se
apresenta ao médico é saber quem deve tomar as decisões em seu lugar e como
isso deve ser feito.
Inaugura-se, neste cenário, um complexo e tumultuado campo das decisões
de representação (quando o menor é relativamente incapaz) e de substituição
(quando o menor é absolutamente incapaz).
No caso de uma criança, a solução pode estar no pátrio poder, pois os pais
ou tutores têm, em tese, o direito de decidir pelo menor.
Alguns magistrados entendem que o poder familiar é um poder que não é
absoluto. E uma recusa a um tratamento alternativo de saúde, por razões,
“menores” de crença religiosa, para um filho menor, constituir-se-ía em exercício
abusivo desse pátrio poder.
A justificativa do exercício do pátrio poder é o fato do Estado transferir para
os pais o dever de garantir a vida de seus filhos. Não se admitindo, entretanto, que
a vontade dos pais, se sobreponha ao direito de viver de seus filhos. Desta forma, o
Estado entende que deve intervir para salvaguardar a vida dos menores.
A sociedade reconhece e protege a responsabilidade parental. Admite que os
pais são os responsáveis legais pelos seus filhos. Estão aptos, autorizados e
respaldados a tomarem decisões por eles. É dever dos pais cuidar dos filhos
menores e prover-lhes suas necessidades.
Os filhos crescem segundo os princípios morais que lhes são incutidos pelos
pais. A história relata que o exemplo moral dado pelos pais, contribui para que
muitos jovens hoje em dia não possuam valores éticos e nem qualquer senso de
moral. Não acham nada demais, o fato de pôr em perigo sua saúde e sua vida, bem
como a vida de outros, numa busca irrestrita de emoções e sensações,
desenfreadas.
Quando os filhos são menores, cabe aos pais a responsabilidade em vigiálos
e em cuidar deles (é a chamada culpa in vigilando, que é atribuída aos pais pelo
Código Civil.
Cabe aos pais ou aos parentes mais próximos e achegados de pacientes
inconscientes menores, o direito de interpretar a vontade daqueles que não podem
ou não estão em condições de fazê-lo.
É contraditório os pais serem os responsáveis por seus filhos menores, por
toda uma vida, e em um dado momento, ter-lhes a custódia retirada por uma
imposição judicial, imposta através de mandado judicial, pelo fato deles não
autorizarem uma transfusão de sangue na criança. Tal imposição carece de
coerência e harmonia.
Acerca do tema, a Revista de Ciência Forense, (2007.p.6) comenta:
Devemos, então, presumir que os tribunais se dispõem a designar para os
filhos uma religião diferente da de seus pais, quando as estatísticas
mostram que a maioria absoluta dos filhos são criados, e deveras seguem,
a mesma denominação religiosa de seus pais? Não equivaleria isso
também ao cerceamento dos direitos religiosos dos filhos, por parte dos
tribunais? Não estão os tribunais, em essência, designando uma religião
aos filhos, se negam as transfusões por motivos religiosos, para os
adultos, e as permitem para os filhos desses mesmos adultos?
É uma grande incoerência que um médico busque a via judicial para impor
uma transfusão de sangue a uma criança, quando os pais desta mesma criança,
aqueles que são os responsáveis legais designados pela lei, solicitam que não o
façam porque desejam que lhes seja administrado outro tipo de tratamento médico,
alternativo. Incoerência no sentido de que o médico sabe bem melhor que o
paciente, os riscos e os perigos oriundos das transfusões de sangue.
O Estado desconsidera a concessão dada aos pais de cuidar dos seus filhos
menores, quando lhes retira a custódia dos filhos, mesmo que provisoriamente, e
impõe aos genitores uma decisão contraria à vontade deles.
Isto diverge do que preceitua o Código Civil 2002, que atribui aos pais, o
dever de cuidar dos seus filhos menores. O Capitulo V quando trata de poder
familiar, no Artigo 1.630, diz expressamente, que os filhos estão sujeitos ao poder
familiar enquanto menores. Estar sujeito, significa obedecer a... . Isto quer dizer
que, quem se encontra na posição superior deve decidir o que é melhor para os
sujeitados.
Poder familiar no dizer de Silvio Rodrigues é:
O conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa
e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes,
é o munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo
futuro de seus filhos. (RODRIGUES, 2001, v. 6, p. 349).
O poder familiar surge, pois da competência, que lhe é originária, de "ter os
pais, os filhos em sua companhia e guarda" (art. 1.634 do CC). Esta competência
tem sentido de ser algo próprio e adequado, pois é inerente exclusivamente aos
pais, ou aos representantes legais, aqueles que tomaram para si a responsabilidade
de criar os menores, não podendo ser transferida, por ser fator íntimo e
indisponível.
O Estado, exige uma conduta ativa dos pais em relação aos filhos incapazes.
Devem participar de todo o desenvolvimento mental e físico da criança até que se
torne um adulto capaz e responsável pelos seus atos. Guiar e acompanhar a vida
dos filhos nem sempre é uma tarefa fácil. É um projeto de vida que dura pelo menos
20 anos. Os pais são responsáveis pela formação intelectual e moral dos filhos.
Cabendo-lhes gerir desde os aspectos básicos da vida deles, como alimentação,
lazer, vestuário, tratamentos de saúde, até os aspectos mais avançados, como
bens e direitos. Sob pena do Estado atribuir-lhes a sanção por abandono material e
intelectual.
O Estado protege de todas as formas a familia assegurando aos pais, tutores
e responsaveis legais o direito ao Poder Familiar. É um múnus atribuío aos
responsáveis legais com prazo de validade de 18 anos. Isto significa dizer que
durante todo este período os responsáeis legais respondem pelo menor em
qualquer circunstância.
Não se admite, portanto que sejam destituidos dessa responsabilidade, ainda
que provisoriamente sob a alegação de estarem exorbitando do poder atribuído.
Os pais que amam os filhos não desejam que ele sofra ou morra. Procuram
de todas as formas a melhor solução para a vida deles. O Art. 1631 do Código Civil
Comentado por Ricardo Fiúza manifesta-se no sentido de que caso haja desacordo
entre os progenitores no exercício do poder familiar, é assegurado a quaisquer
deles, recorrer ao Judiciário para solução da divergência, excetuando-se somente
questões de cunho personalíssimo, sobre as quais descabe àquele pronunciar-se.
Segundo a inteligencia desse artigo, não cabe ao judiciário pronunciar-se
sobre questões de cunho personalissimo. Escolher e decidir sobre o que é melhor
para a vida dos filhos é uma questão pessoal que diz respeito a familia.
Não se pode olvidar que cuidar dos fihos menores é tarefa exclusiva de pais
e/ou representantes legais. Modificar a todo instante este fato, caracteriza uma
incerteza para quem é atribuida tal responsabilidade. Levando inclusive a
caracterizar uma insegurança juridica nas relações familiares.
Não cabe o Poder Publico, alegar que a ingerencia estatal na vida privada se
deve ao fato de proteger a vida dos menores, já que esta não pertence aos pais e
sim a sociedade, porque os pais não querem dispor da vida dos filhos, desejam
apenas o melhor tratamento de saude. Recusam transfusões de sangue, além do
cunho religioso, porque sabem dos inúmeros problemas que são causados pelo
sangue.
Diniz, (2002, p.219), diverge do nosso entendimento no que concerne à
responsabilidade dos pais sobre os filhos menores quanto ao uso de sangue.
Segundo ela, o direito de crença não deve sobrepor-se ao de viver do menor, sob
pena de os pais praticarem abandono material e moral (intelectual) e serem
destituídos do poder familiar, embora a escolha de alternativa à transfusão, desde
que não haja risco, não configurar negligência do pátrio dever de tratar da saúde do
filho.
Abandono material é um crime tipificado pelo artigo 244 do código penal
pátrio, contra a assistência familiar e se caracteriza pela sonegação do provimento
de subsistência das pessoas. Constitui um crime de desamor, e caracteriza-se pela
omissão injustificada na assistência familiar, simbolizada quando o responsável pelo
sustento de uma determinada pessoa deixa de contribuir com a subsistência
material de outra, não lhe proporcionando os recursos necessários ou faltando com
o pagamento de alimentos fixados judicialmente.
Quando o legislador referiu-se a “recursos necessários”, quis aqui
estabelecer uma idéia de tudo o que fosse vital para a sobrevivência de uma
pessoa, no que se referiam as coisas materiais, como, alimentação, habitação,
vestuário, remédios, guarda e educação dos filhos menores, etc.
Os pais não podem ser acusados de abandono material, pelo fato de
recusarem uma transfusão de sangue para os seus filhos menores. Sabem que o
sangue é mais maléfico do que benéfico e que tratamentos alternativos existem
com eficácia comprovada. Os pais, não estão abandonando à sorte os seus filhos
quando posicionam-se contrários ao sangue. Estão, todavia, zelando pela saúde e
vida deles, tentando evitar que uma doença muito pior venha-lhes afligir. Desse
modo, não há possibilidade também, de se falar que estariam negligenciando o
menor e conseqüentemente contribuindo para o crime de omissão de socorro. Isto
aconteceria na realidade, se deixassem de procurar ajuda médica especializada e
não oferecessem opções de tratamentos médicos alternativos com eficácia
comprovada.
Quem quer se omitir em prestar socorro, não leva o filho ao médico e nem
presta-lhe qualquer assistência durante uma doença.
Entendemos assim, que pratica o abandono material aqueles pais que
deixam desde prover à subsistência do cônjuge, ou de filho menor.
Aldo Corrêa de Lima discorda do entendimento da ilustre professora Maria
Helena Diniz, quando ela diz que os pais incorrem no crime de abandono
intelectual. Segundo este autor, abandono intelectual desdobra-se, em três formas
básicas de condutas dos pais, tendo em vista ser um crime de mão-própria, que
somente pode ser cometido pelos pais:
Quadro 23 Abandono Material - Condutas dos Pais (configuração)
1º aquelas condutas relacionadas com o dever de prover à subsistência;
(aqui, pratica o crime quem deixa de proporcionar ao sujeito passivo - que são os filhos - o
necessário para subsistir).
2º as relacionadas com o dever de prover a assistência e;
(aqui pratica o crime quem deixa de assistir ou socorrer o sujeito passivo gravemente enfermo).
3º aquelas relacionadas com o dever de pensionar.
(e aqui, finalmente, comete o crime quem pratica o chamado abandono pecuniário, que é uma
modalidade típica de crime que pressupõe a existência de sentença judicial impondo ao sujeito ativo
a obrigação de pagar pensão alimentícia provisória ou definitiva).
Entendemos que na pior das hipóteses, se tivessem de imputar alguma
responsabilidade aos pais, por não autorizar que fosse ministrada uma transfusão
sanguínea no filho, a hipótese que mais se aproximaria, ainda que muito distante,
seria a de abandono moral (intelectual), não havendo que se falar em abandono
material, pois o fato incriminado não é faltar à obrigação alimentar para com o
sujeito passivo.
O Crime de Abandono Moral consiste em uma conduta omissiva por parte
dos pais, e significa, portanto, deixar de prestar acompanhamento no âmbito moral
daqueles que se encontram sujeitos à vigilância e responsabilidade. Caracteriza-se
pela conduta do responsável em deixar de acompanhar a educação dos menores,
seja fiscalizando as tarefas escolares e boletins, seja deixando de acompanhá-los
nas atividades festivas escolares, ou omitindo-se quanto aos problemas de saúde
que sobrevenha a ocorrer com eles, não assistindo-os ou não levando-os ao
médico.
Pais que abandonam moralmente os seus filhos estão ausentes nas
consultas médicas, nas internações da criança, omitem-se em fornecer-lhes uma
orientação religiosa, cívica e moral, descuidam-se de acompanhá-los nas práticas
esportivas e nas diversões. Além de negligenciarem seus deveres familiares
estando ausentes de eventos marcantes na vida do menor, como aniversários,
batizado, eucaristia, etc.
Este Crime evidencia-se ainda, por conseguinte, quando o responsável
deixa de estimular o menor a compreender o conceito básico de família, de amigos,
de integração e relacionamento parental. Esta obrigação está prevista no art. 229
da CF que menciona caber aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores.
O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, Lei 8.069/90, em seu Artigo
22, reza ser incumbência dos pais, o dever de sustentar, prover a guarda e a
educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação
de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Reforça o Estatuto do Menor, o entendimento de que, um pai que
acompanha o seu filho menor a um hospital, e opina quanto ao melhor tratamento
de saúde que deve lhe ser administrado, busca soluções alternativas de tratamento
de saúde, de forma alguma, estão negligenciando ou abandonando o seu filho.
Mostram profunda preocupação em prover-lhes o que considera o melhor para a
criança.
É interessante ainda mencionar, que os Artigos 15, 16, 17 e 18 do ECA,
imputam a aos pais, a responsabilidade sobre os filhos. Atribui à criança o direito à
liberdade, que compreende, entre outros direitos, a crença, e o direito ao respeito,
que consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e
do adolescente.
Abrange ainda a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos
valores, idéias e crenças. O Artigo 18, complementa, atribuindo não só aos pais,
mas a todos, aos Pais, a Sociedade e ao Estado, o dever de velar pela dignidade da
criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento aterrorizante.
Capítulo II do ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente
Do Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à
dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e
como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na
Constituição e nas leis.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
III - crença e culto religioso;
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade
física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a
preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias
e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18. É dever de todos, velar pela dignidade da criança e do
adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano,
violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
A Lei do Menor consigna ser direito da criança a liberdade de crença e culto
religioso, mas esta liberdade deve ser provida por quem? Pelo Estado? Pelos
vizinhos? Nada mais óbvio de se reconhecer que cabe aos pais, tutores oficiais do
menor, transmitir a eles a mesma crença que professam. Do contrário, seria uma
incoerência, transmitirem um ensinamento que não acreditam. A cerca da liberdade
de crença da criança e do adolescente, mencionada no parágrafo anterior. José
Afonso da Silva, expressa seus comentários sobre o art. 16 do ECA:
Uma observação que comporta fazer é a de que a liberdade de crença e
de culto da criança e do adolescente é estreitamente conexa com a de sua
família. Terceiros, autoridades, entidades e instituições não podem impor
crenças e cultos às crianças e adolescentes, mas não se pode recusar aos
pais o direito de orientar seus filhos religiosamente, quer para uma crença,
quer para o agnosticismo. É um direito que lhes cabe, como uma
faculdade do poder familiar, mas especialmente em razão do dever que se
lhes impõe de educar os filhos menores. No dever que incumbe à
sociedade e ao Estado de assegurar, com a família, à criança e ao
adolescente o direito à educação, nos termos do art. 227 da CF/88, não
entra a educação religiosa, a menos que o próprio interessado o requeira
como pode fazê-lo, exigindo aulas de sua religião nos horários normais
das escolas públicas do ensino fundamental (CF, art. 210, §1º), assim
como também têm o direito à assistência religiosa na entidade civil de
internação coletiva onde porventura estejam internados (arts. 94, XII, e
124, XIV; CF, art. 5º, VII). (grifos nosso). (Apud. CURY, Munir. 2000, p. 62)
O Art.17 enfatiza ser direito de o menor ter às suas idéias e crenças
preservadas. De que forma isto seria feito, se não, pelo respeito à fé dos seus pais?
Preservar a crença de um menor é aceitar a recusa dos seus pais em lhes
transfundir sangue em face de suas convicções religiosas.
O Estatuto do Menor permite ainda que, em caso de adoção, o menor com
doze ou mais anos, possa também se manifestar acerca dos seus futuros pais,
expressando sua opinião sobre o assunto.
Por que este consentimento também não pode ser ampliado para a questão
do sangue? Será que um menor de 12 anos tem capacidade para escolher seus
futuros pais, que irão fazer parte de sua vida, eternamente, e não tem capacidade
de entender os malefícios causados pelo sangue e optar por um tratamento
alternativo?
Não satisfeito ainda em agasalhar, sob todos os ângulos o menor, o
legislador brasileiro, reforça o apelo, e inclui a sociedade no contexto, determinando
que todos devem, por à salvo a criança de qualquer tratamento violento,
aterrorizante, vexatório ou constrangedor.
Uma criança cujos pais são coagidos pelo poder público a aceitar a
transfusão de sangue para o seu filho menor, está exposta às criticas, opiniões e
dissenso de algumas pessoas. No mínimo, exposto a opinião dos médicos,
enfermeiras e auxiliares do hospital em que ela se encontra. Eles comentarão o
caso, e manifestarão às suas opiniões pessoais acerca do assunto. Naquele meio e
naquela circunstância, todos os que ali estiverem desejarão conhecer o alvo da
situação, o menor.
Desta forma, estará, por assim dizer, completamente exposto a situação
vexatória e constrangedora. Ademais, quando o assunto for levado à via judicial,
juízes, promotores, auxiliares do cartório, da mesma forma, tecerão às suas
expectativas acerca do problema. E ainda, vale à pena fazer notar que, como
sentenças judiciais são resoluções públicas, na maioria das vezes, encontram-se
disponíveis na Internet para acesso de todos. Quantas pessoas precisam ter
conhecimento do litígio para que se configure um constrangimento, ou uma situação
vexatória para uma criança? Ainda que na publicação resumam-se apenas as
iniciais do seu nome?
Expor uma criança à execração pública é uma violação a todas as normas de
proteção à dignidade do ser humano.
O ECA menciona ainda no Art.28, § 1º, com respeito à colocação da criança
em uma família substituta, que “sempre que possível, a criança ou adolescente
deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada”. Dandose
uma interpretação teleológica ao artigo, a criança deveria também, ser ouvida, e,
por conseguinte, ter a sua opinião devidamente considerada, acerca de receber
sangue. Pois, tendo sido criada na mesma fé que os pais, certamente há de recusar
tal tratamento por enveredar no mesmo caminho dos desígnios religiosos que os
seus pais enveredaram.
Ainda que seja relativamente incapaz de decidir o que é melhor, pior, mais
adequado ou mais correto para si, em face de não ter completado o seu
desenvolvimento mental, pode e deve, quando possível for, e tiver idade suficiente
para se expressar, manifestar à sua vontade.
Respeitar os direitos da criança é não violar sua "integridade psíquica e
moral" (art. 17 da Lei 8.069/90), por isto, é obrigatória a presença dos pais ou
tutores na sua formação e crescimento, evitando, assim, que esta ausência
provoque um "constrangimento" (art. 18, idem) ou um possível abandono moral.
Concluindo a discussão acerca do subtema “abandono moral e material”,
destacamos, por ultimo, que em caso de abandono, de qualquer uma das espécies,
(moral ou material) pelos pais, aos filhos menores, cabe ação por danos morais. Isto
porque, toda criança tem o direito de ser criado e educado no seio da sua família e
ter assegurada a sua convivência familiar, (art. 19 da Lei 8.069/90).
Entrementes, dano moral é algo que não se prova, se presume. Ação de
danos morais tem o ônus probandi atrelado ao art. 333, início I, do CPC, que
menciona que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu
direito. O Autor neste caso concreto, é o Estado, através do seu acusador, o MP
(Ministério Público) que ajuizará ação de danos morais contra os pais em face dos
filhos menores.
É necessário, que a exordial seja instruída com as provas do abandono
moral. Estas provas devem estar revestidas de fotografias, filmagens, e
testemunhas que atestem em juízo, tal abandono por parte dos genitores, para que
a presunção seja deduzida, Juris Tantum, não só dos fatos, mas também dos atos
que deixaram de ser praticados pela omissão e que, conseqüentemente,
estabelecem como verdadeiros, os fatos argüidos no abandono moral, que só serão
desconstituídos com prova em contrário.
É preciso não olvidar que, toda criança tem o chamado “direito subjetivo
constitucional à dignidade”, na exata medida em que, os valores que compõem à
dignidade humana, são exatamente àqueles que dizem respeito aos valores íntimos
da pessoa, tais como o direito à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e
outros inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados
pela via da indenização por danos morais, (FILHO, 2002, p.85).
No ano de 2008, uma questão relacionada a Lei de Biossegurança (Lei
11.105/205), tramitou no Congresso Nacional, especificamente no que diz respeito
ao descarte de embriões. O Art. 5º da Lei dizia o seguinte:
Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de célulastronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por
fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condições:
I - sejam embriões inviáveis;...
II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
Sem entrar no mérito da questão, se cabe aos genitores decidir sobre o
descarte de embriões para fins de pesquisa, e isto é aceito pelos nossos
constituintes, porque não cabe aos pais decidirem sobre o melhor tratamento que
deve ser administrado aos seus filhos? Ambos não constituem direitos
personalíssimos e privados?
Outras situações, também, controvertidas, são examinadas e comparadas à
luz do direito. Como no caso do Brasil liberar o uso da pílula de emergência (pílula
do dia seguinte) e o DIU, que são métodos contraceptivos que inviabilizam a
nidação de um óvulo fecundado, sem que haja qualquer questionamento nem
mesmo quanto a constitucionalidade da utilização desses métodos. (Revista
Eletrônica Consultor Jurídico, 2008, Texto: A Pílula do Dia Seguinte).
Ambos, os métodos, estão contribuindo para que vidas sejam suprimidas.
Muitos são os casos de mulheres que engravidam com o DIU e ficam impedidas de
retirá-los até o parto, sujeitando-se a causarem efeitos colaterais nos filhos que
estão por vir.
Por onde anda a sociedade que não estampa na mídia noticias como estas,
fazendo-se com que proíbam o uso destes intraconceptivos? Por onde andam as
câmeras de TV que não veiculam mensagens sensacionalistas, chamando tais
mulheres de fanáticas e homicidas?
Do mesmo modo, o Código Penal brasileiro, proibiu o aborto e tipificou-o
como crime doloso contra a vida (artigos 124 a 128 do Código Penal Pátrio). Mas,
ele continua sendo praticado em clinicas e hospitais, quer sejam públicos quer
sejam particulares, com o conhecimento e aceitação da sociedade.
Todos estes fatos, circunstâncias e situações elencadas anteriormente, tem
nos levado, a refletir que, já não mais se admite nos dias atuais, usar o jargão
‘preservar a vida’, como alegam alguns quando se impõem o uso de sangue, pois
esta não é a verdadeira questão por trás de transfusões impostas coercivamente.
A verdadeira questão pode ser traduzida como uma espécie de
discriminação religiosa, uma verdadeira intolerância religiosa.
Qualquer que seja o tratamento médico ordenado pelo Estado, que remova à
força o direito da responsabilidade parental constitui ato contrário à democracia.
Pois em assim sendo, o Estado está gradualmente assumindo a função decisória
que compete a cada um dos seus cidadãos, que são pais ou responsáveis por
incapazes..
Decidir qual o melhor tratamento de saúde para os filhos é uma questão que
cabe tão somente aos pais decidir e não ao estado intrometer-e na relação privada
intima das pessoas.
Pois se assim for, amanhã o estado estará determinando, coercitivamente, o
que as pessoas devem comer, o que devem beber e como devem realizar as suas
atividades de lazer, estará num futuro bem próximo cerceando todas as liberdades
já concedidas. É deste modo que um país livre, deixa de ser livre e se torna
totalitário.
Decisões deste tipo faz-nos lembrar da época que as crianças alemãs foram
tomadas dos seus pais para integrarem o Movimento da Juventude Alemã
(Movimento Hitlerista ou Hitleriana). Onde a liberdade e a privacidade foram
extirpadas na Alemanha Nazista. O mundo já não admite mais este tipo de
intervenção.
A liberdade, a intimidade e a privacidade são direitos fundamentais que
devem ser preservados a qualquer custo nos países Democráticos de Direito.
Qualquer cerceamento na liberdade individual, qualquer invasão na intimidade ou
privacidade dos cidadãos já é algo considerado excessivo e abusivo.
A “Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança”, adotada
pela Assembléia Geral no dia 20 de novembro de 1989, no seu artigo 12, do qual o
Brasil é signatário, estabelece a “Teoria do Menor Amadurecido” que diz:
Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a
formular seus próprios juízos, o direito de expressar suas opiniões
livremente sobre todos os assuntos relacionados com ela, levando-se
devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e da
maturidade da criança, (Brumley, Garibaldi e Andrade, 1999, p.25).
Com isto, deixa claro que deve se levar em conta, a opinião do menor
quando ele se encontra em condições de expressar a sua vontade, de forma
consciente. Ele deve ser ouvido e a sua vontade respeitada.
No Brasil, o conceito de maioridade e menoridade se acha confuso, dado o
absurdo, de o direito pátrio reconhecer como maior, para fins políticos, o menor de
16 anos e para fins penais, o menor de 18 anos.
Ainda com respeito à escolha parental de tratamento médico adequado, a ser
ministrado em menores, afigura-se o princípio fundamental de prevalecer a
autonomia da vontade dos pais. Principio este, reconhecido pela declaração de
Helsinque, da Associação Médica Mundial:
No caso de incapacidade jurídica, o consentimento informado deve ser
obtido do tutor legal - segundo a legislação nacional. Nos casos em que a
incapacidade física ou mental torne impossível a obtenção do
consentimento informado. Quando o indivíduo for menor, a permissão de
um parente responsável substitui a do próprio indivíduo de conformidade
com a legislação nacional, grifos nossos, (BASTOS, 2000, p. 25).
9 RECUSA DA TRANSFUSÃO DE SANGUE: CENÁRIOS ATUAIS
Certos conceitos são por natureza verdadeiros venenos
que, de inicio, não provocam nenhuma repugnância,
mas logo que no sangue atuam, queimam como mina
de enxofre.
Wiliam Shakespeare
9.1 A Posição Brasileira sobre os Pacientes que se Recusam a Receber Transfusão
No Brasil, o assunto requer dos julgadores uma maior atenção e discussão
do tema, em face da gama de direitos constitucionais resguardados pela Carta
Magna. A vida e a liberdade religiosa colidem diariamente nos tribunais judiciais, por
serem aparentemente incompatíveis de se harmonizarem. Entretanto,
contrariamente ao cerne constitucional privilegia-se o Direito à Vida ao invés do
Direito à Dignidade Humana.
Casos em que haja a prevalência de um direito sobre o outro não pode ser
encarado de forma simplista, merece por parte dos envolvidos, uma análise das
eventuais consequências nefastas à saúde mental do paciente, criadas em
decorrência de uma transfusão de sangue não consentida.
O Brasil, atualmente vem adotando um procedimento mais ou menos
sedimentado e uniformizado relacionado aos pacientes que se recusam a terapias
sem o uso de sangue. O Conselho Federal de Medicina separa estes pacientes em
dois grandes grupos:
Quadro 24 Grupos de Pacientes Para Fins de Adoção de Procedimentos Judiciais separados pelo
CFM
- aqueles que não correm risco de morte;
- aqueles que correm risco de morte.
Quando se trata de decidir que direito há de prevalecer em uma eventual
colisão para o grupo de pacientes que não correm risco de morte, o Estado
determina que os tratamentos alternativos sejam realizados e permite-se que a
liberdade religiosa ocupe o lugar de destaque, não acima, da vida, mas ao lado
desta.
Outrossim, quando o assunto em questão diz respeito aos pacientes que
estão sob o risco de morte, o próprio Estado, que estabeleceu um leque de direitos
fundamentais com a intenção de resguardar a dignidade humana, privilegia a vida, e
desconsidera todas as demais garantias que ele mesmo elencou desprezando-as.
Para o Estado, no momento em que a vida está na iminência de
desaparecer, todas as atenções são voltadas para ela na intenção de resgatá-la e
fazê-la permanecer custe o que custar.
Recentemente, tivemos notícias que o TJRS (Processo nº 01193306956,
23/08/1994), decidiu que a recusa em receber uma transfusão de sangue é direito de
todo paciente dotado de capacidade volitiva e intelectiva plena, merecendo respeito,
ante as disposições constitucionais referidas.
9.2 Breve Análise das Práticas Internacionais Sobre a Recusa a Transfusão
A posição jurisprudencial internacional, vista sob o ângulo constitucional,
manifesta-se no sentido de que não seria justificada uma decisão judicial que
autorizasse ou permitisse submeter uma pessoa adulta a um tratamento de saúde
contra sua vontade.
Quando uma pessoa manifesta a sua decisão com pleno discernimento e
esta, não afeta diretamente direitos de terceiros, não porque se falar em impor algo
a uma pessoa capaz.
Para os países do primeiro mundo que evidencia a vida como valor sagrado
em suas constituições estatais, o alicerce da norma constitucional é a própria base
da liberdade moderna.
A autonomia da consciência e a vontade pessoal são baseadas na convicção
intima de cada indivíduo. Desta forma, para que a ética prevaleça sobre os atos
fundamentados na livre e incoercível crença da pessoa é necessário se respeitar os
valores subjetivos que cada um molda às suas vidas.
Na América do Norte, por exemplo, alguns hospitais e Cortes Americanas de
Justiça, adotam a filosofia de que qualquer paciente adulto que não seja declarado
incapaz ou incompetente tem o direito de recusar ou aceitar um determinado
tratamento, não importa o quão prejudicial tal recusa ou aceitação possa ser para
sua saúde.
Ressaltamos que não é objeto do presente trabalho, realizar uma análise de
todos os Países quanto à possível recusa ou aceitação dos pacientes em
receberem transfusão de sangue.
Procuramos, entretanto, fornecer ao leitor, uma visão geral da jurisprudência
alienígena acerca do assunto.
10 COMENTÁRIOS FINAIS
O sangue em qualquer pessoa é, em realidade, a
própria pessoa. Contém todas as peculiaridades do
indivíduo de quem provém. Isto inclui as características
hereditárias, as susceptibilidades às doenças, os
venenos devido ao modo de vida pessoal, aos hábitos
de comer e de beber. 
(Revista Despertai, 1974, p.24).
10.1 Sobre o Trabalho
Inicialmente gostaríamos de revelar que este trabalho acadêmico, quando da
sua elaboração, teve um planejamento e uma programação que foi cumprida à
risca. Agregou-nos uma multidisciplinaridade de conhecimentos jurídicos, científicos
e religiosos.
Pudemos compreender que quando um paciente recusa uma transfusão de
sangue, não há nesta recusa, uma abdicação ao direito à vida. Antes, está
exercendo a liberdade de escolher outro tratamento, alternativo, de saúde, cuja
eficácia é comprovada cientificamente.
Não há que se falar em colisão de direitos fundamentais, e sim, em uma
mera Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) pessoal pelo uso de determinado tipo de
tratamento médico, em detrimento de outro. Tal escolha deve ser aceita e
respeitada por todos, pois a Constituição assim o permite.
Ainda que fosse encarado como uma colisão de direitos fundamentais, no
caso in concreto, não existe lugar na lei, que determine, expressamente, ser a vida,
o direito fundamental superior e maior que todos os outros direitos. Ao revés, a
Constituição Federal Brasileira, primou pela dignidade da pessoa humana, por
entender que a vida não pode deixar de prescindir de dignidade para ser vivida.
Viver sem dignidade, não é viver, é vegetar e apenas subsistir.
Caso um paciente, precise optar por qual direito fundamental ele deseja que
se dada primazia, a questão deve ser solucionada, tomando-se como ponto de
partida a vontade do paciente.
O Estado deve respeitar o direito de autodeterminação de cada cidadão e
não invadir a esfera privada da vida de cada um, e discutir direitos personalíssimos.
Direitos personalíssimos devem ser discutidos na intimidade da vida privada
e não em Tribunais.
Quando todos nós decidimos, no passado distante, transferir parcela da
nossa liberdade ao Estado, objetivamos que o mesmo dirimisse os problemas com
imparcialidade.
Não foi autorizado ao Estado, açambarcar, toda a liberdade dos seus
nacionais, muito menos invadir à sua vida privada com ingerências abusivas.
Se desejássemos tal intervenção estatal, não haveria razão, nem sentido de
ser as guerras travadas durante a revolução francesa, as conquistas dos direitos
reconhecidos e positivados e nem mesmo as evoluções do Estado para se
amoldarem às novas perspectivas sociais. Se assim o fosse, não haveria porque se
falar em Estado Democrático, em Liberdade, em Autonomia e em Segurança
Jurídica.
Elegemos o Estado para representar a vontade do povo, garantir-lhes os
seus direitos, assegurar os valores já conquistados, agir conforme o que preceitua o
texto maior.
Quando um paciente é capaz, cabe a ele, manifestar à sua vontade, sobre
como gostaria de ser tratado pelo seu médico, o tipo de medicação e tratamento a
ser-lhes ministrado, pois é o seu corpo que está em jogo. No caso de pacientes
incapazes, devem os familiares ou responsáveis legais, manifestarem-se acerca da
vontade daqueles pacientes. O médico, por sua vez, mesmo que verdadeiramente
imbuído de todas as melhores intenções em salvar a vida do paciente, deve exporlhe
toda a situação fática do problema a ser enfrentado, mencionando os riscos e
oferecendo sugestões. Por conseguinte, deve respeitar a decisão proposta pelo
enfermo, sem questionar os fundamentos que deram origem a tal posição.
O crescente uso de alternativas médicas às transfusões de sangue vem
demonstrando que atender a pacientes Testemunhas de Jeová, que rejeitam o uso
de sangue, não é algo fora da realidade.
Compreender que tipo de vida um paciente deseja ter, é uma tarefa que cabe
a cada médico quando se defronta com tal situação atípica. O combate nem sempre
é o melhor caminho para solucionar o problema. Na solução do conflito, os tribunais
devem de forma serena e sensata, analisar se realmente vale à pena desconsiderar
a consciência de um paciente, pois, esta, desfruta de proteção constitucional, pelo
singular o direito à vida digna.
Além disto, devem-se levar em consideração, também, que os riscos
inerentes às transfusões, são bem maiores que os benefícios ocasionados por ela.
O impacto emocional causado pelo desrespeito à intimidade e a dignidade de
uma pessoa, independente do cunho religioso que ela assuma para sua vida,
contraria o direito constitucional à vida com dignidade, a liberdade em todas as
espécies e a inviolabilidade do direito à crença e consciência.
Sem o intuito de pôr termo à questão, este trabalho buscou exprimir os
principais aspectos que norteiam as posições contrárias e a favor de se permitir que
alguém recuse um tratamento de saúde à base de sangue.
10.2 A Colisão de Direitos Fundamentais
Destacamos a existência de uma colisão, aparente, de Direitos
Fundamentais: o Direito à Vida, versus a Inviolabilidade de Crença e Consciência,
traduzida pela Liberdade de Escolha (Livre-Arbítrio) por um tratamento médico
alternativo. Conflitos dessa espécie devem ser dirimidos com a adequada aplicação
do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, como alternativa mais correta
a ser adotada. Cada caso deve ser analisado de per si, conforme a realidade vivida
pelo paciente, seus objetivos de vida, e suas convicções religiosas.
Ao longo de todo estudo, constatamos que a vida é um bem indisponível,
isto é um fato. Mas a dignidade e a liberdade, também são direitos indisponíveis.
Não se pode comparar e mensurar grandezas diferentes. “A regra da igualdade não
consiste senão no quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se
desigualam”. (Rui Barbosa). A idéia não é suprimir um direito, mas fazer com que
todos os direitos coexistam harmonicamente.
À medida que as etapas eram percorridas, as dúvidas iam se dissipando e a
chama da certeza substituía gradativamente luz fraca dos argumentos opostos,
divergentes e contestadores.
Passo a passo, procuramos construir um raciocínio lógico, coerente e crítico,
ao abordar as limitações e as fraquezas do homem. Depois, com um raciocínio
interpretativo, buscamos a sistemática e a finalidade de todo o Sistema Jurídico de
Normas do nosso país. Por último, através do raciocínio proporcional, relacionamos
a crítica com a interpretação e a vontade maior do Sistema Jurídico de Normas e
chegamos ao ponto final da ponderação de interesses.
Utilizando-nos da ponderação, não pretendemos aqui afirmar que a vida
humana não tem seu real valor. Ao contrário, é bem de valor inestimável,
pressuposto de existência para o exercício de todos os demais direitos. Do mesmo
modo, o direito a dignidade humana, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
e a liberdade. Todos os direitos fundamentais elencados no Texto Maior encontramse
na posição que se acham, por possuírem o mesmo valor e a mesma importância.
Após o desenvolvimento deste estudo, a conclusão mais importante que se
alcançou é a de que não existem direitos absolutos, verdades inabaláveis, teorias
indestrutíveis, e impressões irrefutáveis. Existem apenas pessoas diferentes, que
vivem de modo diferente, e isto deve ser aceito e respeitado, porque a Constituição
Federal permite a pluralidade e a diversidade entre os seus fundamentos basilares.
10.3 Das Propostas
Não estamos propondo que o Direito aceite o sacrifico da vida em prol de
outros direitos. Propomos que a vida, a dignidade, a liberdade e a igualdade
preponderem juntas de forma harmônica em todas as circunstâncias e situações
que surgirem. Não há como cortar o liame que existe entre todos os Direitos
Fundamentais, pois eles andam abraços e onde um estiver, lá estarão todos os
demais Direitos Fundamentais.
Não podemos sintetizar em poucas linhas, todos os argumentos que nos
levaram a fazer um juízo de valor igualitário acerca da dignidade da pessoa humana
e de todos os demais Direitos Fundamentais elencados na Constituição. A lógica e
a razão do sistema jurídico precisam ser, a todo o momento, questionados, para
conseguir reformular as concepções erradas e ultrapassadas do Direito.
O Direito, por sua vez, precisa acompanhar a evolução do homem, as
mudanças na cultura e na sociedade, porque estas efetivamente acontecem e são
fáticas. Há muito, deixaram de serem hipóteses, para serem realidades vividas por
milhares de brasileiros. Não dá mais para se tapar o sol com a peneira. Não se
pode esconder um candeeiro aceso embaixo de uma mesa. As diversidades
existem e precisam ser aceitas para coexistirem harmonicamente, esta é a proposta
de um Estado Democrático de Direito.
Esta é a proposta do Brasil com toda a sua pluralidade de credos, de raças e
de ideologias. O Brasil é o país de todos. Não estamos propondo que o Direito
decida entre a vida e a liberdade ou entre a vida e a dignidade. Propomos que cada
um decida o que é melhor para sua vida, desde que, não cause dano a terceiros.
Esta é a verdadeira expressão de liberdade.
10.4 Limitações, Dificuldades e Incompletudes
10.4.1 Das Limitações
A limitação encontrada foi à insuficiência de decisões judiciais que
indeferissem as tutelas de urgência em desfavor de hospitais, médicos e familiares
que buscavam obrigar um paciente Testemunha de Jeová a receber transfusão de
sangue. Somente conseguimos identificar alguns poucos atos decisórios que
reconheceram o exercício da autonomia do paciente, bem como a Liberdade de
Escolha (Livre-Arbítrio) de optar por um tratamento que melhor condiz com o tipo de
vida de cada um. O que vimos e encontramos foram verdadeiras ofensas ao Artigo
5º da Constituição Federal, incisos, transcritos, Ipsis verbis a seguir:
Quadro 25 Ofensas ao Artigo 5º da CF
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
(como o Estado pode obrigar alguém a receber uma transfusão de sangue se a Lei Maior não
consigna que todos são obrigados a receber transfusões de sangue?)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(degradante segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa - Versão 1. 05ª, significa
algo que provoca desonra. Assim, o crente ao receber uma transfusão de sangue, sente-se
desonrado perante Deus e perante todo o meio em que está agregado. Torna-se alvo de desonra
dentro do meio social em que vive. Deste modo, ele ao ser coagido pelo Estado está sendo
submetido a um tratamento degradante.)
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício
dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas
liturgias;
(liberdade de consciência é poder que cada pessoa possui de exercitar os seus valores, as suas
convicções e os seus desejos, desde que estes, não prejudiquem a outros. Deste modo, como um
indivíduo pode ser cristão parcialmente? Deve obedecer aos desígnios religiosos tão somente
naquilo que o Estado permite que ele o faça e não o que a sua consciência determina que é o que se
deve fazer?)
A interpretação que se dá a idéia de “de direitos”, expresso no artigo acima,
inclui o direito de se manifestar e decidir sobre aquilo que se deseja para a própria
vida. Não se pode privar uma pessoa do direito de escolher o seu próprio
tratamento de saúde, ou ainda dispor de uma vida digna. A lei proíbe dispor da vida,
mas não obriga que alguém viva a vida sem dignidade, muito menos que se
mantenha vivo dolorosamente.
10.4.2 Das Dificuldades
A dificuldade encontrada ao longo de todo trabalho, foi o fato de ainda no
país deparamos com a mentalidade de que a vida se sobrepõe a todos os outros
direitos fundamentais. Tal posição emanada pelos tribunais constitui afronta ao
conteúdo da Constituição Federal, que privilegia a dignidade da pessoa humana e
não a vida.
10.4.3 Das Incompletudes
A Incompletude do Trabalho evidencia-se quando ocorrer a chamada
“colisão” entre dois ou mais direitos fundamentais reconhecidamente válidos, em
nosso sistema de normas jurídicas, deve-se dar prevalência ao direito fundamental
que possua maior peso para a parte envolvida da relação, levando-se em conta
todas as circunstâncias do caso concreto, em detrimento dos demais direitos ou
princípios.
Em uma relação de precedência condicionada, o direito constitucional de
maior densidade, de maior peso ou relevância para a parte, naquele caso concreto
específico, deve prevalecer sobre todos os demais. Talvez a dificuldade encontrada
pelo julgador, resida em fixar critérios capazes de nortear a decisão pela
precedência do princípio constitucional que deve ser aplicado, haja vista que lei
alguma orienta o interprete nesse ou naquele sentido.
A decisão pela maior densidade valorativa de determinado direito
fundamental, em detrimento de outro, deve ser pautada por critérios racionais,
razoáveis, concretos, levando-se em conta a vontade da parte envolvida, e,
portanto, deve ser capaz de ser justificada dentro de uma racionalidade lógica,
ainda que não se possa afastar a considerável carga subjetiva característica da
decisão judicial.
A racionalidade do dominus litis que põe termo ao conflito entre direitos
fundamentais pode ser alcançada recorrendo-se à moderna teoria da argumentação
jurídica. O uso do raciocínio tópico norteia o magistrado na busca dos argumentos
decisivos à resolução do caso concreto, argumentos dotados de racionalidade e
consideravelmente aceitos pela comunidade envolvida. Uma decisão razoável,
coerente e sensata, dentro do sistema jurídico normativo constitucional, legitima e
fortalece a atuação do Poder Judiciário Brasileiro, sem mencionar que ressalta aos
olhos à Segurança Jurídica das Normas e das Relações.
O tópico (raciocínio que norteia o julgador) e a nova retórica (o dinamismo
jurídico que acompanha a sociedade in casu, são as bases da argumentação
jurídica moderna e da nova hermenêutica constitucional, e podem ser entendidas
como os instrumentos norteadores do raciocínio jurídico dos dias atuais.
Trata-se de um substrato teórico que oferece ao magistrado, critérios
racionais, lógicos e específicos que justificam a decisão pela prevalência de
determinado direito fundamental por outro.
Evita-se, dessa forma que prepondere de fato e sem razão, o império do
subjetivismo. E esta deve ser uma das maiores preocupações do constitucionalismo
moderno, evitar que a vontade da Constituição seja substituída pela vontade do juiz.
Concluindo os trabalhos, optamos por reconhecer que é inquestionável a
relevância da discussão que toma por objeto a normatividade dos direitos
fundamentais.
O reconhecimento do caráter normativo, vinculante e erga omnes dos direitos
fundamentais, é, em última análise, um pressuposto de eficácia e efetividade e
continuidade do sistema normativo constitucional brasileiro.
Negar a natureza normativa dos direitos fundamentais, ignorá-los ou
simplesmente não respeitá-los, equivale a não reconhecer a força jurídica ativa e
operante da Constituição da República Federativa do Brasil, relegando-a a condição
de simples ideário, uma mera carta de intenções da sociedade, podendo ser
cumprida ou não, ao bel prazer dos seus nacionais.
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mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos
geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho
Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional
de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de
Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a
Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o,
9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras
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GLOSSÁRIO
 AAd hoc - Diz-se de pessoa ou coisa preparada para
determinada missão ou circunstância: secretário ad
hoc, tribuna ad hoc.
 Agentes Hemostáticos (ou anti-hemorrágicos)- São
aqueles elementos que estancam hemorragias no
corpo humano.
 Autor do crime - É todo aquele que executa o fato,
por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou toma
parte diretamente na sua execução, por acordo ou
juntamente com outro ou outros. É quem,
dolosamente, determina outra pessoa à prática do
fato.
 Autotransfusão Programada, ou de Pré-deposito para
uso - São transfusões de sangue do tipo eletivas
(programadas) porque consistem na pré-coleta do
sangue do paciente para reinfundi-lo no momento em
que dele necessitar.
 bandono material: É um crime tipificado pelo artigo
244 do código penal pátrio, contra a assistência
familiar e se caracteriza pela sonegação do
provimento de subsistência das pessoas.
 Bolsas de Sangue “duvidosas” - São aquelas bolsas
contendo sangue recebidos para transfusões em que
não se pode determinar com um índice de certeza o
perfil de quem doou.
 Bomba relógio - O termo é usado para significar algo
programado para explodir.
 Caráter Subsidiário do Direito Penal - Significa dizer
que o Direito Penal somente atua quando os outros
ramos do Direito não puderem atuar.
 Cirurgias “minimamente evasivas” - São aquelas
realizadas com instrumentos especiais, feitos para
serem inseridos dentro do paciente, através de
pequenas aberturas ou micro incisões no corpo.
 Colóides - São outros tipos de fluidos, compostos de
água, misturada com partículas bem pequeninas de
proteínas, que mantêm os níveis de proteína
sanguínea, estabilizando o volume do sangue no
corpo. São espécies de Colóides: pentastarch,
hetastarch, (hidroxietila de amido) e o dextran.
 Comitês Transfusionais - São serviços de saúde,
surgidos inicialmente nos Estados Unidos e Europa,
especificamente criados para garantir a segurança
nas transfusões de sangue.
 Constranger Alguém - Significa focar alguém a fazer
alguma coisa ou tolher os seus movimentos para que
deixe de fazer algo.
 Constrangimento Ilegal - É um crime descrito no art.
146 do código penal brasileiro, dentro do capítulo
que trata dos crimes contra a liberdade individual.
 Corte epistemológico - Delineamento objetivo de um
estudo dos postulados, conclusões e métodos de um
único ramo do saber científico.
 Crime de Abandono Material - é um crime
tipificado pelo artigo 244 do código penal
pátrio, contra a assistência familiar e se
caracteriza pela sonegação do provimento de
subsistência das pessoas. Constitui um crime
de desamor, e caracteriza-se pela omissão
injustificada na assistência familiar,
simbolizada quando o responsável pelo
sustento de uma determinada pessoa deixa de
contribuir com a subsistência material de outra,
não lhe proporcionando os recursos
necessários ou faltando com o pagamento de
alimentos fixados judicialmente.
 Crime de Abandono Moral - consiste em uma
conduta omissiva por parte dos pais, e
significa, portanto, deixar de prestar
acompanhamento no âmbito moral daqueles
que se encontram sujeitos à vigilância e
responsabilidade. Caracteriza-se pela conduta
do responsável em deixar de acompanhar a
educação dos menores, seja fiscalizando as
tarefas escolares e boletins, seja deixando de
acompanhá-los nas atividades festivas
escolares, ou omitindo-se quanto aos
problemas de saúde que sobrevenha a ocorrer
com eles, não assistindo-os ou não levando-os
ao médico.
 Crimes Hediondos - Do ponto de vista da
criminologia sociológica, são os crimes que
estão no topo da pirâmide de desvaloração
axiológica criminal, devendo, portanto, ser
entendidos como crimes mais graves, mais
revoltantes, que causam maior aversão à
coletividade. Segundo Fátima Aparecida de
Souza Borges: Crime hediondo diz respeito ao
delito cuja lesividade é acentuadamente
expressiva, ou seja, crime de extremo
potencial ofensivo, ao qual denominamos
crime “de gravidade acentuada”. Do ponto de
vista semântico, o termo hediondo significa ato
profundamente repugnante, imundo, horrendo,
sórdido, ou seja, um ato indiscutivelmente
nojento, segundo os padrões da moral vigente.
O crime hediondo é o crime que causa
profunda e consensual repugnância por
ofender, de forma acentuadamente grave,
valores morais de indiscutível legitimidade,
como o sentimento comum de piedade, de
fraternidade, de solidariedade e de respeito à
dignidade da pessoa humana.
Ontologicamente, o conceito de crime
hediondo repousa na idéia de que existem
condutas que se revelam como a antítese
extrema dos padrões éticos de comportamento
social, de que seus autores são portadores de
extremo grau de perversidade, de perniciosa
ou de periculosidade e que, por isso, merecem
sempre o grau máximo de reprovação ética
por parte do grupo social e, em conseqüência,
do próprio sistema de controle.
 Equipamentos de Recuperação Intraoperatória
de Sangue - São equipamentos especiais cuja
finalidade é recuperar primeiro, a parte do
sangue derramado (que é lavado ou filtrado
pelo equipamento), depois ele é reinfundido no
paciente.
 Equipamentos de Recuperação Intraoperatória
de Sangue - São equipamentos especiais cuja
finalidade é recuperar primeiro, a parte do
sangue derramado (que é lavado ou filtrado
pelo equipamento), depois ele é reinfundido no
paciente.
 Eritropoetina Humana Recombinante - É
uma forma Biosintética de hormônio
humano natural. Ela estimula a medula
óssea a produzir hemácias, e pode ser
administrada antes, durante ou depois de
uma cirurgia.
 Erros (Erro de Tipagem) e Reações Imunológicas -
Erros referem-se na conduta de administrar sangue
de tipo diferente em paciente. Por exemplo, paciente
do grupo sanguíneo “A”, recebe sangue “B”. Reações
Imunológicas são reações produzidas pelo corpo
humano quando lhes é administrado sangue. O
sistema imunológico de cada indivíduo tem a
tendência de rejeitar os tecidos alheios. Do mesmo
modo, as transfusões de sangue, impedem que as
reações imunológicas naturais, de cada pessoa
aconteçam.
 Estar “descompensado” - Significa dizer que o
organismo do paciente não está aceitando bem a
anemia e por sua vez, está enviando respostas
dessa não aceitação ao corpo, como por exemplo,
quando o paciente apresenta uma taquicardia.
 Estatuto do Menor ou Lei do Menor - ECA.
 Estatuto Repressor Pátrio - É o Código Penal
Brasileiro.
 Expansores do Sangue - Soro fisiológico, plasma,
ringer, lactato, dextran, Haemaccel e Solução de
hidroxietila etc.
 Expansores do volume do Plasma, chamados de
Cristalóides - São as soluções salinas: lactato de
Ringer e solução salina hipertônica, todos são fluidos
intravenosos compostos de água, com vários sais e
açúcares, e têm a função de manter o volume
circulatório do sangue no corpo.
 Extradição - (Lat. extraditione.) s.f. Entrega de uma
pessoa pelo governo do país onde se acha
homiziada, ao país que o reclama, para ser julgado
perante os tribunais ou cumprir a pena que lhe foi
imposta; “entrega à autoridade competente de
indivíduo que praticou delito dentro de sua jurisdição,
mas foi capturado fora” (FELIPPE, Donaldo J.
Dicionário jurídico de bolso. 9. ed. Campinas: Conan,
1994). Extrajudicial - Adj. Ato praticado,
voluntariamente, fora do juízo, sem formalidade
judicial, mas capaz de produzir certos efeitos
jurídicos.
 Fortificação do Sangue - É uma forma de preparação
pré-operatória. Nas cirurgias eletivas, os médicos
podem optar pela técnica de ‘fortificar o sangue do
paciente’ antes e depois da cirurgia, utilizando
aminoácidos e compostos de ferro orais e injetáveis,
isto pode reduzir qualquer necessidade de
transfusão.
 Grave Ameaça - Significa uma agressão moral, uma
intimidação.
 Haemaccel - Liquido Expansor do Sangue.
 Hemodiluição Normovolêmica Aguda - É um
procedimento utilizado para diminuir a necessidade
de transfusões sanguíneas em diversas cirurgias de
grande porte.
 Hemofilia - É um problema relacionado à
coagulação do sangue, (o sangue não
coagula, porque normalmente para o sangue
coagular tem que ter todos os fatores de
coagulação funcionando. Quando alguém
toma um corte num local, por exemplo, estes
fatores de coagulação, vão e agem no local
coagulando o sangue, fazendo-o ceder o
sangramento, senão a pessoa fica perdendo
sangue sem parar). Existem 10 fatores no
sangue que trabalham para coagulá-lo, não
pode faltar sequer um deles, se faltar, favorece
o surgimento problemas sérios.
 Hemofilia - é um problema relacionado à
coagulação do sangue. Sangue passa a não
coagular mais porque falta-lhes um dos seus
fatores de coagulação.
 Hemostasia Cirúrgica - São técnicas e métodos
desenvolvidos para se estancar da maneira
mais rápida e eficiente o sangue das
hemorragias com bastante habilidade
cirúrgica.
 Hipotensão Induzida - Consiste na redução da
pressão sanguínea, e conseqüentemente,
reduz o sangramento na sutura dos vasos
diminutos durante uma cirurgia.
 Hipotermia Profunda - Consiste na redução da
temperatura do corpo do paciente.
 Homem - Inteiro: utiliza-se esta expressão
quando se deseja referir-se ao homem de
corpo e alma. Tratar o homem-inteiro significa
tratar não apenas as enfermidades do corpo
do homem, mas também a sua alma, e a sua
consciência. Faz-se isto com a preservação
dos valores e das crenças do homem.
 Ilícito Penal - O ilícito consiste na contrariedade
entre o fato e a lei.
 Imunomodulação - è o controle das reações
imunológicas de um organismo por um agente
que ajusta as reações a um nível adequado.
 Imunossupressão - É um evento que ocorre no
corpo humano quando este recebe uma
transfusão de sangue, impedindo que as
reações imunológicas de cada pessoa
aconteçam. A imunossupressão, deixa o
paciente vulnerável a infecções pós
operatórias e a vírus antes inativos.
 Imunossupressão - Supressão das reações
imunitárias do organismo, induzida por
medicamentos (corticosteróides, ciclosporina A
etc.) ou agentes imunoterápicos (anticorpos
monoclonais, soros antilinfocitários etc.), que é
utilizada em alergias, doenças auto-imunes
etc. [A imunossupressão é impropriamente
tomada por alguns, como sinônimo de
imunodepressão.]
 Instrumentos cirúrgicos Hemostáticos - Aqueles
instrumentos que são estancadores de
hemorragias.
 Interleucina-11 Recombinante - É outra forma
de hormônio humano, geneticamente
produzido.
 Janela Imunológica - É o intervalo de tempo
insuficiente para que o resultado do teste de
uma doença se mostre verdadeiro ou
positivado no sangue de uma pessoa. Por
exemplo, como já mencionado anteriormente,
a AIDS (Síndrome da Imunodeficiência
Adquirida), é uma doença que necessita de um
intervalo de tempo de pelo menos três meses
para que o exame positive e desta forma, o
vírus seja detectado no sangue de um doador.
Se o doador doa o seu sangue antes, dos três
meses, o resultado apresentado pelo exame
laboratorial há de se apresentar como negativo
para a doença, pois o circulo de
desenvolvimento do vírus ainda não se
completou totalmente de modo a que ele seja
detectado pelo exame.
 Lei do Menor - ECA - Estatuto da Criança e do
Adolescente.
 Levin e Stone (1939): Médicos pesquisadores que
relataram o caso de um feto natimorto gerado por
uma mulher que posteriormente manifestou reação
hemolítica transfusional ao receber sangue de seu
marido (compatível quanto ao sistema ABO, o único
então conhecido). Landsteiner e Wiener (1940)
descreveram um anticorpo produzido no soro de
coelhos e cobaias, pela imunização com hemácias de
Macacus rhesus, que era capaz de aglutinar as
hemácias de 85% das amostras obtidas de um grupo
de caucasóides americanos. Wiener e Peters (1940)
aproximaram as duas observações, determinando
tratar-se do mesmo antígeno. O anticorpo produzido
no sangue da cobaia foi denominado de anti-Rh. Os
indivíduos que apresentavam o fator Rh passaram a
ser designados Rh+, o que geneticamente acreditavase
corresponder aos genótipos RR ou Rr.
 Lócus - Um lugar específico e abstrato.
 Morbidade - conjunto de causas capazes de produzir
uma doença.
 Mortalidade - atributo ou condição de qualquer coisa
que produza ou provoque a morte.
 Movimento da Juventude Alemã ou A Juventude
Hitlerista, ou Juventude Hitleriana (em alemão,
Hitlerjugend) - Foi uma instituição obrigatória para
jovens da Alemanha nazista, que visava treinar
crianças e adolescentes alemães de 6 a 18 anos de
ambos os sexos para os interesses nazistas.
 NUCCI - Guilherme de Souza Nucci é Juiz de Direito
em São Paulo. Possui Graduação em Direito pela
Universidade de São Paulo no Brasil. Mestrado e
Doutorado em Direito Processual Penal pela
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP).
Livre-docência em Direito Penal pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.É Professor
concursado de Direito Penal na Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo.No meio jurídico
é um dos mais conceituados e bem atualizados
doutrinadores da história penal brasileira.Tem em
seu currículo diversas obras publicadas como livros
de penal, processual penal e suas respectivas leis
extravagantes entre outros. Constitui-se em
verdadeira autoridade no direito criminal moderno.
 Os Adesivos Teciduais - (como a cola de fibrina), que
são usados para diminuir a perda de sangue e selar
as superfícies das feridas cirúrgicas, de modo a
reduzir o sangramento pós-operatório.
 Os Adesivos Teciduais - São adesivos (como a cola
de fibrina), que são usados para diminuir a perda de
sangue e selar as superfícies das feridas cirúrgicas,
de modo a reduzir o sangramento pós-operatório.
 Os substitutos não biológicos do sangue -
Substancias que substituem o sangue e não são
derivados dele.
 Perfil de doador - O perfil se traduz em
perguntas de todos os tipos feitas àquele que
vai doar o sangue, são direcionadas para que
se conheça a vida do doador, objetivando
verificar se ele possui doenças congênitas, ou
vida sexual ativa e promíscua.
 Pesquisa-Ação - É um tipo de pesquisa social
com base empírica que é concebida e utilizada
em estreita associação com uma ação ou com
a resolução de um problema coletivo e no qual
os pesquisadores e os participantes
representativos da situação ou do problema
estão envolvidos de modo cooperativo ou
participativo. (Thiollent, 2000, p.14).
 Pílula de Emergência - É como é chamada a
pílula do dia seguinte que as mulheres fazem
uso quando se esquecem de tomar o
anticoncepcional.
 Poder Familiar - É o munus público, imposto
pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo
futuro de seus filhos.
 Práxis - Aquilo que habitualmente se faz;
costume, prática, rotina.
 Reações Alérgicas - Acontecem com o corpo
humano quando este passa a rejeitar o sangue
recebido, produzindo uma reação hemolítica
que destrói os glóbulos vermelhos.
 Reações Hemolíticas - Aquelas reações que o
corpo humano produz relacionadas ao sangue.
 Reações Hemolíticas - Reações relacionadas
com o Sangue.
 Reações Transfusionais - São as reações
causadas pelas transfusões de sangue.
 Reinfusão - Aqui o sangue derramado em uma
hemorragia pelo paciente é coletado por meios
variados e imediatamente reintroduzido em
sua veia.
 Repercussão Hemodinâmica Grave - É quando
o paciente mostra sinais clínicos de risco, ou
seja, quando o paciente passa a desenvolver
uma queda da TA (taquicardia) ou uma queda
da pressão venosa central, por exemplo.
 Resultados “falso-negativos” - São aqueles que
levam ao paciente a idéia de que ele não
possui o vírus da doença no organismo e
conseqüentemente, não é soro positivo, já que
os testes atualmente à disposição, algumas
vezes, não são capazes de detectar a
presença de doenças transmissíveis pelo
sangue em alguns portadores saudáveis.
 Signos - Sinal indicativo; indício, marca
símbolo; ou a designação comum a qualquer
objeto, forma ou fenômeno que remete para
algo diferente de si mesmo e que é us. no
lugar deste numa série de situações (a
balança, significando a justiça; a cruz,
simbolizando o cristianismo; a suástica,
simbolizando o nazismo; uma faixa oblíqua,
significando proibido [sinal de trânsito]; um
conjunto de sons [palavras] designando coisas
do mundo físico ou psíquico etc.); ou neste
trabalho são Abreviaturas, Acrônimos,
Fórmulas, Ícones, Siglas, Figuras, Ilustrações
e Tabelas.
 Sofrimento Físico ou Mental - Significa dizer
que o padecimento de um ser humano pode
dar-se em nível de dor corpórea (sofrimento
físico) ou de aflição e angústia (sofrimento
mental).
 Solução de Hartmann - o mesmo que Solução de
Ringer.
 Solução de Hidroxietila de Amido - Liquido Expansor
do Sangue.
 Solução de Ringer com lactato de sódio (solução de
Hartmann) - É uma solução eletrolítica ou cristalóide
adicional que tem sido utilizada com êxito em casos
de queimaduras maciças ou na cirurgia em que os
pacientes perderam até 66 por cento do volume
líquido de seu sangue.
 Submissão - Significa dominação e sujeição.
 Substitutos não biológicos do sangue - São
substancias que substituem o sangue e não são
derivados dele, podem ser fabricados em grandes
quantidades e conservados por longos períodos de
tempo.
 Teoria do Menor Amadurecido - (mature minor
doctrine): Palavra originária do direito angloamericano.
Considera-se menor amadurecido aquele
paciente que, embora não tendo atingido a idade da
maioridade civil, é dotado da capacidade de tomar
decisões independentes, compreendendo a natureza
e as consequências do tratamento médico proposto,
podendo aceitá-lo ou recusá-lo. Na teoria do menor
amadurecido, o importante a considerar é a
capacidade decisória, e não algum limite prefixado
de idade.
 Tortura - É considerado crime pelas Leis Brasileiras.
Designa qualquer método de submissão de uma
pessoa a sofrimento atroz, físico ou mental, continuo
e ilícito, para a obtenção de qualquer coisa ou para
servir de castigo por qualquer razão.
 Transfusões de Sangue “Autólogas” ou
Autotransfusões - São aquelas em que o
sangue do próprio paciente é reintroduzido em
sua própria veia.
 Transfusões de Sangue “Homólogas” - aquelas
em que o sangue de outro paciente é
introduzido na veia de um paciente distinto.
 Utilização do Ácido Aminocapróico e o
Tranexâmico nas cirurgias - Estes dois ácidos
estimulam a coagulação inibindo ou cessando
a fibrinólise, são eficazes nos casos de
hemorragia.
 Viés - Substantivo masculino. 1. Direção
oblíqua: “Conduzi-lo. para lá, arrastando-o em
descida, pelo viés dos barrancos avergoados
de enxurros.” (Euclides da Cunha, À margem
da História, p. 91.) 2.Tira estreita de pano
cortada de viés ou no sentido diagonal da
peça. 3.Estat. Distorção ou tendenciosidade
associada a procedimento estatístico. [Var.:
enviés. Pl.: vieses.] De viés. 1. Obliquamente;
em diagonal; de esguelha; de través, ao viés:
“olhava de viés, não encarava mais ninguém.”
(Nélson de Faria, Bazé, p. 108).
 Viés Extraditório - Direção oblíqua tendo-se
como opção de obliqüidade a expulsão através
de uma via;
 Violência - Representa agressão física. Em
gênero, são duas formas de violência, a física
e a moral.
 Volemia - Baixo volume de sangue no corpo.
ANEXOS
Anexo I - Decisões Judiciais (Revista Eletrônica “Consultor Jurídico”)
Noticia 1
ENTRE DIREITO À VIDA E DIREITO DE CRENÇA, PREVALECE O PRIMEIRO
30/07/2007
Síntese da Noticia: Com esse entendimento, a juíza Luciana Monteiro Amaral autorizou os
médicos Hospital São Salvador a fazer transfusão de sangue no idoso José Paz da Silva sem
necessidade de autorização de qualquer pessoa da família. A medida foi solicitada pela filha do
paciente, professora Regina Célia Paz da Silva Ramos, com o argumento de que seu pai, sua mãe
e parte dos irmãos são adeptos da religião Testemunhas de Jeová e assinaram um documento no
hospital desautorizando a transfusão. “Malgrado haja previsão constitucional acerca do direito à
crença, insta salientar que nenhum direito é absoluto, porquanto encontra limites nos demais
direitos igualmente consagrados na Constituição Federal. Assim, havendo conflito entre dois ou
mais direitos ou garantias fundamentais, deve ser utilizado o princípio da harmonização. No
presente caso, resta evidente o conflito acima referido, haja vista que a CF também garante o
direito à vida”, comentou a juíza, entendendo que, entre o direito à vida e o direito de crença, deve
prevalecer o primeiro”.
Noticia 2
CFM ABSOLVE MÉDICA QUE NÃO FEZ TRANSFUSÃO EM PACIENTE QUE MORREU.
14/02/2003
Síntese da Noticia: A paciente teve hemorragia, durante o parto realizado na Maternidade São
Paulo, mas não recebeu sangue porque ela e seus familiares assinaram um termo determinando
que a médica, em hipótese alguma, fizesse a transfusão. A criança salvou-se, mas a paciente
morreu. A Segunda Câmara do Conselho Federal de Medicina (CFM) não aceitou o recurso
interposto pelo Conselho Regional de Medicina (CRM) de São Paulo que considerou reprovável a
conduta da profissional. O CFM entendeu que a paciente era dona de seu corpo e que a médica,
nas circunstâncias, não poderia desobedecer. O advogado afirmou que a médica, em hipótese
alguma, poderia violentar a vontade da paciente.
Noticia 3
HOSPITAL DEVE INDENIZAR BEBÊ CONTAMINADO POR HIV EM TRANSFUSÃO.
27/03/2006
Síntese da Noticia: Por conta de um parto complicado, o recém-nascido teve paralisia cerebral e
foi submetido a duas transfusões de sangue. Uma assim que nasceu e outra aos 3 meses de vida.
Já no berçário, apresentou sintomas relacionados à AIDS, como mancha avermelhadas na pele,
gânglios desenvolvidos, febres altas e constantes. Pouco mais de um ano depois, foi constatado
que a criança tinha sido contaminada pelo vírus HIV. O hospital de Pouso Alegre foi condenado a
pagar uma pensão mensal equivalente a um terço do salário mínimo, além de R$ 60 mil por danos
morais. No processo, comprovaram que desde a primeira transfusão, não existia requisição
médica. O prontuário médico foi extraviado e a bolsa com o sangue para a transfusão não possuía
identificação do doador. Por meio de perícia técnica, comprovaram que a criança adquiriu o vírus
aos três meses de idade.
Noticia 4
HOSPITAL DEVE INDENIZAR PACIENTE QUE CONTRAIU AIDS EM TRANSFUSÃO
13/11/2007
Síntese da Noticia: A paciente sofre desde os três anos de uma doença rara chamada Von
Willebrand, moléstia hemorrágica hereditária causada por uma diminuição ou disfunção da proteína
“fator de Von Willebrand”. O tratamento exige constantes e periódicas transfusões de sangue. Em
uma dessas sessões, ela acabou sendo contaminada pelo vírus HIV. O relator do processo,
desembargador federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, entendeu que a sentença “estipulou
o valor da indenização em quantia compatível com o dano sofrido pela parte autora”. O Hospital das
Clínicas de Porto Alegre está obrigado a pagar cinco salários mínimos por mês para uma paciente
contaminada pelo vírus da AIDS (HIV) durante uma transfusão de sangue.
Noticia 5
JUIZ AUTORIZA TRANSFUSÃO DE SANGUE EM FILHO DE TESTEMUNHA DE JEOVÁ.
29/09/2005
Síntese da Noticia: O direito à vida deve prevalecer sobre o direito de liberdade de crença.
Com esse entendimento, o juiz Itaney Francisco Campos, da 8ª Vara Cível de Goiânia, concedeu
liminar autorizando o Instituto de Hemoterapia de Goiânia a fazer transfusão de sangue no menor
Marcos Ferreira de Araújo, que sofre de leucemia. O pai do garoto, adepto da religião Testemunhas
de Jeová, havia proibido o procedimento com o argumento de que sua religião não permite. O juiz
Campos salientou tratar-se de um caso caracterizado pelo conflito entre duas garantias
fundamentais asseguradas pela Constituição: o direito à vida e o direito à liberdade de crença. Mas
apesar de considerar que nessas situações a Justiça busca encontrar um ponto de equilíbrio e
harmonização dos princípios constitucionais, o juiz observou que no caso a harmonia seria
impossível, pois o reconhecimento de um dos direitos fatalmente excluiria o outro. “Assim, fulcrado
em convicções pessoais e na busca pela pacificação social, caracterizada pelo oferecimento de
uma prestação jurisdicional revestida de sua sempre almejada efetividade teleológica e concreta,
ressalto que a vida, bem maior de todos, deve prevalecer diante do citado direito de liberdade de
crença”, decidiu.
Noticia 6
JUIZ AUTORIZA TRANSFUSÃO DE SANGUE EM TESTEMUNHA DE JEOVÁ.
04/11/2005
Síntese da Noticia: O juiz Márcio de Castro Molinari autorizou o Hospital Santa Helena, de
Goiânia, a fazer transfusão de sangue no paciente Antônio Moreira dos Santos, que é adepto da
religião Testemunhas de Jeová. O paciente sofreu um derrame cerebral hemorrágico. O juiz
entendeu que, embora o cidadão possa optar livremente pela crença religiosa, num possível conflito
entre essa liberdade e o direito à vida prevalece o segundo. “Desta forma, resulta incontroverso que
tanto o profissional da medicina, que deve cumprir o seu juramento hipocrático no sentido de salvar
vidas a todo custo, como o profissional do direito, que julga atento ao que disciplina a lei, deve o
paciente ser autorizado a receber a transfusão, em seu próprio benefício, ou, em última análise,
para salvar sua vida”.
Noticia 7
TJ-PR NEGA INDENIZAÇÃO DE R$ 1 MILHÃO PARA EX-PACIENTE DE HOSPITAL.
06/11/2002
Síntese da Noticia: De acordo com o processo, em maio de 1993, ele passou por uma cirurgia
cardíaca e recebeu transfusão de sangue de uma das unidades Hemepar do Isep. Dois meses
depois da operação, ficou constatado que a doadora do sangue, a mulher do ex-paciente, era
portadora do vírus HIV. Diante da possibilidade de contaminação, ele foi chamado para fazer
exames, mas não compareceu ao laboratório do Isep. Mais tarde Lugarini suicidou-se sem saber
que não era soropositivo. O hospital agiu dentro dos parâmetros, apenas fez a "falsa notificação" ao
paciente, segundo o TJ paranaense.
Noticia 8
TESTEMUNHA DE JEOVÁ: MÉDICO DEVE INTERVIR SE HOUVER RISCO À VIDA.
07/09/2008
Síntese da Noticia: Trazemos também a preciosa lição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho: Temos plena convicção de que, no caso da realização de transfusão de sangue
em pacientes que não aceitam esse tratamento, o direito à vida se sobrepõe ao direito à liberdade
religiosa, uma vez que a vida é o pressuposto da aquisição de todos os outros direitos. Além disso,
como já colocado, a manutenção da vida é interesse da sociedade e não só do indivíduo. Ou seja,
mesmo que, intimamente, por força de seu fervor, ele se sinta violado pela transfusão feita, o
interesse social na manutenção de sua vida justificaria a conduta cerceadora de sua opção
religiosa.
Noticia 9
PERMITIR ESCOLHA DE TRATAMENTO MÉDICO É RESPEITAR DIGNIDADE
24/10/2008
Síntese da Noticia: um paciente com 70 anos, necessitando submeter-se a uma cirurgia cardíaca,
procurou os serviços públicos de saúde locais. Por ser Testemunha de Jeová, o paciente desejava
que a cirurgia fosse realizada sem o uso de hemocomponentes. Todavia, como salientado no corpo
do acórdão do TJ-MT, “o único médico a fazer cirurgia cardíaca pelo SUS - Sistema Único de
Saúde, não domina a técnica de realizá-la sem o risco de se utilizar transfusão de sangue”.No
estado de São Paulo, a mesma cirurgia era realizada, também pela rede do SUS, sem o uso da
terapia transfusional, razão pela qual o paciente iniciou procedimento administrativo na Secretaria
de Saúde a fim de obter sua transferência. Indeferido o pedido, o paciente promoveu ação de
obrigação de fazer, com pedido de tutela antecipada, solicitando sua transferência a fim de que o
procedimento cirúrgico fosse realizado em outro estado da Federação. Negada a tutela
antecipatória, interpôs recurso de agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça. “O que se põe em
relevo é o direito à saúde e a obrigação de o Estado proporcionar ao cidadão tratamento médico
que não implique em esgarçamento à sua liberdade de crença religiosa”. O paciente estava
procurando preservar sua vida, tanto que iniciou dois procedimentos (administrativo e judicial) para
garantir seu acesso à saúde, porém, levando em consideração suas convicções pessoais. Em
nenhum momento as convicções religiosas do paciente colocaram em perigo o seu “direito à vida”.
Noticia 10
Pai e filha são presos ao impedir transfusão de sangue
08/07/2004
Síntese da Noticia: "As pessoas têm de se submeter às leis dos homens e não às de Deus". A
afirmação é da juíza Jaqueline Teixeira, que mandou prender Manuel Barbosa, de 77 anos e sua
filha Marlene Barbosa, 50 de anos. Eles impediram a transfusão de sangue para salvar a vida de
Irani Barbosa, de 78 anos. Pai e filha foram presos, no sábado (3/7), no Rio de Janeiro, por ordem
da juíza por impedirem que médicos do Hospital Salgado Filho fizessem a transfusão de sangue,
determinada por ordem judicial. A família é da seita Testemunhas de Jeová, que condena as
transfusões. Irani, mãe de Marlene, foi internada no Hospital Salgado Filho com anemia profunda e
recusou-se a fazer a transfusão de sangue. Os familiares foram chamados pelos médicos para que
autorizassem o procedimento, mas também não permitiram que fosse feito. Como alternativa, os
médicos recorreram à juíza plantonista, que determinou a transfusão. Manuel e Marlene não
permitiram mesmo assim. A juíza, então, determinou a prisão dos familiares e a transfusão foi feita.
O caso foi registrado na 44º DP, em Inhaúma, onde pai e filha continuam detidos, de acordo com o
site Mundo Legal.
Noticia 11
HOSPITAL FARÁ TRANSFUSÃO EM PACIENTE RELIGIOSO
28/02/2009
Síntese da Noticia: O Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás conseguiu
autorização da Justiça para fazer transfusão de sangue em um paciente da religião Testemunha de
Jeová. Esta religião não permite transfusões de sangue. Em liminar, o desembargador federal
Fagundes de Deus, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, registrou que no confronto entre os
princípios constitucionais do direito à vida e do direito à crença religiosa importa considerar que
atitudes de repúdio ao direito à própria vida vão de encontro à ordem constitucional. Para
exemplificar lembrou que a legislação infraconstitucional não admite a prática de eutanásia e
reprime o induzimento ou auxílio ao suicídio. Na ação, a Universidade Federal de Goiás, autarquia
responsável pelo Hospital das Clínicas, argumentou que o estado do paciente é grave e requer,
com urgência, a transfusão de sangue. Explicou que o hospital é obrigado a respeitar o direito de
autodeterminação da pessoa humana, reconhecido pela ordem jurídica, nada podendo fazer sem a
autorização da Justiça. Além disso, o hospital sustentou na ação que o direito à vida é um bem
indisponível, cuja proteção incumbe ao Estado e que, no caso concreto, a transfusão sanguínea é a
única forma de efetivação de tal direito. Para o desembargador, Fagundes de Deus, “o direito à
vida, porquanto o direito de nascer, crescer e prolongar a sua existência advém do próprio direito
natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e antecedente a
todos os demais direitos”. Com isso, autorizou a transfusão. Agravo de Instrumento
2009.01.00.010855-6/GO. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.
Noticia 12
JUSTIÇA MANDA HOSPITAL FAZER TRANSFUSÃO EM PACIENTE.
27 de maio de 2009
Síntese da Noticia: A autorização do paciente ou de seu responsável para uma transfusão de
sangue é desnecessária em caso de risco iminente de morte comprovado por laudo médico. A
decisão é da Vara da Infância e Juventude do Tribunal de Justiça de Goiás, que entendeu que um
menor deveria receber transfusão por estar em estado grave de saúde, embora seus pais não
aprovassem a medida. Eles são adeptos da religião Testemunhas de Jeová e alegaram que a
transfusão não é permitida por sua crença. Ao autorizar a transfusão, o juiz da vara, João Corrêa de
Azevedo Neto, atendeu a um pedido do Ministério Público. Ele considerou que a terapia deveria ser
aplicada com a máxima urgência, independente da vontade do paciente. A autorização judicial foi
dada na última sexta-feira (22/5) ao Hospital Materno Infantil. A criança apresenta quadro anêmico
e pneumônico. O juiz baseou-se no artigo 5º da Constituição Federal que, apesar de assegurar o
direito à liberdade de crença, prevê o direito à vida, que, segundo o magistrado, antecede o de
liberdade religiosa. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-GO.
Noticia 13
OMISSÃO DE SOCORRO
Habeas Corpus nº 184.642/5, julgado em 30.08.1989, 9ª Câmara, relator: Marrey Neto,
RJDTACRIM 7/175.
Síntese da Noticia: Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. Agentes que não permitem a
transfusão de sangue a vítima menor - Socorro ministrado sob diferente forma terapêutica -
Inteligência: art. 132 do Código Penal, art. 17 do Código Penal, art. 146, § 3º, I do Código Penal -
Ausência de justa causa para ação penal - Ordem concedida para o seu trancamento - No crime de
omissão de socorro, diferentemente do crime de abandono de incapaz, o dever de assistência não
está ligado a relações jurídicas especiais e qualquer pessoa está adstrita a socorrer, desde que
seja possível fazê-lo sem risco pessoal. O que o art. 135 do CP define como crime é a falta de
assistência. Comprovado que as acusadas estão assistindo à menor, ainda que através de
terapêutica distinta, mas abonada por critério médico, inexiste justa causa, sob esse título, para a
ação penal.
Noticia 14
PERIGO PARA A VIDA E SAÚDE DE OUTREM.
Habeas Corpus nº 184.642/5, julgado em 30.08.1989, 9ª Câmara, relator: Marrey Neto,
RJDTACRIM 7/175.
Noticia: Art. 132 do CP - Vítima menor com comprovada anemia profunda - Transfusão de sangue
preconizada por médico como terapia urgente - Proibição de sua realização pelos agentes - Perigo
demonstrado - Ordem denegada - Precedentes - Inteligência: art.132 do Código Penal, art. 135 do
CP, art. 17 do CP, art. 146, § 3º, I do CP. O art. 132 do CP pune a situação de perigo criada pela
conduta ou omissão do agente, presente ao menos consciência de tal situação, dolo eventual. A
vida humana é um bem coletivo, que interessa mais à sociedade que ao indivíduo, egoisticamente,
e a lei vigente exerce opção axiológica pela vida e pela saúde, inadmitindo a exposição desses
valores primordiais na expressão literal de seu texto, “a perigo direto e iminente”. Comprovados,
prima facie, a presença de perigo para a vida da vítima, portadora de anemia profunda, a indicação
em princípio correta, da transfusão de sangue e a negativa de autorização das acusadas, para a
sua realização, está presente, em tese, conduta típica e punível, e a sua eventual descriminação
exigiria análise crítica e valorativa de provas, incabível no âmbito estreito do habeas corpus.
Anexo II - Autorização para Publicação de Trabalho Monográfico
AUTORIZAÇÃO PARA PUBLICAÇÃO DE TRABALHO MONOGRÁFICO
Eu, Elaina de Araújo Argollo, brasileira, casada, estudante, inscrita na OAB/BA
como estagiária sob o nº 20948E, Autorizo a publicação desta monografia.
Lauro de Freitas/BA, 29 de julho de 2009.
Anexo III - Cartilha de Direito do Paciente
Abandono - Após iniciado o tratamento, o médico não pode abandonar o paciente, a não ser que
tenham ocorrido fatos que comprometam a relação médico-paciente e o desempenho profissional
e desde que assegurada a continuidade na assistência prestada.
Acompanhante - O paciente tem o direito de ser acompanhado por pessoa por ele indicada, se
assim desejar, nas consultas, internações, exames pré-natais e no momento do parto receber do
profissional adequado, presente no local, auxílio imediato e oportuno para a melhoria do conforto e
bem-estar.
Alta - O médico pode negar-se a conceder alta a paciente sob seus cuidados quando considerar
que isso pode acarretar-lhe risco de vida. Se o paciente ou familiares decidirem pela alta sem
parecer favorável do médico, devem responsabilizar-se por
escrito. Nesse caso, o médico tem o direito de passar o caso para
outro profissional indicado ou aceito pelo paciente ou família.
Anestesia - O paciente tem o direito de receber anestesia em
todas as situações indicadas. Pode recusar tratamentos dolorosos
ou extraordinários para tentar prolongar a vida.
Atendimento digno - O paciente tem direito a um atendimento
digno, atencioso e respeitoso, sendo identificado e tratado pelo
nome ou sobrenome. O paciente não pode ser identificado ou
tratado por números, códigos, ou de modo genérico,
desrespeitoso ou preconceituoso.
Autonomia - Pode consentir ou recusar, de forma livre, voluntária
e esclarecida, com adequada informação, procedimentos
diagnósticos ou terapêuticos a serem nele realizados.
Criança - A criança, ao ser internada, terá em seu prontuário a
relação das pessoas que poderão acompanhá-la integralmente
durante o período de internação.
Exames - É vedada a realização de exames compulsórios, sem
autorização do paciente, como condição necessária para
internação hospitalar, exames pré-admissionais ou periódicos e
ainda em estabelecimentos prisionais e de ensino.
Gravação - O paciente tem o direito de gravar a consulta, caso
tenha dificuldade em assimilar as informações necessárias para
seguir determinado tratamento.
Identificação - Poder identificar as pessoas responsáveis direta e
indiretamente por sua assistência, por meio de crachás visíveis,
legíveis e que contenham o nome completo, a função e o cargo do
profissional, assim como o nome da instituição.
Informação - O paciente deve receber informações claras, objetivas e compreensíveis sobre
hipóteses diagnósticas, diagnósticos realizados, exames solicitados,
ações terapêuticas, riscos, benefícios e inconvenientes das medidas
propostas e duração prevista do tratamento. No caso de procedimentos
diagnósticos e terapêuticos invasivos, deve ser informado sobre a
necessidade ou não de anestesia, o tipo de anestesia a ser aplicada, o
instrumental a ser utilizado, as partes do corpo afetadas, os efeitos
colaterais, os riscos e as consequências indesejáveis e a duração
esperada do procedimento, os exames e as condutas a que será
submetido, a finalidade dos materiais coletados para exame, as
alternativas de diagnósticos e terapêuticas existentes, no serviço onde
está sendo realizado o atendimento ou em outros serviços, além do que
mais julgar necessário.
Morte - O paciente tem o direito de optar pelo local de morte (conforme
lei estadual válida para os hospitais do Estado de São Paulo).
Pesquisa - O paciente tem o direito de ser prévia e expressamente informado, quando o
tratamento proposto for experimental ou fizer parte de pesquisa, que deve seguir rigorosamente as
normas regulamentadoras de experimentos com seres humanos no país e ser aprovada pelo
Comitê de Ética em Pesquisa (CEP) do hospital ou instituição.
Prontuário - Ter acesso, a qualquer momento, ao seu prontuário médico, recebendo por escrito o
diagnóstico e o tratamento indicado, com a identificação do nome do profissional e o número de
registro no órgão de regulamentação e controle da profissão.
Receituário - Receber as receitas com o nome genérico dos medicamentos prescritos,
datilografadas ou em letra legível, sem a utilização de códigos ou abreviaturas, com o nome,
assinatura do profissional e número de registro no órgão de controle e regulamentação da
profissão.
Recusa - O paciente pode desejar não ser informado do seu estado de saúde, devendo indicar
quem deve receber a informação em seu lugar.
Respeito - Ter assegurado, durante as consultas, internações, procedimentos diagnósticos e
terapêuticos, a satisfação de necessidades, a integridade física, a
privacidade, a individualidade, o respeito aos valores éticos e culturais,
a confidencialidade de toda e qualquer informação pessoal, e a
segurança do procedimento, ter um local digno e adequado para o
atendimento, receber ou recusar assistência moral, psicológica, social
ou religiosa.
Sangue - Conhecer a procedência do sangue e dos hemoderivados e
poder verificar, antes de recebê-los, os carimbos que atestaram
origem, sorologias efetuadas e prazo de validade.
Segunda opinião - Direito de procurar uma segunda opinião ou
parecer de um outro médico sobre o seu estado de saúde.
Sigilo - Ter resguardado o segredo sobre dados pessoais, por meio
da manutenção do sigilo profissional, desde que não acarrete riscos a
terceiros ou à saúde pública.
Fontes: Pareceres dos Conselhos de Medicina; Resolução Nº 196/96
do Conselho Nacional de Saúde - Lei Estadual (São Paulo) nº10. 241,
de 17/03/1999 - Conselho Regional de Medicina de São Paulo.
Anexo IV - Carta dos Direitos dos Usuários da Saúde
São Princípios desta Carta, dentre outros:
- todo cidadão tem direito a atendimento que respeite a sua pessoa, seus valores e seus direitos;
- nas consultas, procedimentos diagnósticos, preventivos, cirúrgicos, terapêuticos e internações, o
paciente tem direito ao respeito a:
a) integridade física;
b) privacidade e conforto;
c) individualidade;
d) seus valores éticos, culturais e religiosos;
e) confidencialidade de toda e qualquer informação pessoal;
f) segurança do procedimento;
g) bem-estar psíquico e emocional;
- a informação a respeito de diferentes possibilidades terapêuticas de acordo com sua condição
clínica, considerando as evidências científicas e a relação custo-benefício das alternativas de
tratamento, com direito à recusa, atestado na presença de testemunha;
- escolher o tipo de plano de saúde que melhor lhe convier, de acordo com as exigências mínimas
constantes na legislação, e ter sido informado pela operadora da existência e disponibilidade do
plano referência;
- consentimento ou recusa de forma livre, voluntária e esclarecida, depois de adequada
informação, a quaisquer procedimentos diagnósticos, preventivos ou terapêuticos, salvo se isso
acarretar risco à saúde pública;
Anexo V - Carta dos Direitos dos Pacientes
Todo Paciente tem o direito a ser informado sobre o seu estado de saúde:
• Consentimento - você tem o direito de dizer sim (consentir) ou dizer não (recusar) a participação
em pesquisas sem que sua decisão interfira no seu tratamento.
DO LIVRE ARBÍTRIO
• Livre arbítrio - como paciente, você tem o direito de participar das decisões sobre as
intervenções de tratamento; (grifo meu)
• Autonomia - você pode consentir ou recusar, de forma livre, após receber informações,
procedimentos diagnósticos ou terapêuticos a serem nele realizados. No caso de impossibilidade
de expressar sua vontade, o consentimento pode ser dado por escrito através de seus familiares
ou responsáveis; (grifo meu)
• Renovação do consentimento - você pode renovar ou não o consentimento anterior, a qualquer
instante, por decisão livre, sem que lhe sejam imputadas sanções morais ou legais. Quando
ocorrerem alterações significativas no estado de saúde inicial ou da causa pela qual o
consentimento foi dado, este também poderá ser renovado; (grifo meu)
• Incapacidade - você tem o direito de dar instruções antecipadas ao hospital e ao médico sobre o
que eles devem fazer caso esteja incapacitado e quem você quer que tome decisões em seu nome
se não puder falar por si próprio em determinado momento. Esta instrução chama-se “Diretriz
Antecipada” (Advance Directive) e deve ser elaborada por escrito. (grifo meu)
TRATAMENTO
• Decisão de tratar - você tem o direito de dizer sim (aceitar) ou dizer não (recusar) o tratamento
proposto;
Anexo VI - Carta dos Direitos da Criança Hospitalizada
Carta da Criança Hospitalizada - Na Europa
Esta Carta foi preparada por várias associações européias em 1988, em Leiden. Esta Carta está
sujeita à votação do Parlamento de Estrasburgo, bem como à do Conselho da Europa e à
organização Mundial de Saúde. Esta Carta resume e reafirma os Direitos das crianças
hospitalizadas. Para fazer com que a sua aplicação se torne possível em Portugal, divulgue-a.
1. A admissão de uma criança no Hospital só deve ter lugar quando os cuidados necessários à sua
doença não possam ser prestados em casa, em consulta externa ou em hospital de dia.
2. Uma criança hospitalizada tem direito a ter os pais ou seus substitutos, junto dela, dia e noite,
qualquer que seja a sua idade ou o seu estado.
3. Os pais devem ser encorajados a ficar junto do seu filho devendo ser-lhes facultadas facilidades
materiais sem que isso implique qualquer encargo financeiro ou perda de salário.
Os pais devem ser informados sobre as regras e as rotinas próprias do serviço para que participem
activamente nos cuidados ao seu filho.
4. As crianças e os pais têm o direito de receber uma informação sobre a doença e os tratamentos,
adequada à idade e à compreensão, a fim de poderem participar nas decisões que lhes dizem
respeito.
5. Deve evitar-se qualquer exame ou tratamento que não seja indispensável. As agressões físicas
ou emocionais e a dor devem ser reduzidas ao mínimo.
6. As crianças não devem ser admitidas em serviços de adultos. Devem ficar reunidas por grupos
etários para beneficiare, de jogos, recreios e actividades educativas adaptadas à idade, com toda a
segurança. As pessoas que as visitam devem ser aceites sem limites de idade.
7. O Hospital deve oferecer às crianças um ambiente que corresponda às suas necessidades
físicas, afectivas e educativas, quer no aspecto do equipamento, quer no do pessoal e da
segurança.
8. A equipa de saúde deve ter a formação adequada para responder às necessidades psicológicas
e emocionais das crianças e da família.
9. A equipa de saúde deve estar organizada de modo a assegurar a continuidade dos cuidados
que são prestados a cada criança.
10. A intimidade de cada criança deve ser respeitada. A criança deve ser tratada com cuidado e
compreensão em todas as circunstâncias.
Carta dos Direitos da Criança e do Adolescente Hospitalizados - No Brasil
(Resolução CONANDA nº 41 de 17 de outubro de 1995)
1. Direito à proteção a vida e à saúde com absoluta prioridade e sem qualquer forma de
discriminação;
2. Direito a ser hospitalizado quando for necessário ao seu tratamento, sem distinção de classe
social, condição econômica, raça ou crença religiosa;
3. Direito a não ser ou permanecer hospitalizada desnecessariamente, por qualquer razão alheia
ao melhor tratamento de sua enfermidade;
4. Direito a ser acompanhada por sua mãe, pai ou responsável, durante todo o período da sua
hospitalização, bem como receber visitas;
5. Direito a não ser separada de sua mãe ao nascer;
6. Direito a receber aleitamento materno sem restrições;
7. Direito a não sentir dor, quando existam meios para evitá-la;
8. Direito a ter conhecimento adequado de sua enfermidade, dos cuidados terapêuticos e
diagnósticos a serem utilizados, do prognóstico, respeitando a sua fase cognitiva, além de receber
amparo psicológico quando se fizer necessário;
9. Direito a desfrutar de alguma forma de recreação, programa de educação para a saúde,
acompanhamento do currículo escolar, durante sua permanência hospitalar;
10. Direito a que seus pais ou responsáveis participem ativamente do seu diagnóstico, tratamento
e prognóstico, recebendo informações sobre os procedimentos a que será submetida;
11. Direito a receber apoio espiritual, religioso conforme a pratica se sua família;
12. Direito de não ser objeto de ensaio clinico, provas diagnósticas e terapêuticas, sem o
consentimento informado de seus pais ou responsáveis e o seu próprio, quando tiver
discernimento para tal;
13. Direito a receber todos os recursos terapêuticos disponíveis para a sua cura, reabilitação e/ou
prevenção secundária e terciária;
14. Direito à proteção contra qualquer forma de discriminação, negligência ou maus tratos;
15. Direito ao respeito a sua integridade física, psíquica e moral;
16. Direito a preservação da sua imagem, identidade, autonomia de valores, dos espaços e objetos
pessoais;
17. Direito a não ser utilizada pelos meios de comunicação, sem a expressa vontade de seus pais
ou responsáveis, ou a sua própria vontade, resguardando-se a ética;
18. Direito à confidência de seus dados clínicos, bem como direito a tomar conhecimento dos
mesmos, arquivados na instituição pelo prazo estipulado em lei;
19. Direito a ter seus direitos Constitucionais e os contidos no Estatuto da Criança e do
Adolescente, respeitados pelos hospitais, integralmente;
20. Direito a ter uma morte digna, junto a seus familiares, quando esgotados todos os recursos
terapêuticos disponíveis.
Anexo VII - Código de Nuremberg
CÓDIGO DE NUREMBERG (1946)
1. Es absolutamente esencial el consentimiento voluntario de sujeto humano. Esto significa que la
persona implicada debe tener capacidad legal para dar consentimiento; su situación debe ser tal
que pueda ser capaz de ejercer uma elección libre, sin intervención de cualquier elemento de
fuerza, fraude, engaño, coacción u otra forma de constreñimiento o coerción; debe tener suficiente
conocimiento y comprensión de los elementos implicados que le capaciten para hacer una decisión
razonable e ilustrada. Este último elemento requiere que antes de que el sujeto de
experimentación acepte una decisión afirmativa, debe conocer la naturaleza, duración y fines del
experimento, el método y los medios con los que será realizado; todos los inconvenientes y riesgos
que pueden ser esperados razonablemente y los efectos sobre su salud y persona que pueden
posiblemente originarse de su participación en el experimento. El deber y la responsabilidad para
asegurarse de la calidad del consentimiento residen en cada indivíduo que inicie, dirija o esté
implicado en el experimento. ES un deber y responsabilidad personales que no pueden ser
delegados impunemente.
2. El experimento debe ser tal que dé resultados provechosos para el beneficio de la sociedad, no
sea obtenible por otros métodos o medios y no debe ser de naturaleza aleatoria o innecesaria.
3. El experimento debe ser proyectado y basado sobre los resultados de experimentación animal y
de un conocimiento de la historia natural de La enfermedad o de otro problema bajo estudio, de tal
forma que los resultados previos justificarán la realización del experimento.
4. El experimento debe ser realizado de tal forma que se evite todo sufrimiento físico y mental
innecesario y todo daño.
5. No debe realizarse ningún experimento cuando exista una razón a priori que lleve a creer el que
pueda sobrevenir muerte o daño que lleve a una incapacitación, excepto, quizás, en aquellos
experimentos en que los médicos experimentales sirven también como sujetos.
6. El grado de riesgo que ha de ser tomado no debe exceder nunca el determinado por la
importancia humanitaria del problema que ha de ser resuelto con El experimento.
7. Deben realizarse preparaciones propias y proveerse de facilidades adecuadas para proteger al
sujeto de experimentación contra posibilidades, incluso remotas, de daño, incapacitación o muerte.
8. El experimento debe ser realizado únicamente por personas científicamente cualificadas. Debe
exigirse a través de todas las etapas del experimento el mayor grado de experiencia (pericia) y
cuidado en aquellos que realizan o están implicados en dicho experimento.
9. Durante el curso del experimento el sujeto humano debe estar en libertad de interrumpirlo si ha
alcanzado un estado físico o mental en que la continuación Del experimento le parezca imposible.
10. Durante el curso del experimento el científico responsable tiene que estar preparado para
terminarlo en cualquier fase, si tiene una razón para creer con toda probabilidad, en el ejercicio de
la buena fe, que se requiere de él una destreza mayor y un juicio cuidadoso de modo que una
continuación del experimento traerá probablemente como resultado daño, discapacidad o muerte
del sujeto de experimentación.
APÊNDICE
Apêndice I - Transfusão de Sangue - Um Extrato e Significação
Definição
A transfusão de sangue é um tipo de terapia muito eficaz para situações de
choque, hemorragias ou doenças sanguíneas; e é utilizada em cirurgias, traumatismos,
hemorragias digestivas ou em casos com grande perda de sangue.
História
A primeira transfusão de sangue foi realizada em 1667. Foi feita através de um
tubo de prata no qual foi infundido um copo de sangue de carneiro em um homem de 34
anos, que era doente mental. Ele faleceu após a terceira transfusão. O criador desta
prática argumentava em sua defesa que o sangue de animais estaria menos contaminado
de vícios e paixões. Porém, logo após, a prática foi considerada criminosa e proibida por
vários países.
Em 1788, foram obtidos resultados positivos de transfusões homólogas,
concluindo que estas poderiam ser benéficas e salvar vidas. A primeira transfusão com
sangue humano foi realizada em 1818, em quem foi realizada transfusões em mulheres
com hemorragias pós-parto.
Durante algum tempo, muitas pessoas tinham receio de aceitar a transfusão com
medo de contraírem doenças infecto-contagiosas. Hoje não há mais tanta preocupação
quanto a isso, pois o sangue colhido passa por inúmeros testes de qualificação antes de
ser transfundido a pacientes.
Em 1901, o sistema ABO foi descoberto por um imunologista. Como conseqüência
da descoberta, foram estabelecidos os tipos sanguíneos e começaram-se a evitar
possíveis reações desastrosas e até a morte do receptor após uma doação.
Em 1927, foram descobertos dois aglutinogênios nas hemácias humanas, que
foram denominados M e N.
Em 1936, surgiu o primeiro banco de sangue na Barcelona, durante a Guerra Civil
Espanhola.
Depois de ser descoberto o sistema ABO, o fator Rh foi descoberto a partir de
experimentos desenvolvidos com sangue de macaco do gênero Rhesus, em 1940.
O progresso da prática da medicina transfusional se deu no século XX, através do
descobrimento dos grupos sanguíneos (A, B, AB e O); do fator Rh (+ e -); do uso de
anticoagulantes; e do conhecimento mais rigoroso do uso do sangue.
Os primeiros bancos de sangue no Brasil surgiram após a Segunda Guerra
Mundial com o crescimento da necessidade de transfusões de sangue.
O Sangue e Suas Nuances (Conhecidas)
O sangue é composto por plasma, plaquetas, hemácias e leucócitos. Os
componentes do sangue são produzidos na medula óssea. As transfusões são realizadas
para aumentar a capacidade do sangue de transportar oxigênio, para restaurar o volume
sangüíneo do organismo, para melhorar a imunidade ou para corrigir distúrbios da
coagulação. Ele nem sempre é utilizado completamente, muitas vezes sendo necessário
apenas um dos componentes.
O Sistema Rh
O sangue é classificado em dois grupos: positivo e negativo. O grupo positivo é
determinado pela presença do antígeno, o fator Rh, e o grupo negativo é caracterizado
pela ausência do antígeno, o fator Rh. Os indivíduos Rh+ podem receber sangue de
indivíduos Rh-, porém, apesar de não ser muito comum, o inverso não ocorre. Os
indivíduos do grupo Rh+ não podem doar sangue para os do grupo Rh-, pois o fator Rh é
um antígeno e pode causar uma resposta imunológica. Geralmente, esse tipo de
problema ocorre depois de realizadas várias transfusões.
Ilustração 8 Esquema de Significação: Doador X Receptor
O Sistema ABO
Nas hemácias, podem ser encontradas, em suas superfícies, duas proteínas
denominadas aglutinogênio A e aglutinogênio B, que são responsáveis pela determinação
do fenótipo sangüíneo. O plasma sangüíneo pode abrigar outras duas proteínas
denominadas aglutininas anti-A e aglutininas anti-B.
Em um indivíduo, não pode haver a existência de aglutinogênios e aglutininas de
mesmo nome, pois a presença da aglutinina desencadeia uma resposta imune
(anticorpos atacam os antígenos presentes nas hemácias). Por isso, indivíduos
pertencentes ao grupo AB possuem ambos os aglutinogênios, A e B, mas não possuem
quaisquer aglutininas. O grupo AB é denominado receptor universal, por causa dessa
ausência de aglutinogênios, podendo receber sangue de todos os outros tipos: A, B, AB e
O.
Os indivíduos do grupo A possuem aglutinogênios A e aglutininas anti-B. Só
podem receber sangue dos grupos: A e O.
Os indivíduos do grupo B possuem aglutinogênios B e aglutininas anti-A. Só
podem receber sangue dos grupos B e O.
Já os indivíduos do grupo O, possuem os dois tipos de aglutininas, anti-A e anti-B,
e, por isso, são desprovidos de quaisquer aglutinogênios, A ou B. Por esta razão, os
indivíduos do grupo O são doadores universais, pois não possuem aglutinogênios,
podendo o sangue ser doado para qualquer outro tipo que não causará uma resposta
imune. Porém, os indivíduos do grupo O, não podem receber sangue de outro tipo,
apenas do grupo O, por causa da presença dos dois tipos de aglutininas em seu plasma.
O sangue do tipo O negativo por ser um doador universal, é o mais importante e
mais necessário nos bancos de sangue.
Doação de Sangue
O número de acidentes e de doenças sanguíneas que necessitam de transfusão é
muito grande, e é por isso que a maioria dos centros hemoterápicos precisa de muito
sangue para suprir essa necessidade. Por isso, geralmente, é restabelecido o volume
líquido do sangue mediante soluções salinas ou gelatinosas e estimula-se a produção
rápida de hemácias.
O sangue após ser doado, é separado nos seus componentes principais, os
hemocomponentes, e em seguida, estes são fracionados em seus diversos elementos,
que são os hemoderivados. Cada componente do sangue tem propriedades especiais
que são separados para tratar de problemas específicos do paciente. Quando se faz
necessária a transfusão de sangue total, os hemocomponentes são todos reunidos.
Foto 2 Registro de Banco de Sangue Tradicional
O doador de sangue não corre nenhum tipo de risco, pois todo material que é
utilizado para a coleta é descartável (as bolsas de sangue e as agulhas estéreis), sendo
utilizado apenas uma vez.
Para doar sangue é necessário:
• ter entre 18 e 60 anos
• mais de 50 quilos
• estar em boa saúde
• não estar tomando determinados medicamentos e nem ser tóxico dependente
• apenas realizar sexo seguro.
A doação deve ser voluntária e não remunerada. A quantidade de sangue retirada
não afeta a saúde do doador, porque a recuperação é imediata após o ato. Uma pessoa
adulta tem, em média, cinco litros de sangue e, em uma doação, são coletados, no
máximo, 450 mililitros de sangue.
É muito importante doar sangue, pois, apesar dos avanços e descobertas na área
médica, ainda não foi encontrado um substituto para o sangue humano. Doar sangue é
simples, rápido e seguro. Mas, para quem recebe, esse gesto não é nada simples, ele
vale a vida.
Testes do Sangue
O sangue coletado passa por oito exames antes de ser liberado para transfusão.
Foto 3 Amostra de Teste no Sangue
Primeiro, o candidato a doador passa por duas entrevistas sobre o histórico de
saúde familiar, medicamentos utilizados, se já fez cirurgia ou tatuagem (em menos de 1
ano a transfusão não é permitida), se já sofreu hemorragias, desmaios ou convulsões e
se usa drogas, entre outros.
Depois o sangue é submetido a testes de tipagem, para saber o tipo de sangue (A,
B, AB e O) e se é negativo ou positivo (Rh+ e Rh-).
Também são feitos exames que verificam se o sangue do candidato possui
doenças infecto-contagiosas, como a hepatite B e a hepatite C, o HIV-1 e HIV-2, o HTLV-
1 (vírus que ataca o sistema imunológico), a sífilis, a doença de Chagas e ALT (enzima
metabolizada pelo fígado, presente em grande quantidade no sangue de pessoas com
doenças infecciosas, como a hepatite, ou que tenham ingerido recentemente alimentos
gordurosos e bebidas alcoólicas).
Depois de confirmada a qualidade do sangue, ele passa por uma série de
processos de separação de seus componentes, como, por exemplo, concentrado de
hemácias, utilizado em cirurgias e no tratamento de anemia; concentrado de plaquetas,
para pessoas com problemas de sangramento; concentrado de plasma, nos casos em
que é necessária grande reposição de volume de sangue (hemorragias); e crio
precipitado, para uso de hemofílicos.
Ilustração 9 Sangue Fresco Total
Testemunhas de Jeová e a Doação de Sangue: A Problemática
A questão que envolve a indicação de transfusão de sangue é das mais polêmicas
e conhecidas. Esta situação envolve um confronto entre um dado objetivo com uma
crença, entre um benefício médico e o exercício da autonomia do paciente. É o que
ocorre com as testemunhas de Jeová, que alegam não ser permitida a transfusão
sangüínea, devido há uma passagem na bíblia que menciona:
"Todo animal movente que está vivo pode servir-vos de alimento.
Como no caso da vegetação verde, deveras vos dou tudo.
Somente a carne com sua alma - seu sangue - não deveis
comer."
Com essa posição, eles incentivaram a pesquisa e a busca de métodos
alternativos, permitindo efetuar cirurgias sem a necessidade do uso total de sangue e
hemoterapia, técnicas que beneficiam tanto as testemunhas de Jeová como outros
pacientes. Mesmo assim, muitos médicos ainda se recusam a dar ou submeter a cirurgias
pacientes dessa crença, a menos que seja permitida a transfusão de sangue.
Existem vários exemplos de técnicas utilizadas para evitar transfusões
sanguíneas, como: o uso de bisturis elétricos e bisturis ultra-sônicos ; uso de soluções
salinas ; soluções gelatinosas (Haemmacell) ; eritropoetina (estimula a medula óssea a
produzir aceleradamente hemácias) ; Dextran de ferro (ou Infiro). Há também a técnica da
autotransfusão, que consiste na reutilização do próprio sangue do paciente, perdido na
cirurgia, após a passagem por um filtro. Outro exemplo é o paciente retirar seu próprio
sangue dias antes da cirurgia e deixar esse sangue guardado em bolsas até que seja
necessário utilizá-lo durante a cirurgia.
Complicações
A transfusão não é considerada uma prática médica totalmente isenta de riscos e,
por isso, só é realizada quando é realmente necessária.
Pode-se citar como complicações desse processo: a falha humana, a falta de
controle de qualidade, a hemólise e a contaminação. As doenças e infecções que podem
ser transmitidas devido às complicações que podem ocorrer no processo da transfusão
sangüínea são: a hepatite, a AIDS, o citomegalovírus, a hemocromatose secundária e
sensibilização, entre outras.
MEMORIAL
Elaina de Araújo Argollo
A autora, Elaina de Araújo Argollo, brasileira, casada, é
graduada em Secretariado Executivo pela UCSAL -
Universidade Católica de Salvador-BA é Servidora Pública
Federal do TCU - Tribunal de Contas da União, servindo
atualmente na Secretaria de Controle Externo no Estado da
Bahia como Técnico Federal de Controle, é Pós-graduada em
Gestão Pública e em Gestão de Negócios pela UNC.
Bacharelanda em Direito (Faculdade Apoio - Lauro de
Freitas-Ba). E-mail para Contato: elainaargollo@hotmail.com

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Elaina De Araujo Argollo) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

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