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A REFORMA DO PROCESSO PENAL (V)


Autoria:

Francisco Afonso Jawsnicker


Assessor de Desembargador do TJMT, Professor da Universidade Federal de Mato Grosso, Coordenador Regional do IBCCRIM, Especialista em Direito Penal, autor da obra Prescrição Penal Antecipada, editada pela Editora Juruá, já na 2ª edição.

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Resumo:

publicado originalmente no jornal Diário de Cuiabá, na coluna Direito e Cidadania, o trabalho tem como objeto o artigo 157 do Código de Processo Penal, na redação da Lei nº. 11.690/2008, que disciplina a prova ilícita.

Texto enviado ao JurisWay em 06/11/2008.



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Como indicamos no artigo da semana passada, o artigo 157 do Código de Processo Penal, com a redação da Lei nº. 11.690/08, regulamenta o preceito constitucional que considera inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inc. LVI).

Vale lembrar que esse preceito está vinculado a outra regra constitucional, que consagra o princípio do devido processo legal: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, inc. LIV). O devido processo legal repudia as provas obtidas por meios ilícitos, além de exigir o juiz natural (art. 5º, incs. XXXVII e LII), a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, inc. LV).

O caput do novo artigo 157 do Código de Processo Penal fornece um conceito de provas ilícitas: são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Esse conceito legal não afasta a distinção que a doutrina faz entre prova ilegítima, que atenta contra norma processual, e prova ilícita, que viola norma de natureza material.

O caput do novo artigo 157 também estabelece que as provas ilícitas devem ser desentranhadas do processo. Em complemento, seu § 3º determina que elas devem ser inutilizadas: preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Ressalte-se que a decisão que determina o desentranhamento da prova declarada inadmissível não é recorrível. Assim sendo, pode-se cogitar na impetração de Habeas Corpus ou de mandado de segurança, respectivamente, conforme a decisão seja prejudicial à defesa ou à acusação.

O § 1º do novo artigo 157 cuida da prova ilícita por derivação, que é igualmente inadmissível, havendo o legislador positivado a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of poisonous tree doctrine). Essa teoria, criação da Suprema Corte dos Estados Unidos, adotada pelo nosso Supremo Tribunal Federal, defende que a ilicitude da prova original se transmite às subseqüentes (o vício da planta passa a seus frutos).

A teoria dos frutos da árvore envenenada comporta limitações, traçadas pela própria Suprema Corte dos Estados Unidos e igualmente adotadas pelo nosso Supremo Tribunal Federal. São as hipóteses da fonte independente (independent source) e da descoberta inevitável (inevitable discovery), que foram ressalvadas no § 1º do novo artigo 157: são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (grifamos).

O § 2º do novo artigo 157 traz o conceito de fonte independente: é aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Em artigo publicado no Boletim do IBCCRIM nº. 188, de junho de 2008, a advogada Marta Saad assim resume essas regras: consideram-se contaminadas pelo vício da ilicitude derivada as provas alcançadas a partir do conhecimento de fatos apurados por meio de prova ilícita, evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e a subseqüente. Contudo, pelas mitigações impostas pela lei ordinária, não comprovado o nexo de causalidade, a prova subseqüente é válida. E, ainda que evidenciado nexo de causalidade entre ambas, a prova derivada é quando puder ser obtida por meio de fonte independente.

Para finalizar, observamos que a reforma não disciplinou a hipótese de a prova ilícita ser utilizada em favor do acusado. A propósito, deve prevalecer a orientação da doutrina, que admite a utilização da prova ilícita nessa hipótese, ponderando os interesses em conflito e afirmando a prevalência do jus libertatis.  

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