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A visão de Herbert Hart sobre o positivismo


Autoria:

Gisele Leite


Professora universitária com mais de uma década de experiência em magistério superior, mestre em direito, mestre em filosofia, graduação em direito pela FND-UFRJ, graduada em Pedagogia pela UERJ, conselheira do INPJ.

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Resumo:

Breve análise da visão de Hart sobre o positivismo, a teoria geral do Direito e a importância para a interpretação e aplicação das regras jurídicas. Inicialmente trata-se da distinção entre direito natural e direito positivo, da definição e (...)

Texto enviado ao JurisWay em 22/01/2013.

Última edição/atualização em 25/01/2013.



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Resumo:

Breve análise da visão de Hart sobre o positivismo, a teoria geral do Direito e a importância para a interpretação e aplicação das regras jurídicas. Inicialmente trata-se da distinção entre direito natural e direito positivo, da definição e tipos de regras, a relevância dos princípios, o conceito do Direito e sua separação da moral e o reconhecimento da discricionariedade. E, enfim nos famosos embates com Lorde Devlin e com Ronald Dworkin e sua influência na jurisprudência brasileira atual.

 

Abstract

Brief analysis on the vision of Hart's positivism, the general theory of law and the importance for the interpretation and application of legal rules. Initially it is the distinction between natural law and positive law, the definition and types of rules, the relevance of the principles, the concept of law and your separation of morality and the recognition of discretion. And finally the famous clashes with Lord Devlin and Ronald Dworkin and its influence on current Brazilian’s jurisprudence.

 

Palavras-chave: Hart. Positivismo. Regra. Legalidade. Interpretação. Aplicação do Direito.

 

Keywords: Hart. Positivism. Rule. Legality. Interpretation. Application of Law.

 

 

 

A legalidade sempre serviu como principal ponto de acusação aos adversários do positivismo jurídico. E a descrição do positivismo por Hart que representa um dos mais importantes juristas do século XX desenvolve preciosa argumentação visando enfim conservar a salutar separação entre o direito e a moral.

 

A obra de Herbert Lionel Adolphus Hart (professor de Filosofia em Oxford) sob o título “Positivism and separation of Law and Morals” que corresponde ao ápice do desenvolvimento teórico do positivismo jurídico especialmente para a distinção entre direito e moral e sua relação com a obediência das leis.

 

Trata-se de ponto fulcral de ataque dos jusnaturalista ao positivismo, por correlacionar as graves consequências dos totalitarismos da segunda guerra mundial.

 

Desde o dilema grego apresentado por Sófocles na pela Antígona, onde o tirano Creonte insiste em aplicar as leis da polis, porém Antígona as viola por considerar que as leis dos deuses são eternas, irrevogáveis e superiores aos códigos dos homens e, por essa razão, devem ser obedecidas. Creonte, tirano de Tebas, promulgou lei proibindo que aqueles que atentassem contra a polis[1] fossem sepultados e, desta forma, estabeleceu a morte como pena por desobediência.

 

Polinices, irmão de Antígona, havia combatido na guerra contra seu irmão Etéocles que apoiava Creonte. Etéocles era considerado herói de guerra, e fora sepultado com todas as honras de guerreiro ilustre, porém, Polinices não. Inconformada Antígona seguiu o direito divino que determinava que um membro da família deveria ser sepultado por seus parentes ou seu espírito não teria descanso.

 

Por desobedecer as leis da polis, Antígona fora condenada a ser sepultada vivo, mas declarou estar de consciência tranquila por ter agido conforme o que ordenavam as mais sagradas leis dos deuses.

 

Para Antígona[2] viver com o conhecimento de sua incapacidade de agir seria negar o significado à sua vida e fazer desta uma “não-existência”. Enquanto que Creonte considerava que o governante, a que o Estado conferia poder, deveria ser obedecido até as mínimas coisas fossem justas ou injustas e justificou sua atitude com a afirmação de que a desobediência do governante era uma desgraça, esta destrói os Estados, leva lares a ruína e, nos combates, traz consigo a derrota dos exércitos ( Sófocles, 1994).

 

A velha distinção conceitual entre o direito positivo e o direito natural está presente em toda tradução do pensamento jurídico ocidental, sendo o direito natural àquilo que é por natureza enquanto que o direito positivo é aquele posto ou convencionado pelos homens.

 

O direito natural[3] como ideia abstrata do fenômeno jurídico, pretendendo corresponder a uma justiça superior (e que pode até mesmo confrontar com o texto da lei). Assim, para respeitar um sentimento de justiça, o direito natural admite soluções diferenciadas, a partir de inspirações ilimitadas. O principal traço característico do direito natural é o reconhecimento da existência de um direito, de uma justiça, anterior e acima e do direito positivo vigente.

 

Aristóteles foi considerado por meio como o “pai do direito natural”, mesmo no período do pré-socrático já havia defensores como Pitágoras, Heráclito e Sófocles que desenvolveram a ideia de que o antes do direito positivo estava o logos divino e os próprios deuses.

 

Na Idade Média, o direito natural vinculou-se a Deus e conforme aduz São Tomás de Aquino deve presidir a prática humana. A filosofia estóica[4] muito influenciou a doutrina moderna do jusnaturalismo e, foi marcada pela generalidade, racionalidade, caráter subjetivo e a tendência para a positividade.

 

Também se desenvolveu sob a ambiência do idealismo cartesiano e pela busca do saber racional e estável[5].  O jusnaturalismo baseou-se na crença no poder da razão individual para descobrir as regras do justo que fugisse à contingência, por se radicar a ordem racional (e quase matemática) advinda da natureza (mathesis universalis – matéria universal) do qual a razão participava.

 

Como representantes da doutrina do direito natural racional, podemos apontar Hugo Grotius, Thomas Hobbes, Rousseau, Locke, Leibniz, Spinoza, Kant e Puffendorf. Desta forma, universalizou-se a razão humana e secularizou-se o tema. Com tais doutrinadores também se desenvolveu a teoria do contratualismo na qual fundo o Estado Moderno, e teve grande influência nas primeiras declarações de direitos que tão consagraram os direitos naturais do homem.

 

Para Bobbio, com a criação do Estado Moderno[6] ocorrera um processo de monopolização da produção jurídica da parte do Estado e o juiz, que antes era um livre órgão da sociedade podendo escolher entre as várias possíveis normas a aplicar (direito positivo ou normas de direito natural como os princípios da razão ou equidade), tornou-se um órgão deste ou normas reconhecidas de alguma maneira pelo Estado consuetudinário, o direito positivo aos poucos se tornou o único e verdadeiro direito e o Estado seu único criador e provedor.

 

Com a Escola da Exegese, por exemplo, não se negou a existência do direito natural, mas este foi desvalorizado e considerado sem importância para o jurista. Havia a crença de que o legislador era a autoridade adequada para estabelecer o que seria justo ou injusto, por isso, era devida a obediência total ao texto da lei.


A teoria da obediência absoluta à lei enquanto tal foi presente especialmente no início do desenvolvimento teórico do positivismo ético[7], por se tratar de uma afirmação moral ou ideológica e não científica. A verdade é que o positivismo ético fora sustentado por poucos teóricos e, mais contemporaneamente rejeitado por completo pelos positivistas como John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart que realizaram uma separação teórica absoluta entre direito e moral[8]. Sendo expressão de um momento histórico que teve como clímax o advento da modernidade.

 

Hart em sua obra procurou aplicar a análise de linguagem ordinária ou linguística ao campo do direito. E utilizou-se das conquistas filosóficas de Ludwig Wittgenstein[9] quando da publicação da obra “Investigações filosóficas” onde rompeu com sua teoria fotográfica da linguagem, tal como expôs no célebre Tractatus e passou a dirigir sua atenção aos usos e costumes cotidianos da linguagem.

 

Retratou Ihering a relação entre o direito e a moral de forma tensionada como um cabo de tempestades da ciência jurídica, sendo mesmo um dos temas mais complexos e centrais de toda filosofia moral e jurídica.


Muitas das questões suscitadas ainda aguardam por respostas apaziguadoras, como a referente à eutanásia[10], como podemos defini-la: como questão moral, jurídica ou de mera consciência? Se for possível o Estado, através do Direito intervir no direito de cada ser humano de querer viver ou morrer. Cogita-se então na acepção da morte digna.

 

A questão do estupro e do aborto dos fetos anencefálicos ou das mulheres estupradas que não desejem a gravidez. Nesse sentido, recentemente o STF decidiu positivamente sobre a constitucionalidade[11] do aborto de anencefálicos. Tais questões geram intensos debates onde trafegam vários desacordos jurídicos, sociais e religiosos. Hart enfrentou tal temática através de teoria enriquecedora e aceitável ainda que em alguns pontos quando aborda o conteúdo mínimo do Direito natural não seja completamente satisfatório.

 

Para melhor compreender o ponto de vista de Hart é preciso observar o modelo positivista a partir de três teses principais, a saber: 1.A tese das fontes sociais; 2.A tese da separação conceitual; 3. A tese da discricionariedade[12] judicial.

 

A primeira tese defendeu que a existência do Direito é definida pelas práticas sociais complexas e que estipulavam a formação das fontes sociais do Direito. A segunda tese argui as conexões entre direito e a moral que são contingentes. E, a terceira tese estava baseada na questão da textura aberta da linguagem, e em particular, da linguagem jurídica que mantém normas jurídicas com termos genéricos, vagos e controvertidos.

 

O que nos leva à assertiva de que o Direito é parcialmente indeterminado ou incompleto e, portanto, quando um juiz se depara com uma norma potencialmente indeterminada ou imprecisa o julgador age de forma discricionária.

 

A indeterminação é uma das características da norma jurídica, e todo intento de guiar o comportamento humano mediante normas gerais, e, isto não escapa ao Direito pode falhar. Consequentemente, a teoria do Direito não pode estar imersa entre o realismo e o ceticismo perante as normas.

 

Assim teríamos ora o pesadelo[13] e ora o nobre sonho a partir do fato dos juízes sempre criarem ou nunca o fazê-lo, e nunca encontrar o Direito que impõem as partes do processo.


Os dois fatos na opinião de Hart, são ilusões e o trivial é que às vezes os juízes fazem uma coisa ou outra. Sua teoria prega a vigília para que a interpretação do Direito não apresente excessivos problemas, posto que fundamentada apenas na obviedade jurídica da linguagem.

 

Porém, as dúvidas surgirão em razão da textura aberta da linguagem jurídica, quando é inevitável o atuar judicial com discricionariedade, o que não equivale à eleição arbitrária[14]. Ressalte-se que mesmo diante dessa abertura do Direito a discricionariedade é limitada e intersticial.


Porém, caberia o seguinte questionamento: a certeza do direito é inalterada se a regra de reconhecimento incorporasse como critérios últimos de validez jurídica, ademais do critério de filiação, princípios morais substantivos e de justiça?


Tal como fazem as Constituições contemporâneas – cujo cumprimento é indispensável. Reconhece expressamente Hart que alguns ordenamentos jurídicos incorporaram como critérios de validez, princípios e valores morais.

 

E, nesses casos, afirma Hart desta forma, a regra de reconhecimento pode tolerar relativo (e limitado) grau de incerteza, pois serão os juízes em última instância que definirão o alcance e significado da norma jurídica culpável.[15]

 

E essa afirmação custou a Hart a pecha de ser um “jurista antidemocrático”. E, se defendendo alegou que nenhum jurista pode negar que nas democracias atuais, as faculdades normativas não são exercidas só pelo Poder Legislativo e, ainda aponta ser menos custoso para coesão social e para a democracia a resolução com base na discricionariedade judicial, que não dar nenhuma solução do caso concreto proposto.

 

De qualquer forma, podemos deduzir que Hart não aceita a legalização da moral, porque existem limites de intervenção da moralidade nas ações privadas. Bem ilustra tal entendimento o célebre debate entre Hart e Lorde Patrick Devlin sobre a proposta de reforma do Parlamento sobre as leis penais vigentes na Inglaterra que criminalizavam a prostituição e homossexualidade.

 

Não pode o Direito transformar em delito ou crime, o que na esfera moral é considerado pecado. A sexualidade, por exemplo, é uma questão privada e, não diz respeito ao Direito. Porém, para Devlin não é tão fácil separar propriamente pecado de delito já que as convicções morais são características históricas da identidade das normas jurídicas.

Alterar as tradições morais[16] significa partir a identidade social e desintegrar a sociedade. Portanto, concluiu Lorde Devlin a preservação da moralidade positiva é instrumentalmente valiosa como meio de defender a sociedade dela mesma.

 

Aponta Hart que as sociedades contemporâneas são caracterizadas pelas constantes mudanças sociais e pelo pluralismo de tradições e valores que montam as pautas morais vigentes, portanto é difícil deduzir um consenso moral.

 

Ademais pode viger uma moral positiva aberrante e, por essa razão, o jurista deve ser cautela ao identificar a introdução de conteúdos morais do Direito. Tal consideração nos leva a repensar a inclusão dos princípios jurídicos no self positisvism que é modelo teórico que se opõe ao positivismo forte onde há a regra de reconhecimento[17] isenta de conteúdo valorativo.

 

Algumas das basilares características do Direito tais como a generalidade, a clareza, inteligibilidade, perpetuidade e a publicidade das normas jurídicas, bem como o princípio da irretroatividade das leis e a congruência em sua aplicação que deve ser imparcial, implicam na realização do mínimo de justiça, ainda que seja justiça formal por parte do Direito.

 

Portanto, para Hart é inegável existir as conexões em Direito e moral situadas no âmbito da justificação e legitimidade do Direito. Essa é a grande virtude da tese de Hart de manter um ponto de vista moral perante o direito positivo livre.

O Direito como todo sistema normativo possui algumas características proeminentes como a relação que estabelece com linguagem, a coação, o poder, a moral e, sua capacidade de subministrar razões para ação.

 

É a normatividade do Direito que o faz distinto perante as demais instituições sociais. Hart encaminha toda sua tese para o atual estágio do Direito que está inserido não chamados Estados Democráticos Constitucionais e, que nos permite distinguir o ponto de vista interno (participante), do ponto de vista externo (observador), o que resulta na dimensão de validez dos enunciados jurídicos.

 

Ao identificar o direito contemporâneo Hart ainda o justifica através do positivismo jurídico, não negando a complexidade dos sistemas bem como a presença de princípios e valores morais. Repisamos que para o positivismo jurídico é crucial a separação conceitual entre direito e moral. E a relação entre o direito e os princípios morais não é necessária, mas sim, contingente posto que o Direito seja moralmente neutro.

 

E tal postura procura preservar a autonomia e a liberdade individual preservando-as da interferência estatal exorbitada (paternalismo) e de terceiros (ditadura das maiorias ou tirania das minorias).

 

O famoso embate[18] filosófico travado entre Herbert Hart e Ronald Dworkin (autor da obra “O Império do Direito”) tem como foco principal a separação entre direito e moral bem como a sua implicação na interpretação do direito e a constatação ou não da discricionariedade judicial.

É sabido que o referido debate teve grande relevância no mundo jurídico do século XX e, em particular, na análise de como o judiciário e, nossos tribunais superiores interpretam o Direito, ou melhor, qual a concepção[19] de Direito era adotada efetivamente no crucial momento da decisão judicial.

 

O esforço inicial de Hart foi ao sentido de propiciar uma construção que superasse os positivistas como Austin[20] e Kelsen, e propor um conceito universal capaz de ser adequado a quaisquer sistemas jurídicos vigentes.

 

Procura o professor inglês a esquadrinhar todo o fenômeno jurídico principalmente para colmatar algumas lacunas deixadas por certas teorias jurídicas (principalmente no sentido de fundamentar a existência e alcance de todas as espécies de regras).

 

Enfim, questiona sobre quais as condutas humanas que são facultativas e quais as obrigatórias, no interesse de diferenciar o direito das demais ordens baseadas na coerção. Também investiga a distinção da obrigação jurídica da obrigação moral. Finalmente propõe que o direito seja considerado uma unção ou união de regras.

 

A primeira questão é saber, se a regra consiste em comando. Primeiramente, para se configurar uma regra, é certo que esta elege determinada conduta como padrão. Assim, determinar que alguém esteja sujeito a uma obrigação, indica que existe uma regra.

 

Porém, o inverso nem sempre é verdadeiro. As regras capazes de impor obrigações e, em geral, pressionam e punem aqueles que se desviam destas obrigações ou condutas. A pressão limita as ações humanas.

 

Portanto, há dois aspectos a observar quanto às regras: o interno[21] consubstanciado no modo de como o grupo social encara seu próprio comportamento, ou seja, seu posicionamento crítico em relação às regras sociais que praticam.

 

Assim, a teoria do direito que o encara como ordem coercitiva apenas vislumbra o aspecto externo de suas regras, dando a impressão de que as pessoas agem corretamente apenas por medo de prováveis retaliações nos desvios de conduta. Mas desconsidera que um sujeito pode não sentir-se obrigado a realizar uma ação, apesar de que tenha de fazê-la em razão da higidez do regramento social.

 

Outro questionamento procura saber se as regras seriam apenas aquelas que estatuem sanções punitivas em caso de seu descumprimento. Assim, procura diferenciar uma lei criminal da lei civil, que, por exemplo, impõe a responsabilização civil. E, ainda analisa as regras de um contrato. Ressalta Hart a função social da lei bem como o papel informativo e limitador das leis processuais.

 

Em razão da diferença do conteúdo das regras[22], existe decorrentemente uma distinção entre os atos nulos praticados por particulares e as decisões de tribunais que violam normas processuais sobre a competência jurisdicional.

 

Pois o primeiro ato não produzirá os efeitos jurídicos, já o outro ato, se não for impugnado devidamente, será juridicamente válido e passível de execução. Desta forma, a nulidade pode se apresentar diante o simples não preenchimento de condição essencial para o exercício do poder outorgado pelas leis retirando a eficácia jurídica do ato.

 

Sublinha Hart que o direito resulta da combinação de regras primárias de obrigação e as secundárias de reconhecimento, mudança ou adjudicação. Lembre-se que a regra de reconhecimento é parte das regras secundárias, que segundo Hart, juntamente com as regras primárias (regras de obrigação, de tipo básico) ocupam o lugar central do Direito.

 

Assim, as regras secundárias se dividem em regras de reconhecimento, de alteração e de julgamento, cada uma destas trazida como remédio para os três defeitos (ou crises) diagnosticados dentro da estrutura social simples das regras primárias (crise da incerteza, caráter estático e ineficácia e da pressão social difusa).

 

Sobre a regra do reconhecimento especificamente, Hart considerou a forma mais simples de remédio para a incerteza do regime das regras primárias. Ao conferir a marca dotada de autoridade, introduz, embora de forma embrionária, a ideia de sistema jurídico posto que as regras não sejam agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas, estão de um modo simples, unificadas.

 

Por outro lado, para resolver o problema da estática, cria-se o regime das regras de alteração. E, finalmente para solucionar a ineficácia da pressão social difusa, são necessárias as regras de julgamento, que também servem para determinar que alguns indivíduos detenham o poder de julgar, de maneira definitiva, e com legitimidade, se houver violação às regras primárias[23].

 

A textura aberta das regras advém, por sua vez, dos termos gerais aplicados para prescrever as condutas. Porém mesmo diante de regras gerais orais, em casos particulares concretos, podem surgir incertezas quanto à forma de comportamento exigido por estas. Os limites de aplicação da regra estão na linguagem. O que obriga o intérprete fazer uma escolha entre qual significado aplicar. E, nesse sentido Hart prega um poder discricionário aberto pelos limites apresentados pela linguagem.

 

Reconhece explicitamente Hart a função criadora[24] dos tribunais, posto que elaborem o direito na mesma medida em que os funcionários da administração o fazem com sua competência de editar atos administrativos para dar concreção a certa lei.

 

Dworkin rejeita veementemente as teorias semânticas do direito, em especial, o positivismo jurídico que se pauta pela incompletude do ordenamento jurídico, na medida em que não aceita que os indivíduos tenham outros direitos fora daqueles previstos por instituições sociais específicas e reconhecidas como produtoras de Direito.

 

Concluiu Dworkin que o direito deve ser considerado como junção de princípios e regras, na medida em que ambas se conformam com padrões jurídicos a serem seguidos no caso de obrigações jurídicas.

 

Hart foi favorável à separação entre direito e moral, e afirmou em sua teoria descritiva que pode aceitar a presença de princípios que podem ser invocados pelo julgador no momento da decisão. Todavia, tais princípios decorrentes de moral convencional e desde que sejam considerados como jurídicos pela regra de reconhecimento, podem ser utilizados de forma discricionária pelo juiz, na medida em que não está sujeito a padrões na decisão, assim como não possuem obrigação jurídica de invocá-los para resolver um determinado caso difícil.

 

Em nosso judiciário, podemos observar que a formulação hartiana é mais utilizada[25], ainda que inconscientemente pelos julgadores. Os valores morais que utilizam para julgar não correspondem àqueles advindos de construção histórica- política, nem de uma moral política objetiva, ou de análise de decisões políticas anteriores, seguidas de uma teoria a respeito de como o direito deva ser interpretado.

 

É inegável concluir que os juízes operam suas decisões conforme sua consciência, de forma que a margem de discricionariedade em suas decisões, colocando em xeque um caro elemento do positivismo que é a segurança jurídica.

 

Os juízes divergem teoricamente não sobre o conceito substancial e presente do direito, mas sim, sobre aquilo que deveria ser o que torna ainda contemporânea e recomendável a leitura e o entendimento da discussão entre Hart e Dworkin[26].

 

A moralidade[27] transcende a legalidade no sentido que a censura às leis e às decisões judiciais, reforça a relevância da separação conceituado do direito e da moral. Enfim, realmente a moral que deve ser separada do Direito e tal distinção possui especial relevância no debate contemporâneo sobre o Direito e sua atuação principalmente para cumprir a meta de construir uma sociedade mais justa, igualitária e próspera. Concluímos que Hart não labora uma teoria completa de interpretação, mas nos fornece os essenciais elementos para melhor compreensão do problema da linguagem e função do direito na sociedade contemporânea.

 

 

 

 

 

 

Referências

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W. D. Rosá. Coleção Os pensadores. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973.

BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução: Ariani Bueno Sudati e Fernando Pavan Batista. São Paulo: Editora Edipro, 2001.

_______________.Teoria do ordenamento Jurídico. Trad. Ari Machado Solon. Apresentação: Tercio Sampaio Ferraz Junior. São Paulo: Editora Edipro, 2011.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Trad. Nelson Boeira. 2. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

GANDON, Odile. Deuses, Heróis da Mitologia Grega e Latina. Tradução: Monica Stabel, São Paulo: Martins Fontes, 2000.

GARVEY, James. Uma introdução aos vinte melhores livros de Filosofia. Série Rosari Filosofia. Tradução Rogério Bettoni. São Paulo: Editora Rosari, 2009.

HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes, 5. Ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.

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MAGALHÂES, Breno Baía. A concepção de Direito em Hart e Dworkin. Análise do atual estágio da discussão entre os autores e impactos na jurisprudência nacional. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2820.pdf  Acesso em 31/07/2012

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______________________. Observações Filosóficas. Trad. Adail Sobra e Maria Stela Gonçalves. 1.ed. São Paulo: Edições Loyola, 2005.

 

 



[1] A  polis grega surgida no período arcaico, abriu na época, novas e fecundas possibilidades para os helenos. E, a partir dessa nova forma de organização social se implantou no cotidiano grego a filosofia, e com esta, as discussões sobre política e justiça. Portanto, o surgimento das cidades-Estado particularmente no mundo grego muito contribuiu para o surgimento de peculiar situação histórica: o choque entre duas mentalidades. De um lado, a mentalidade típica do mundo arcaico mergulhada no misticismo e pelas limitações do homem frente ao divino. E, de outro lado, a mentalidade clássica que punha em “xeque” o misticismo enxergado como remédio para as limitações humanas da razão. Propunha “um algo de novo”.

 

[2] Antígona era filha do rei Édipo que fora banido de Tebas velho e cego, e o acompanhou no exílio. Era jovem séria e triste, e guiou os passos do pai infeliz até Colona, nos arredores de Atenas, onde afinal morreria. Porém, antes de Édipo descansar, Ismênia, sua filha mais nova fora encontrar-se com o pai e a irmã em Colona e lhes narrou sobre a catástrofe que se desenrolava em Tebas. Etéocles e Polinices, irmãos de Antígona disputavam o poder. Primeiramente decidiram em compartilhá-lo, cada um reinaria durante um ano. Porém, Etéocles, por ser o mais velho que subira primeiro ao trono, ao final do ano, recusou-se a dar seu lugar ao irmão. Polinices expulso de Tebas refugiara-se junto do rei do Argos, Adrasto, casando-se inclusive com sua filha. Assim, com apoio do sogro e de seu Tideu e quatro outros chefes gregos, preparou a expedição dos Sete contra Tebas para tentar tomar a cidade do irmão. Etéocles, por sua vez, com apoio do tio Creonte, tentou fazer que Édipo voltasse a Tebas, pois sua presença, segundo o oráculo, garantiria a vitória contra Polinices e seus aliados. Mas, Édipo se recusou. Estava provecto e chegara ao fim de seu terrível destino e, na hora derradeira, seu único desejo era enfim se reconciliar com os deuses. Quando depois Polinices também pediu o apoio do pai, este recusou do mesmo modo. Os filhos que seguissem seu próprio destino! E, veio o velho rei morrer sem saber dos acontecimentos sombrios que se seguiriam.

Antígona de coração partido pela morte do pai enfim voltou com Ismênia para Tebas, onde reencontrou o primo Hêmon, filho de Creonte, de quem ficou noiva. Mas o exército dos sete chefes gregos liderados por Adrasto e Polinices sitiou as sete portas da cidade. Antígona chorou, e nunca mais deixou de chorar, o destino funesto de sua família. Polinices e seus aliados atacaram Tebas, porém, os soldados reagiram com violência e o exército dos sete chefes fora aniquilado. Etéocles enfrentou o irmão e um matou o outro.  Assim, Creonte tornara-se o regente e organizou os funerais dos soldados mortos em combate. Etéocles foi enterrado como valoroso guerreiro, porém recusou que Polinices fosse inumado posto que era apontado como traidor e rebelde e que seu cadáver deveria permanecer sem sepultura. Foi então que Antígona se insurgiu, pois era um dever sagrado, um dever perante os deuses, prestar ao seu irmão morto as homenagens fúnebres. E, apesar da proibição de Creonte, saiu à noite, à revelia de todos, e foi jogar algumas pás de terra sobre os restos mortais de Polinices. Praticara um crime de Estado, pelo qual fora presa e condenada à morte e jogada numa cela. Hêmon interveio e suplicou ao pai, mas foi inútil. Creonte estava irredutível, e bradava que a desobediência de Antígona dever ser severamente punida. No entanto, quando abriram a cela, para enfim levar a condenada ao último suplício, ela já estava morta, pois tinha se enforcado. Desesperado, Hêmon, também se matou sobre o cadáver de sua amada. A mulher de Creonte, não suportando a trágica perda do filho, também se suicidou. Será que a maldição de Édipo e seus descendentes terminariam com essa sequência de mortes? (In GANDON, Odile. Deuses, Heróis da Mitologia Grega e Latina. Tradução: Monica Stabel, São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 42-45)

[3] No século XX houve retorno ao jursnaturalismo, particularmente após a Segunda Grande Guerra Mundial conforme se evidencia nas referências de Geny, Radbruch, Verdross, dentre outros. E, ainda hoje, é contemporâneo encontrar referências ao direito natural como ideal fórmula para possibilitar a aproximação do direito ao ideal de justiça. A crítica ao direito natural é contundente, e Kant percebia que “a razão não é um arsenal de conhecimentos teóricos acabados, de normas éticas e estéticas maduras para a sua aplicação, mas a faculdade de alcançar tais conhecimentos e normas”, revelando então que o Direito é nítido fenômeno cultural e fruto da construção humana.

[4]A filosofia estóica aceitava a inexorável necessidade (fatalidade), e ipso facto a lei da finalidade (providência) porque tudo é orientado racionalmente. Desta forma, Deus é a ordem universal, fatal e providencial. O mal é necessário para que exista o bem assim como a injustiça é necessária para que exista a justiça. Conclui-se que não há verdade sem falsidade, sendo a liberdade individual um momento de fatalidade universal.

[5]A difícil transição do mundo arcaico para o mundo clássico está repleta de personagens trágicos que representam a dramaticidade dessa transformação psicossocial do mundo grego, e sempre pagando alto preço por suas escolhas. A tragédia marca assim o momento da ação humana num contexto permeado de ambiguidades (democrático que se opõe ao aristocrático, o individualista que se opõe ao coletivo, direito divino que se opõe ao direito dos homens).

[6]  Dois maiores teóricos do Estado moderno do século XX são Max Weber e Hans Kelsen que apontavam a tendência em identificar o direito, correspondendo ao ordenamento coativo, com o Estado tido como aparelho pelo qual os detentores do poder legítimo exercem seu domínio, e para tanto, recorrem às suas extremas consequências. Repare que para Weber, o Estado moderno é aquele em que a legitimidade do poder depende de sua legalidade, isto é, do fato de o poder apresentar-se com derivado de um ordenamento normativo constituído e aceito e ser exercido segundo normas preestabelecidas.

 

[7]Aristóteles em sua obra “Ética a Nicômaco” (Livro III, Cap. 02) reflete sobre escolha e se esta parece ser voluntária, em verdade, não o é, pois a escolha não é comum à irracionalidade. A escolha se faz contrária ao apetite e não se relaciona com o agradável e o doloroso. Esta não visa às coisas impossíveis, relaciona-se propriamente com os meios e não com os fins, e não se identifica com a opinião. Portanto, para Aristóteles a escolha no plano da ação humana somente pode ser caracterizada a partir do binômio “bondade-maldade”. Rosenberg observa que nas tragédias o mal é endêmico entre os bons, e na concepção de Sófocles tanto o herói como o vilão são um só, ou melhor, (...) nenhuma das duas condições é apropriada para compreensão do mau procedimento humano.

 

[8]Pretende-se descobrir afinal se a força jurídica da norma está concentrada na licitude moral da conduta, ou se esta depende do conteúdo prescritivo ou proibitivo da norma.

 

[9] É um dos maiores filósofos do século XX, seu primeiro livro Tractatus logico-philosophicus foi escrito enquanto servia no exército austríaco durante a Primeira Grande Guerra Mundial. Entre suas proposições numeradas podemos destacar: “O mundo é tudo o que é o caso”, “O mundo é a totalidade de fatos e não das coisas”. Criou uma concepção de linguagem capaz de dissolver os problemas filosóficos. Resumidamente, o mundo é composto de fatos complexos e nós percebemos os fatos quando os transformamos em pensamentos, o que significa em essência, criar uma imagem mental. Ele foi capaz de compreender a redução da linguagem que dominava as sentenças atômicas.

[10]Quanto ao tema, é referendável a polêmica quanto o anteprojeto de Código Penal Brasileiro (PLS 236/2012) que propõe e permite a ortonásia, ou seja, que permite o desligamento dos aparelhos de doentes terminais. Embora a eutanásia continue a ser crime, com pena prevista de dois a quatro anos de reclusão, poderá o juiz deixar de aplicá-la avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou laços de convivência do agente com a vítima.

 

[11]O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu que não será crime a interrupção da gravidez em que a gestação seja de um feto com anencefalia, ou seja, de fetos cuja má-formação do cérebro e do córtex inevitavelmente leva ao óbito momentos após o nascimento.

 

[12] A questão da discricionariedade do juiz é ponto crucial tanto para a teoria positivista de Hart como para a teoria construtivista de Dworkin por se basear nas ideias de completude de princípios e regras e de testes últimos para a identificação da lei.

[13]  Quando se cogita em pesadelo, Hart se refere ao realismo norte-americano e mais atualmente à Escola Critical Legal Studies. O movimento contrário ao formalismo jurídico iniciou no começo dos anos vinte, liderado pelo juiz Oliver W. Holmes que insistia nos elementos empíricos e pragmáticos do Direito, mas apesar de força emotiva destas premissas, o realismo americano não chega a constituir uma escola jurídica em razão de sua heterogeneidade dos interesses e tendências de seus integrantes. Enfim, se pode apontar que existem basicamente duas tendências do realismo: uma moderada bem representada por Karl Leewellyn e outra radical defendida por Jerome Frank que alegava que as decisões judiciais possuem base nos impulsos emocionais dos juízes que são efetivamente influenciados por fatores políticos, econômicos, culturais e, em particular, por sua idiossincrasia.

[14]Curioso é observar que são as escolhas que movem as personagens nas tragédias de Sófocles e assim, o é em todas suas sete obras. Para Aristóteles, a melhor escolha requer sobremaneira o uso da razão (logos) e de reflexão. A escolha é, pois, aquilo que, racionalmente, colocamos diante dos conflitos. Mas, toda escolha depende de uma deliberação, e esta se dá sobre as coisas que estão ao nosso alcance e podem ser realizadas.

 

[15] A questão da discricionariedade ou da existência ou não de um dever legal do juiz de decidir de determinada forma remete à questão da completude ou incompletude da lei E, essa segunda questão abrange, por sua vez, outras as questões concernentes à regra social de reconhecimento e a natureza legal ou moral dos princípios. E, por fim da competência ou incompetência do juiz de elaborar regras.

[16] Quando temos um dever prima facie estamos perante um dever que pode ser vencido por outro na existência do conflito entre ambos, por exemplo, temos o dever de não matar, mas em caso de legítima defesa, este é dever suplantado pelo dever de preservar a própria vida.

[17] Este conceito não se confunde com o de “norma fundamental” cunhado por Kelsen. A regra de reconhecimento é um fato, enquanto a norma fundamental constitui uma pressuposição lógica necessária.

[18]  O agudo conflito se justifica porque nenhuma decisão em qualquer dos sentidos é inteiramente guiada pelo direito, e assim, o direito apresenta-se parcialmente indeterminado ou incompleto.

[19] Austin definiu o direito como conjunto de regras especialmente selecionadas para reger a ordem pública, definindo ainda que para ter uma obrigação está subsumido a uma regra (de caráter geral, como específico).

[20]  A teoria atualmente reconhecida como positivismo jurídico, teve como um dos seus primeiros idealizadores o filósofo John Austin, quando no século XIX desenvolveu suas ideias que vieram a ser reconhecidas posteriormente por toda comunidade jurídica.

[21]Assim, por aspecto interno, não compreende uma simples questão de sentimentos, por oposição ao comportamento físico observável externamente, mas uma atitude crítica reflexiva em relação a certos tipos de comportamento enquanto padrões comuns.

 

[22]Hart denominava de “regra de mudançaas regras que dão faculdades aos particulares e aos legisladores para criar regras primárias. E as normas sobre o exercício da função judicial, constituidoras de um segundo tipo de regras secundárias, Hart denomina de “regra de jurisdição”. Um terceiro tipo de regras secundárias são aquelas que Hart denomina de regra de reconhecimento”.

 

[23]Exemplos de regras primárias são aquelas que impõem obrigações civis aos cidadãos (obrigação dos pais cuidarem dos filhos, e dos filhos cuidarem dos pais idosos, por exemplo). Exemplos de regras secundárias são as normas constitucionais sobre a expedição de leis e as normas processuais que regulam a função judicial. No exercício dos poderes atribuídos por essas regras secundárias, os legisladores e os juízes estabelecem regras primárias contidas em leis e em sentenças.  

 

[24] Argumenta Hart que algumas situações credenciam o juiz exercer seu poder discricionário, criando o direito ao invés de aplicar o direito preexistente, mas tal preenchimento de lacunas não é ilimitado (o que é rejeitado por Dworkin com fundamento que se trata de enganadora concepção não só do direito como também do raciocínio judicial). Para Dworkin, o direito é tido como um conjunto de regras com o propósito de determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público.

[25]Segundo Bobbio, as doutrinas realistas do direito são características de países da Common law e advogam que o direito é somente aquilo que os Tribunais decidem que é, ou seja, as leis existentes e não aplicadas ou que ainda foram objeto de decisões judiciais, não são direito, apenas uma flatus vocis (sopro da voz). Para os formalistas, as considerações acerca do direito independem de questões relacionadas a seu conteúdo, apenas a sua forma, ou seja, o que aparenta. Hart afasta o formalismo ao salientar que o direito é aquilo que os tribunais decidem, é necessário que eles se baseiem em regras preexistentes que indiquem como proceder nesses casos. Quanto ao realismo, ainda que o rejeite na maioria dos casos, em que haja uma resposta clara na regra e na impossibilidade dos tribunais de criarem as interpretações da regra. Todavia, sua contribuição é inestimável, pois fundamentava a necessidade de se atentar às prescrições e limitações aos intérpretes trazidas pelas regras.

 

[26]A partir do debate gerado por “O Conceito de Direito” e embate com as ideias de Ronald Dworkin, a teoria do direito passa por profundas transformações, acarretando a edição de uma segunda edição da obra de Hart em 1994 que incorpora um pós-escrito trazendo substanciais inovações.

 

[27]A doutrina costuma preocupar-se demasiadamente em laborar o apartheid entre direito e moral, separando-os em diferentes categorias. Porém, seria mais útil trabalhar com esses dois pilares de forma intercomplementar. Cumpre ainda diferenciar moral que seria um conjunto de princípios, normas imperativas ou ideias morais de certa época ou sociedade, ao passo que a moralidade se refere propriamente ao conjunto de relações efetivas ou atos concretos que adquirem especial significado moral com referência à moral vigente. Assim é a diferença indicada entre norma e o fato, e como esta não pode ser negligenciada, a tendência da moral é transformar-se em moralidade, pois a exigência da realização é própria do normativo. Enfim, moralidade é a moral em ação, em dinâmica prática e vivenciada.

 

 

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