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O DIREITO PENAL MÍNIMO COMO PRINCIPAL MEIO DE CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PENA


Autoria:

Priscila Rosa Azevedo


Advogada, especialista em Consultoria Jurídica Empresaril, militante em causas cíveis, trabalhistas, administrativo municipal e criminal.

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Resumo:

Busca-se a coerência entre a aplicabilidade do Direito Penal Mínimo, com todas as garantias constitucionais, as forçosas descriminalizações de tipos penais, e a competente consolidação dos escopos do Direito Penal.

Texto enviado ao JurisWay em 18/09/2012.

Última edição/atualização em 19/09/2012.



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O DIREITO PENAL MÍNIMO COMO PRINCIPAL MEIO DE CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PENA

Priscila Rosa Azevedo1

Resumo: No Estado Democrático de Direito tem-se como mais vantajoso meio de controle social e redução da criminalidade a aplicação do Direito Penal Mínimo, fundamentado na máxima efetividade das garantias constitucionais inerentes, principalmente, à dignidade da pessoa humana, mesmo que na atual conjuntura, ainda, tal instituto não seja devidamente aplicado. Tendo em vista um dos mais importantes bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a liberdade, logicamente esta seara obriga-se, mesmo que de forma indireta, a tratar as garantias individuais com muita cautela. Pelos motivos citados alhures, não podem indubitavelmente fazer parte da tutela do Direito Penal as pequenas ofensas, devendo ser observado ao máximo o seu caráter subsidiário (ultima ratio). Neste sentido, busca-se a coerência entre a aplicabilidade de um Direito Penal Mínimo, com todas as garantias constitucionais, as forçosas descriminalizações de tipos penais, e a competente consolidação dos escopos do Direito Penal. Para isso, será infalível que certos tipos penais, estritamente aqueles de extrema afetação a bens jurídicos relevantes, tenham suas penas recrudescidas e sejam abordados de forma mais severa, desde que isso não insulte a Lei Maior, nem os seus princípios, especialmente a dignidade humana. A demonstração dos aspectos relevantes sobre o tema, pois, é o objetivo primordial deste trabalho.

Palavras-chave: Criminalização; Descriminalização; Despenalização; Direito Penal Mínimo; Ressocialização.

CRIMINAL LAW THE MINIMUM MEANS OF COMPLIANCE AS MAIN FUNCTION OF SOCIAL FEATHER

Abstract: In a democratic state has been more beneficial as a means of social control and crime reduction application of the Criminal Law Minimum, maximum effectiveness based on constitutional guarantees relating mainly to human dignity, even in the current Moreover, this institute is not properly applied. Considering one of the most important legally protected by law paternal, namely freedom, logically this harvest undertakes, even if indirectly, to treat the earmarking cautiously. For the reasons mentioned elsewhere, there can certainly be part of the protection of criminal law small offenses, shall be observed the most of your character subsidiary (ultima ratio). In this sense, we seek consistency between the applicability of a Minimum Criminal Law, with all constitutional guarantees, the forcible descriminalizações types of criminal jurisdiction and scope of consolidation of the Criminal Law. This will infallibly certain crimes, extreme affectation strictly those of the relevant legal goods, and have their feathers recrudescidas be dealt with more severely, since that does not insult the highest law nor its principles, especially human dignity . The demonstration of the important aspects about the subject, then, is the primary objective of this work.

Keywords: Criminalization; Decriminalization; Decriminalization; Minimum Criminal Law; Resocialization.

1 Advogada, especialista em Direito Público, bacharela em direito pela Universidade de Uberaba. Email: priscilarosaazevedo@hotmail.com

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1 INTRODUÇÃO

A liberdade, a dignidade pessoal do homem – qualidades que lhe são inerentes – e a possibilidade de desenvolver-se livremente constituem um limite infranqueável ao Estado. Não se pode esquecer jamais que a pessoa humana não é um objeto, um meio, mas um fim em si mesmo e como tal deve ser respeitada. (Luiz Regis Prado)

A população amedrontada e em busca de maior segurança, exige, mesmo que de uma forma velada, uma solução eficiente no combate a criminalidade. Os seus aterrorizantes índices são noticiados diariamente nos meios de comunicação, fazendo com que haja reiteradas edições de normas penais de caráter eminentemente repressivo, com cerceamento, até mesmo, de direitos e garantias individuais consagrados pela Constituição Federal de 1988, como verificado, por exemplo, com a publicação da polêmica Lei dos Crimes Hediondos.

Levando-se em consideração a ingerência punitiva do Estado, consubstanciada na pressão popular, cada vez mais intensa, tem-se atingida diretamente a dignidade da pessoa humana, prevista, principalmente no rol de direitos e garantias fundamentais elencados no artigo 5º da Carta Magna. Tais direitos são, na verdade, balizas à ingerência do poder coercitivo na vida dos cidadãos, haja vista a proteção constitucional às liberdades individuais.

Como ressaltado nos famosos manuais de direito penal, a atuação do Estado deve restringir-se, tão somente, à punição de comportamentos que molestem bens jurídicos considerados socialmente complacentes ao convívio pacífico entre os cidadãos, cuja necessidade justifica-se na inaplicabilidade de todos os demais ramos do direito como meio de controle social, configurando, desta forma, o Princípio da “Ultima Ratio”, ou em bom português, o Princípio da Intervenção Mínima.

Tal intervenção, além de estar em conformidade com os ideais do Estado Democrático de Direito, atende, ainda, o disposto nas declarações internacionais de direitos humanos, motivadas do mesmo modo no respeito à dignidade da pessoa humana.

O trabalho em voga tem por escopo a demonstração dos prejuízos enfrentados com a repressão e intervenção do Direito Penal, bem como a conseqüente afronta aos princípios democráticos adotados pela Constituição Federal de 1988, além da agravação da situação precária das instâncias formais de controle social.

Ressalta-se que a repressão aguçada com o escopo de mitigar os ânimos exaltados de uma sociedade insegura e amedrontada com a crescente criminalidade, traz a idéia de um grave anseio de impunidade, completamente lesivo à conservação da ordem social, uma vez que, de uma forma ou de outra, estimula o exercício de novos delitos ao mesmo tempo em que excita conceitos de justiça privada, desempenhada por esquadrões da morte, justiceiros e, ainda, pelas milícias.

Faz-se necessária a reversão imediata deste cenário, levando-se em consideração, principalmente, a adoção do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, já que este, por si só, é um importante começo para este processo, tendo em vista, necessariamente, que a atividade estatal terá condições de se dedicar, com mais destreza, à defesa de bens verdadeiramente essenciais à vida humana.

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2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA

Inicialmente, a pena possuía um caráter sacral, com o fim da reparação do mal causado a uma divindade. Desta forma, havia a perda da paz, isto é, a proscrição e a represália de sangue, objetivando resguardar a proteção divina, cujos deuses foram afrontados com o cometimento do delito.

Mesmo diante do derramamento de sangue, a história registra que já existia, na Lei Mosaica, o vestígio do Princípio da Proporcionalidade entre a pena e o crime cometido, como denota-se da Lei de Talião, isto é, “Olho por olho; dente por dente”. Sendo assim a punição dava-se em conformidade com o delito cometido.

Posteriormente, com o passar do tempo, surgiu o instituto da composição como forma de execução penal, que veio suprir o cumprimento da pena com a reparação do dano causado. Ambos os institutos, compuseram considerável progresso no conceito punitivo, visto que apaziguaram o uso das vinganças sangüentas e desproporcionais.

Com o decorrer do tempo o crime que ofendia à uma divindade passou a ofender igualmente o Estado, enfraquecendo, desta forma, o cunho essencialmente sacral da pena, aplicando-a pelo Soberano, em nome de Deus.

Na Idade Média ou Idade das Trevas, as leis criminais decorriam do poder eclesiástico, o que resultou, no século XII, na constituição do Direito Penal Canônico e com ele desenvolveu-se o inquérito. Tal instituto tinha por desígnio polir a veracidade de um crime, determinando-se o seu autor e aplicando-lhe a sanção penal cabível. Aqui se tem um sistema processual inquisitivo, diferenciado pela carência do direito ao contraditório e à igualdade das partes, bem como pela prevalência do arbítrio judicial, tanto na definição dos crimes quanto na execução das penas. Nesta época, na predominância do sistema feudal, o

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corpo humano figurava, na maioria das vezes, como o único bem disponível do condenado, sobre o qual fundamentalmente incidia a sanção penal.

A execução da pena, nesta época, consistia em um sangrento espetáculo público e, utilizava-se da prisão apenas para custódia do delinqüente até o cumprimento de sua sanção propriamente dita. Salienta-se que a contemplação sangrenta era apresentada a uma aglomeração de fanáticos, embrutecidos pelas atrocidades habitualmente aplicadas nas penalidades.

O objetivo de tal apresentação pública era, tão somente, amedrontar a população e precaver o cometimento de novos delitos, motivo pelo qual as penas eram especialmente desproporcionais ao crime praticado.

Não se pode esquecer que a Idade Média foi marcada, ainda, pelo direito ordálico, isto é, a comprobação da inocência do réu incidia na superação das provas que lhe eram destinadas, levando-se em consideração que inúmeras injustiças foram cometidas, haja vista a inaptidão do ser humano de suplantar tais provas com vida.

Por sua vez, deve-se dar a importância merecida ao Direito Penal Canônico, o qual reconheceu o livre-arbítrio do homem, considerando-o livre para optar entre o bem e o mal, responsável, assim, pelos seus próprios atos.

Oportunamente, é válido ressaltar que na Idade Média surgiu, ainda, a pena privativa de liberdade eclesiástica, designada aos cléricos transgressores, que se viam isolados dos demais religiosos para que pudessem se arrepender do mal praticado através da penitência e da meditação2. Destaca-se a grande influência da prisão eclesiástica no surgimento da prisão moderna, haja vista os fins da pena no sentido de reabilitar o delinqüente.

Durante os séculos XVI e XVII, em virtude de diversos fatores inerentes a época, houve um avanço assustador da criminalidade, especialmente da mendicidade, dos roubos e assassinatos e, por este motivo, o instituto da pena de morte entrou em crise, tendo em vista a inviabilidade de se executar tanta gente. Daí então, tem-se um forte crescimento nas penas privativas de liberdade, o que originou o surgimento das casas de trabalho na Inglaterra e Holanda, cuja finalidade consistia na reforma dos criminosos.

Destaca-se, ainda, que tais penas tinham por finalidade, além de reformar os reclusos, ensiná-los a “disciplina capitalista de produção” (BITENCOURT, 1993. p. 30), bem

2 Cezar Roberto Bitencourt descreve uma cela em um mosteiro como sendo um aposento subterrâneo, sem portas ou janelas, mas com luz suficiente para que os pecadores tivessem acesso aos livros sagrados. A prisão eclesiástica tinha por característica o isolamento, o jejum e a fustigação corporal. Surge daí o termo „penitenciária‟, advindo de penitência. A prisão eclesiástica constituía indubitavelmente em uma sanção muito

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como a se submeterem ao sistema sócio-econômico emergente, que era o capitalismo. Todavia, com a supremacia deste sistema, principalmente na Inglaterra, as prisões retornaram à condição deplorável e desumana anteriormente assumida.

No século XVI, foi quando surgiu a pena de galés, considerada a mais cruel dentre as aplicadas neste momento histórico, haja vista que os prisioneiros de guerra e criminosos de alta periculosidade tornavam-se escravos, sendo acorrentados a um banco e obrigados a remar horas a fio, até a exaustão, sob pena de serem brutalmente açoitados.

No Renascimento, mais conhecido como Iluminismo, em meados do século XVIII, desenvolveram-se idéias na Europa, como forma de revolta contra o Estado, assim como ao modo sádico da aplicação das penas. O objetivo maior, desta época, era restaurar a dignidade do homem e seus direitos perante o Estado, sendo defendida, com muita ênfase, a liberdade e a igualdade entre todos. Esse movimento de idéias atingiu o seu apogeu na Revolução Francesa, ocorrida em 1789.

Nesse diapasão, merece enfoque a obra de Cesar Beccaria, “Dos Delitos e das Penas”, do ano de 1764, onde o autor, fundado nos ideais iluministas, causou necessária revolução no Direito Penal vigorante à época, protegendo o Princípio da Legalidade e assegurando com notória astúcia, que só as leis poderiam determinar os casos de incidência de uma pena, respeitada a proporcionalidade entre o delito e o dano causado à sociedade, e aplicada indistintamente aos nobres e aos plebeus. Oportunamente, Beccaria manifestou-se pela vasta publicidade dos julgamentos, notadamente em desfavor das acusações secretas, bem como observou a finalidade da pena de impedir o cometimento de outros delitos, dissuadindo, ao mesmo tempo, os demais cidadãos da prática de condutas delituosas.3

Cesar Beccaria (1997, p. 139) concluiu a sua obra afirmando que:

para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra o cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos e ditada pelas leis.

Em 1789, com a elaboração da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, influenciada pela aludida obra citada alhures, consagrou-se inúmeras garantias individuais,

mais humana do que aquelas adotadas à época, baseadas na tortura e nos suplícios. Falência da Pena de Prisão.

3 O autor sustenta a teoria da prevenção geral da pena, cuja principal finalidade seria a de intimidar as pessoas através do agravamento das cominações legais e da execução exemplar da sanção penal, devendo esta sanção, entretanto, ser a menos penosa para o condenado. Os fins da prevenção geral, para Beccaria, poderiam ser

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com vistas a liberar o homem da opressão e da tirania inerentes ao sistema absolutista e feudal. Tal momento histórico abalizou o começo da humanização do Direito Penal, com a supressão dos suplícios e mutilações, deixando de ser o corpo humano o principal alvo da repressão punitiva.

No Brasil, enquanto colônia de Portugal, vigoravam as Ordenações do Reino, sendo que tal ordenamento jurídico refletia a realidade do sistema penal predominante à época, contendo sanções penais de descomunal rigidez e brutalidade.

As penas infamantes e os suplícios foram abolidos no Brasil, com a outorga da primeira Constituição política em 25 de março de 1824, já no período imperial (1822-1889), ocasião em que foram aceitos conceitos magnânimos e democráticos defendidos pelo Movimento Iluminista.

O Código Criminal do Império, promulgado em 16.12.1830, consistiu no primeiro grande ordenamento jurídico da América Latina, o qual teve como objetivo os postulados consagrados pela Constituição Imperial, adotando o Princípio da Irretroatividade da Lei, a individualização da pena e a impossibilidade de prisão, exceto em flagrante. O aludido diploma citado alhures teve como principal característica, a previsão da aplicação da pena tão somente à pessoa do criminoso, glorificando, assim, o Princípio da Personalidade.

Destaca-se, por oportuno, que a pena de morte foi abolida de fato no Brasil a partir de 1851, levando-se em consideração o grave erro judiciário atentado contra o fazendeiro fluminense Manoel da Mota Coqueiro, que, após enforcado pela morte de Francisco Benedito e de toda a sua família, comprovou-se a sua inocência.

Com a proclamação da República, em 15.11.1889, foi sancionado um Código Penal, padecente de graves vícios, o que resultou em várias alterações, em seguida aglomeradas e convertidas na Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigoraram até a promulgação do Código Penal de 1940.

Oportunamente, cumpre salientar-se que presentemente a Constituição da República Federativa do Brasil, fundamentada em princípios democráticos e garantidores dos direitos humanos, reza, em seu notório e conhecido artigo 5º, numerosos direitos e garantias individuais, alusivos necessariamente à dignidade, igualdade e liberdade do homem, sendo proibida o emprego de quaisquer penas cruéis e degradantes à pessoa humana.

obtidos sem incutir na população o terror e a insegurança jurídica, mas através da eficácia e certeza de punição.

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3 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM

Os direitos individuais, primeiramente, configuram fortíssimas limitações ao exercício do poder estatal, principalmente no que se refere ao poder de punir. Observa-se que tais direitos são todos aqueles benefícios que tem o cidadão perante o Estado, tendo, por objetivo, a proteção dos interesses do indivíduo contra a arbitrariedade estatal. Referente ao Direito Penal, os direitos fundamentais do homem possuem como fundamentos, sobretudo, o respeito à liberdade e à dignidade da pessoa humana.

Tais garantias, mesmo com tamanha importância, tiveram as suas primeiras conquistas individuais em desfavor da preponderância infinita do poder estatal e a total desmoralização à pessoa humana, em plena Idade Média, já no século XIII, com a célebre Magna Charta Libertatum (1215-1225), imposta pelos barões ao Rei João Sem Terra, ocasião em que foi instituído o due process of law (devido processo legal) no ordenamento jurídico inglês, destacando-se o seu aspecto protetor na esfera do processo penal.

Destaca-se que os dois grandes marcos para o nascimento dos alvedrios públicos foram, todavia, o Movimento Iluminista e a Independência Americana, período em que os direitos individuais, conquistados a duras penas, ganharam universalidade.

Em se tratando de direitos e garantias fundamentais do homem, jamais poderá esquecer-se da Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969, que consiste também em um tratado internacional fundamentado no respeito ao ser humano, vinculando todos os Estados signatários, cuja observância de seus dispositivos é de rigor. Em seus artigos é assegurado, assim como a Declaração Universal, o direito à vida, à liberdade, à integridade física, psíquica e moral do indivíduo, e, ainda, tratamento decente à pessoa privada de liberdade. Frisa-se que tal tratado fora ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, por força do Decreto Presidencial nº 678, de 6 de novembro de 1992.4

Para o real cumprimento de tais compromissos para com todos os indivíduos de uma coletividade, necessário se faz a aplicabilidade de medidas eficientes de autoria do Estado signatário, com o objetivo precípuo da viabilidade e fruição de cada conquista individual, tendo como base e meta velar pela dignidade da pessoa humana.

4 A íntegra desta Declaração pode ser encontrada no anexo do livro de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique PIERANGELI, Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral, p. 867. Quanto à Declaração Universal dos Direitos Humanos, esta encontra-se à disposição no site das Nações Unidas no Brasil, no endereço http://www.onu-brasil.org.br

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Referente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ressalta-se que esta é assoberbada de direitos e garantias fundamentais do homem, estando em perfeita consonância com o disposto nos diplomas, ora mencionada.

Em prematura conclusão sobre o tema, tem-se que o respeito à dignidade da pessoa humana dá-se com o acatamento de todos os direitos fundamentais do homem, consagrados no texto maior, que garantem as liberdades individuais ao mesmo tempo em que servem como limite ao poder do Estado, cujas atividades, na seara punitiva, devem estar em sintonia com os princípios e garantias constitucionais.

4 PRINCÍPIOS LIMITADORES DO DIREITO PUNITIVO BRASILEIRO

São vários os Princípios referentes ao Direito Penal, no tocante à dignidade da pessoa humana, que de forma expressa e também não expressa estão contidos na Constituição Federal de 1988. Fazem jus a maior apreço, os Princípios da Legalidade, da Humanidade, da Personalidade e da Individualização da Pena, não se esquecendo do Princípio da Culpabilidade, da Proporcionalidade e da Intervenção Mínima. Como mencionado alhures, tais Princípios são vetores responsáveis pela limitação do poder punitivo do Estado, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais.

4.1 Princípio da Legalidade

O aludido Princípio, ora objeto de estudo, é um dos mais respeitáveis do ordenamento jurídico Pátrio, principalmente por ser uma das bases do Estado de Direito. Destaca-se que tal Princípio está consagrado de forma expressa no inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, assim como no artigo 1º do Código Penal, dispondo que “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”,

Deste modo, observa-se que a finalidade precípua deste postulado é evitar que toda e qualquer desarmonia resolva-se pelo primado da força, mas, sim, pelo império da lei. A observância deste Princípio objetiva-se abolir qualquer probabilidade de excesso de poder estatal, acoplando a ingerência punitiva, tão somente, aos casos em que a lei assim determinar, além de garantir as liberdades individuais, sendo indispensável à garantia da

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segurança jurídica, uma vez que atrela a existência de um crime e da sanção a ele aplicável a uma lei anterior ao fato delituoso.

Ressalta-se, por oportuno, a decorrência deste preceito a irretroatividade da lei penal nos casos de nova criminalização e do agravamento de penas já definidas. A lei nova, não retroagirá, salvo em benefício do réu, sendo admitida, portanto, a retroatividade da lei penal mais benigna, disposto também de forma expressa no artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal.

Outra decorrência lógica do Princípio da Legalidade é a não aceitação da existência de tipos penais abertos e penas indeterminadas, destarte, inadmissíveis e repelidos do ordenamento jurídico penal brasileiro.

Outrossim, imperioso destacar a inadmissibilidade do uso de analogia “in malam partem”, uma vez não existindo antevisão legal peculiar e bem acentuada tipificando um determinado comportamento no momento do seu exercício, abdica-se o emprego de qualquer outra norma por meio de analogia. Tais falhas possivelmente existentes no diploma penal, não podem ser sanadas pelo Poder Judiciário, sendo-lhe proibido retificar o trabalho do legislador e adentrar em outra esfera de Poder que não a sua, para incriminar ou punir um indivíduo, uma vez que tal atividade escapa à sua competência. Contudo, nada impede, o emprego da analogia em benefício do réu.

4.2 Princípio da Humanidade

Sabe-se que o Direito Penal passou por duráveis evoluções ao longo da história e que as penas perderam o caráter de castigo e rigidez extremada, passando a desempenhar uma função de corrigir o punido. A probabilidade de castigar saiu da auto-tutela e outorgou ao Estado esse poder, fato que inclusive possui uma enorme importância, pois, sabe-se que a pessoa lesada pela conduta de outrem não é competente para sobrepor a punição àquele que lhe ofendeu de alguma forma.

Deste modo, a Constituição Federal de 1988, veda qualquer tipo de pena desumana e degradante ao criminoso. É o que se verifica do artigo 5º, incisos III, XLVII e XLIX, que proíbem a prática de tortura, a pena de morte, a prisão perpétua, os trabalhos forçados, o banimento e as penas cruéis, assegurando aos presos o direito à integridade física e moral.

Merece destaque a pena de morte, que por diversa vezes vêm sendo objeto de discussões legislativas como solução para diminuição dos índices de criminalidade,

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entretanto, verifica-se tal impossibilidade principalmente em função da vedação constitucional de forma expressa. Além do mais, ainda que não houvesse vedação expressa à pena de morte no texto constitucional, o homicídio legalizado seria de qualquer forma repudiado pelo sistema jurídico vigente, tendo em vista a evidente incompatibilidade com o regime democrático, que garante, de forma incontestável, a proteção da vida e o respeito à dignidade da pessoa humana; o que resulta na proibição de penas cruéis e infamantes.

Ainda sobre a pena de morte, convém ressaltar que a crueldade incide também sobre a psique do agente delituoso, diante da dolorosa espera e concretização do fim de sua vida. É válido destacar, que tal pena também é inaplicável, porque foge da função social da pena, qual seja, a ressocialização do condenado.

Do mesmo modo, a prisão perpétua inviabiliza qualquer experiência de ressocialização do detento, ao mesmo tempo em que contraria o princípio da culpabilidade, pressupondo uma periculosidade infinita do agente.

As condições precárias dos estabelecimentos penitenciários, por sua vez, configuram transgressão a todos os direitos humanos, haja vista o exercício de tortura e a superpopulação prisional, que expõem os reclusos a uma ocasião aviltante e atroz. Tal situação traduz-se em fator insultuoso, pois, além de majorar o grau de agressividade dos encarcerados, permite a ocorrência de abusos sexuais, o que proporciona a constituição de um ambiente agressivo e enormemente violento.

Cumpre salientar, ainda, a carência de recursos financeiros destinados ao custeamento do sistema penitenciário no Brasil, restando caracterizado o total desrespeito ao Princípio da Humanidade, contido na Constituição Federal Brasileira e nas declarações internacionais de defesa dos direitos humanos.

4.3 Princípios da Personalidade e da Individualização da Pena

De acordo com o Princípio da Personalidade, o agente delituoso só responderá pelo crime que cometeu ou concorreu para a sua consumação, uma vez que a pena é essencialmente pessoal. Tal situação está aduzida no artigo 5º, inciso XLV da Carta Magna ao dispor que:

“nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

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estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

Destaca-se, oportunamente, que a pena afeta, de forma direta não só o apenado, mas também a família deste, já que esta é punida, quando se vê privada da renda auferida por ele, recluso, sem contar ainda com a discriminação e segregação sofrida da parte de toda a sociedade5.

Salienta-se que o processo de individualização da pena, inicia-se já na esfera legislativa, ao definir penas proporcionais à gravidade do crime e à importância do bem tutelado para a sociedade.

Na etapa judicial, o artigo 59 do Código Penal traça regras precisas de fixação da pena em atendimento a este princípio constitucional, tendo por objetivo medi-la de acordo com o caso concreto e com a pessoa do criminoso.

No que se refere à execução da pena, a individualização torna-se presente no momento em que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLVIII determina o seu cumprimento em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, assegurando aos presos o respeito à integridade física e moral depreendido do inciso XLIX e, ainda, garante às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação, condição essa inerente ao inciso L do aludido artigo constitucional.

A motivação das decisões judiciais, prevista na Constituição Federal no artigo 93, inciso IX, é imprescindível à segurança jurídica, consistindo em uma garantia bastante eficaz do delinqüente no controle da atividade jurisdicional, tendo em vista o seu direito de conferir com a prolação da sentença condenatória, a individualização com eqüidade da pena que lhe foi arbitrada.

4.4 Princípio da Proporcionalidade da Pena

Beccaria (1997, p. 50), em seu célebre livro “Dos Delitos e das Penas” (1764), afirmou categoricamente a necessidade de haver uma proporção entre os delitos e as penas.

Nesse diapasão, a tipificação de comportamentos só é considerada legítima se representar a vontade do povo através do processo legislativo próprio. Sendo assim, a

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aplicação da pena, para a garantia da segurança jurídica, deve ser necessária e correspondente ao grau de importância dos bens jurídicos tutelados, observando-se, desta forma, a proporção entre pena e delito.

Não se deve olvidar a existência de hipóteses em que tornam-se impecavelmente cabível, a aplicação do Princípio da Insignificância, uma vez que este relaciona-se intimamente com proporcionalidade existente entre a pena e a gravidade do crime praticado. Ressalta-se que mesmo a conduta sendo, na verdade, formalmente criminosa, deve-se, portanto, ser tida materialmente atípica ante a sua inquestionável bagatela social.

Todavia, há de observar que não se deve confundir o crime insignificante com o de menor potencial ofensivo, já que referente ao primeiro aplicar-se-á o Princípio da Insignificância, enquanto que ao segundo, há a incidência do Direito Penal, embora supérflua a aplicação da pena privativa de liberdade.

4.5 Princípio da Culpabilidade

O Princípio da culpabilidade refere-se a um juízo de reprovação que se faz ao agente delituoso quando, nas circunstâncias, poderia e deveria ter agido em conformidade com a norma.

A culpa, no ordenamento jurídico penal é o fundamento e, também, o limite para a pena, cuja aplicação justifica-se nos casos em que a conduta for típica, antijurídica e socialmente reprovável, conforme disposto em lei ordinária. A pena é, portanto, um mal necessário que se impõe ao agente de uma conduta culpável, devendo sempre ser proporcional ao dano social causado.

O fato é que o referido Princípio opera como limite à atuação punitiva estatal, sendo a pena justaposta e dosada segundo o grau de culpa do criminoso, dotado, por sua vez, de discernimento para a compreensão da ilicitude do ato por ele cometido e habilitado para determinar-se com vontade.

Observa-se que o desenvolvimento do conceito de culpabilidade origina a diminuição da incidência da pena criminal, versando sobre o mais respeitável instrumento de descriminalização indireta empregada pelos criminalistas no transcorrer dos tempos. Quanto

5 Nos dizeres de Raúl Cervini, “a má reputação de um membro da família deteriora a imagem dos demais e o grupo social reage frente a eles como se o rótulo lhes pertencesse”. Os Processos de Descriminalização, p. 44.

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mais enriquecido se torna este conceito, menos necessário se faz a aplicação da pena, que fica cada vez mais restrita a um número menor de casos (TOLEDO, 1994. p. 255).

4.6 Princípio da Intervenção Mínima

Sobre o Princípio da Intervenção Mínima, como bem enfatiza Luiz Luisi (1991. p. 25), este postulado surgiu com a Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, ao prescrever, em seu artigo 8º, que “a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias”. Buscava-se evitar, desta forma, o arbítrio do legislador e, consequentemente, a feitura de normas penais injustas.

O referido postulado não foi especificado pela Constituição Federal de 1988, mas está subentendido no texto maior, visto que se deduz das normas ali constantes, notadamente do artigo 1º, que estabelece, como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e do artigo 5º, que versa sobre os direitos e garantias fundamentais.

Tratando-se de objeto de estudo do presente trabalho, dada a sua relevância para a ciência do Direito Penal, este Princípio será ponderado com maior rigor em capítulo próprio.

5 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL

Em decorrência do já analisado alhures, observa-se que o Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade, neste sentido tem-se o ensinamento Francisco Muñoz Conde (1975, p. 59-60):

"O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do direito".

Destarte, entende-se que o rotulado princípio da intervenção mínima em direito penal, deve interferir minimamente na tutela dos direitos coletivos, isto é, sendo atuante, apenas, quando comprovadamente, os demais ramos do direito não forem competentes na proteção daqueles bens ponderados como de grande relevância.

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Salienta-se, oportunamente, que a natureza subsidiária do fomentado princípio, em direito penal, incide no episódio de que o desempenho punitivo só se faz imprescindível quando todos os demais meios de controle social falharem na finalidade de resguardar a ordem social.

Portanto, quando há demais alternativas extra-penais para a solução de um conflito,o emprego da pena não se explica e afronta, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana. O Direito Penal, neste contexto, surge como última instância do sistema de controle social.

Neste contexto, não se pode esquece que existe, ainda, o direito penal do inimigo, isto é, pune-se com base no autor e não no ato praticado, contudo, em verdade, tal direito é na realidade uma forma de combater determinadas classes. São características do Direito Penal do Inimigo: a) o inimigo é punido, apenas, com medida de segurança; b) deve ser punido consoante sua periculosidade; c) as medidas contra o inimigo preocupam-se com o que ele representa de perigo futuro, tratando-se de direito penal prospectivo; d) o inimigo é um objeto de coação; e) o inimigo perde o status de cidadão; e f) o Direito Penal do Inimigo combate perigos, adiantando o âmbito de proteção da norma para alcançar atos preparatórios, mesmo que a pena seja imensa e desproporcional.

As críticas a tal doutrina são inúmeras no que diz respeito à inconstitucionalidade de seus fundamentos, haja vista que em um Estado de Direito Democrático, é inaceitável o desrespeito as garantias penais e processuais, principalmente porque tal teoria, com o objetivo de exterminar o perigo que o agente delituoso oferece, ampara a flexibilização do princípio da legalidade e da prisão em flagrante, o aumento desproporcional de penas, criação de normas penais sem bens jurídicos definidos, execução penal bem mais rígida, valorização da delação premiada, uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares, tais como escuta telefônica, quebra de sigilos não autorizados por lei e etc.

5.1 A pena como prevenção especial

Em consonância com a teoria do Direito Penal do Inimigo e, em antecipado arremate, tem-se que na verdade o agente delituoso não pode figurar como mero instrumento do Direito Penal para incutir medo na sociedade com a intenção de impedir a prática de novos crimes6.

6 Nas palavras de Alberto Zacharias Toron, a prevenção geral “poderia conduzir ao terrorismo penal onde o ser humano, mais especificamente o condenado, é utilizado como um meio para se conseguir um fim”. Prossegue afirmando que “tal hipótese representa gritante ofensa à dignidade humana, entendida, nesse passo, como respeito ao indivíduo que não pode ser coisificado e manipulado ao sabor das inclinações ideológicas de cada época, como se sua condenação pudesse se converter em algo para a „melhora do mundo”. Crimes Hediondos – O Mito da Repressão Penal, p. 113.

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Desta feita resta caracterizado o afronto a dignidade da pessoa humana e, deste modo, intolerável em um Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus fundamentos básicos o respeito à sua dignidade.

Neste sentido, tem-se a teoria da prevenção especial que, por sua vez, tem como objetivo compelir o exercício do crime mediante uma ação conduzida diretamente ao criminoso, cuja finalidade é a sua ressocialização por meio do amoldamento ao meio social, poupando-se, desta forma, a reincidência.

Assim sendo, a pena passa a objetivar a reeducação e reinserção social do condenado, principalmente por adquirir uma visão mais humanista, abalizada na legalidade e no respeito à dignidade do ser humano.

Ao lado da ressocialização, a prevenção especial consiste, ainda, em uma forma de garantir a segurança jurídica, que é avigorada pelo emprego de uma pena, justamente definida em lei e harmônica à importância do bem jurídico afetado, bem como ao grau de culpabilidade do criminoso7.

Ressalta-se, entretanto, que a prevenção especial restringe-se ao seu aspecto simplesmente teórico, uma vez que a conjuntura do sistema penitenciário atual retrata, de forma inequívoca, a falência das idéias ressocializadoras da pena.

5.2 Meios de Controle Social

O controle social faz parte da moderna Criminologia, ao lado do crime, do delinqüente e da vítima8, tendo por escopo promover e garantir o submetimento do delinqüente aos modelos e normas comunitárias, assegurando, desta maneira, a coerência interna dos membros da sociedade em geral (GOMES, MOLINA, 1997. p. 102).

Desta forma, adapta e molda os indivíduos de uma comunidade aos protótipos por ela considerados ideais e, com esta adequação, mantém-se o controle e a prevenção do crime.

7 A periculosidade como fundamento ou limite da pena é inconcebível em um Estado Democrático de Direito, sendo próprio dos regimes totalitários, que autorizam a aplicação de uma sanção penal de caráter essencialmente preventivo. Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, ao discordarem que o limite da pena seja a periculosidade do criminoso, afirmam que o objetivo da prevenção especial, além de evitar a reincidência, é a de garantir a segurança jurídica, cujo limite é imposto “pelo próprio sentimento de segurança jurídica e é plasmado pela lei penal” através da pena que, por sua vez, deve guardar certa proporção com: “a) o grau de afetação ao bem jurídico; e b) o grau de culpabilidade, ou seja, de reprovabilidade que cabe ao autor da conduta, em razão da maior ou menor possibilidade de ter de agir de outra maneira” .Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. p. 113.

8 O surgimento da Criminologia como ciência autônoma se deu no final do século passado, com a adoção do método empírico pelo positivismo em substituição ao método lógico, abstrato e dedutivo até então predominante. Esta ciência funda-se na análise e na observação da realidade, descartando qualquer rigor normativo, e tem por função explicar e prevenir o crime, bem como intervir na pessoa do criminoso. O delito, neste contexto, é contemplado não só como

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Leva-se em consideração que para alcançar este objetivo, a sociedade utiliza-se de instâncias formais e informais.

As instâncias informais buscam orientar o indivíduo ao convívio social e aos anseios da vida em comunidade mediante um processo de socialização. A importância dos agentes informais está declaradamente destacada no texto constitucional ao garantir a todos o direito à educação, saúde, moradia e etc., tendo por fundamento o respeito a uma vida digna, inerente a todo ser humano.

Quando tais instâncias são ineficazes, torna-se necessária a intervenção estatal formal, através da participação das autoridades policiais, da justiça, dos sistemas penitenciários e etc.

A ingerência estatal punitiva trata-se, apenas, de uma interferência altamente seletiva e discriminatória, incidente apenas sobre comportamentos ofensivos a bens jurídicos indulgentes à sociedade e merecedores de coerção penal, nos moldes de um Direito Penal Mínimo, de caráter subsidiário e fragmentário.

O crime é considerado um problema social e comunitário, uma vez que tem origem na própria comunidade e nela se deve buscar, antes de mais nada, uma solução eficaz 9, levando-se em consideração que Estado e sociedade, são responsáveis solidários por este fenômeno social, que é o delito.

É cogente que haja, assim, um eficaz controle social informal conectado absolutamente com o formal, trabalhando juntos por um objetivo comum, que é o combate à criminalidade.

5.3 O Ideal ressocializador constante no Ordenamento Jurídico Penal Brasileiro

O “tratamento” ressocializador tem sido visto como utópico, sobretudo em função dos malefícios que a pena de prisão causa ao recluso, freqüentemente irreversíveis à sua personalidade.

comportamento individual, mas também como fato social, produzido por causas de ordem biológica, física e social.

9 Nas palavras de Antonio Garcia-Pablos de Molina, o delito “É um problema “da” comunidade, nasce “na” comunidade, e nela deve encontrar fórmulas de solução positivas. É um problema da comunidade, portanto, de todos: não só do “sistema legal”, exatamente porque delinqüente e vítima são membros ativos daquela”. Criminologia, p. 60.

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Ocorre, no entanto, que a restrição da liberdade versa sobre um potente instrumento de controle social com vistas à prevenção da ordem social, o que inviabiliza a sua total eliminação do atual sistema punitivo.

Salienta-se que a Lei nº. 7.210/84, também conhecida como Lei de Execuções Penais, usa-se de um caráter ressocializador demasiado, notadamente voltado para a reinserção social do detento, principalmente por prever o auxílio ao preso e aos egressos de natureza material, jurídica, educacional, social, religiosa e, também, assistência à saúde.

Deve-se ater que o trabalho prisional está também previsto na referida norma citada alhures, tendo finalidade educativa e produtiva, considerado importante para a vida do condenado, uma vez que colabora para a manutenção do seu equilíbrio mental, bem como permite a remuneração, destinada à reparação do dano e ao sustento de sua família.

Enfaticamente, segundo a aludida norma, não se admite maus tratos e torturas, bem como o emprego de celas escuras e sanções coletivas aos reclusos, havendo a nítida distinção entre a destinação das penitenciárias, colônias agrícolas, das casas do albergado e das Cadeias Públicas.

O exorbitante descaso para coma a norma em comento, vislumbra-se a falta de anseio público em dar eficácia às determinações antevistas nesta legislação. É cabível advertir que a omissão da sociedade no tocante à recuperação do aprisionado versa, do mesmo modo, em fator agravante para o fracasso dos fins de prevenção especial da pena.

5.3.1 Apac – Associação de Proteção e Assistência aos Condenados

Em um sistema praticamente falido, como é o atual sistema penitenciário brasileiro, dá-se ênfase ao trabalho executado pela APAC, associação criada em São José dos Campos em 18 de novembro de 1972 por um grupo de cristãos, tratando-se de um órgão auxiliar da justiça, estando a serviço da Vara de Execuções Penais da Comarca a que pertence, de quem recebe ordens, executando-as fielmente, incumbida da gerência dos regimes semi-aberto e aberto, sendo que, na cidade de São José dos Campos, responde também pela administração do regime fechado.

Cumpre salientar que a proposta de recuperação do condenado, contida no folheto explicativo da APAC e citada por Michelle H. S. Rego e Ismênia Giacomassi (1996) têm como base: a) O amor como caminho; b) O diálogo como entendimento; c) A disciplina com amor; d) O trabalho como essencial; e) Fraternidade e respeito como meta; f)

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Responsabilidade para o seguimento; g) Humildade e paciência para vencer; h) O conhecimento para ilustrar a razão; i) A família organizada como suporte; e j) Deus como fonte de tudo.

O mais interessante é que a instituição provê aos presos, além de uma forte orientação religiosa e familiar, o ensino básico, exterminando, assim, o analfabetismo na Associação; o ensino profissionalizante, tratamento psicológico, médico e dentário.

Destaca-se que é na APAC que encontrado um arquétipo dinâmico de recuperação dos condenados, nos moldes de uma prevenção especial. Tal metodologia abdica do preconceito e, dando confiabilidade ao detento, fortalecendo-o e, sobretudo, respeitando-o como pessoa humana.

Todavia, não se deve olvidar que a APAC não é membro do sistema penitenciário e, por estas razões, exige-se uma seleção prévia dos presos a serem encaminhados para lá, cuja admissão fica vinculada ao preenchimento de certos requisitos predeterminados, visando, principalmente a segurança dos membros da referida instituição.

Nota-se que tal trabalho é digno de apreço e consideração. O ideal seria estendê-lo também a todo o sistema carcerário do país, em busca de um objetivo comum: o cumprimento da função social da pena, isto é, a ressocialização.

5.4 Do processo de descriminalização

Observa-se com veemência que a incriminalização desenfreada de determinadas condutas, deriva de uma aguda vaidade legislativa, que por sua vez, descaracteriza a real função do Direito Penal, que depara-se hipertrofiado, respondendo por condutas não fundamentalmente afrontosas ao meio social, as quais poderiam ser emolduradas na esfera de outros ramos do direito.

O processo de descriminalização, por sua vez, consiste em abolir a incriminação destas condutas ou, então, em deixar que perca o seu caráter criminal e, desta forma as autoridades policiais quanto o próprio Poder Judiciário poderão dedicar-se de forma mais eficiente às causas de maior relevância e seriedade, que realmente mereçam intervenção punitiva, tendo em vista a diminuição da sobrecarga de trabalho destes órgãos.

Ademais, tal alívio corroborará para a diminuição da impunidade existente, quadro este refletivo da realidade criminal do Brasil, em que predomina o descrédito de toda a sociedade para com as suas instâncias institucionalizadas.

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Tal conjuntura deve ser revertida e uma das formas de combatê-la é a adoção, pelo Poder Legislativo, do processo de descriminalização, a fim de pôr um ponto final na hipertrofia do sistema jurídico penal e liberar as instituições formais para o trabalho que efetivamente lhes compete.

Por oportuno, ressalta-se que há, ainda, um receio muito grande da parte do Poder Legislativo em proceder em função da descriminalização de condutas penais, principalmente, em virtude da repercussão social – positiva ou negativa - que esta medida possa causar10. Abdicando-se da hipocrisia, é necessário constatar que o processo de descriminalização não é fácil de ser atingido, demandando todo um processo de conscientização social, a fim de evidenciar aos membros da coletividade a importância do contexto e a sua essencial seriedade para tornar o poder punitivo estatal competente e cumpridor de suas funções, sobretudo a tutela de bens jurídicos considerados fundamentais à comunidade.

Observa-se que no rol das condutas ilícitas que comportam a sua descriminalização, situam-se aquelas em que a sanção pode balizar-se impecavelmente ao campo extra-penal, com a aplicação de medidas administrativas, fiscais ou civis, lembrando-se da economia gerada, já que determinadas punições se tornam flagrantemente desproporcionais aos melhoramentos obtidos com os investimentos realizados no sistema penitenciário., haja vista que o custo do crime é realmente muito alto, tanto para o delinqüente, que se vê condenado e, conseqüentemente, estigmatizado e segregado do meio social, quanto para toda a sociedade.

5.5 Do processo de despenalização

Em decorrência do processo de descriminalização, torna-se indispensável a diminuição ao máximo ou até mesmo a supressão da incidência da pena privativa de liberdade mediante um processo de despenalização, oportuno às infrações de somenos gravidade, com penas de curta duração, às quais deverão ser substituídas por outras penas alternativas.

10 O ato de criminalizar uma conduta é bem mais fácil do que descriminalizá-la. A revogação de uma norma incriminadora implica em sérias divergências de grupos políticos ou religiosos, não havendo normalmente consenso social a respeito da descriminalização de determinado fato. É o caso, por exemplo, do aborto, onde grupos religiosos atuam de forma incisiva no combate à sua revogação. Afirmam Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade que “Descriminalizar é, com efeito, um acto político que tem contra si as representações e as crenças do público em geral e, por via disso, o interesse dos políticos”. Criminologia – O Homem Delinqüente e a Sociedade Criminógena, p. 414. A descriminalização vai de encontro, também, aos ideais defendidos pelos Movimentos de Lei e da Ordem, tão divulgados na atualidade e nos quais a inflação legislativa encontra respaldo.

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Aqui não está a falar na despenalização de um modo geral, haja vista que nas hipóteses de delitos de maior gravidade e relevância social, cometidos por criminosos de alta periculosidade, a pena de prisão ainda deve ser adotada como medida extremada, constituindo o único meio encontrado para o controle e garantia da ordem social.

Considera-se que o emprego das penas alternativas, diminui assombrosamente a austeridade da intervenção punitiva estatal, estando em pleno acordo com os preceitos básicos traçados pelas Declarações Internacionais de Direitos Humanos, adotados pela Constituição da República Federativa do Brasil. Destaca-se que tais substitutivos penais não extraem o agente delituoso de seu convívio familiar e social e não o impede de trabalhar e sustentar a sua família. Enfim, é resguardada ao máximo a sua dignidade como pessoa humana. Trata-se, incontestavelmente, da aplicação do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, reduzindo de forma substancial a interferência do Estado na vida privada do indivíduo, especialmente no tocante à adoção da pena de prisão.

Leva-se em conta, ainda, que tal sistema objetiva a redução da superpopulação carcerária, os custos do sistema penitenciário e o elevado índice de reincidência, tendo sempre como finalidade a função ressocializadora da pena.

O bom emprego de tais institutos não denota, de forma alguma, o amortecimento do conceito de coerção e muito menos em renúncia ao jus puniendi. O caráter repressivo e preventivo da pena não deixa de existir com a substituição do cárcere por outras penas alternativas, já que, de qualquer modo, é forma de repressão ao mal praticado, que impõe ao agente delituoso um sofrimento ao cumpri-la. Sendo assim, neste contexto, nas conjecturas de pequena e média criminalidade, as penas alternativas são perfeitamente aceitáveis como meios adequados para o combate à criminalidade, evitando-se, desta forma, o excesso punitivo que possivelmente sobreviria com a aplicação da pena restritiva de liberdade, em flagrante ofensa ao Princípio da Proporcionalidade.

5.5.1 Juizados Especiais Criminais

Oportunamente, salienta-se que a Constituição da República Federativa do Brasil, notadamente no artigo 98, inciso I, permitiu a criação pela União, Distrito Federal e Estados, de juizados especiais, cuja alçada abarca a conciliação, o julgamento e a execução de infrações penais de menor potencial ofensivo.

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Para estes delitos de menor e médio potencial ofensivo, o artigo 62 da Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, dispõe que o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Neste sentido, objetiva-se com o exemplo consensual a desburocratização da justiça criminal, tornando-a mais célere e competente em sua resposta as pretensões da coletividade. O referido diploma legal consiste em uma medida altamente despenalizadora, em que a pena de prisão só é utilizada como ultima ratio.

Por oportuno, ressalta-se que a Lei 9099/95 antevê quatro medidas despenalizadoras, sendo elas a composição civil, a transação penal, a suspensão condicional do processo, e, por fim, a exigência da representação da vítima nos casos de lesões corporais culposas ou leves, isto é, ressaltando especialmente a preocupação esta.

Este “novo” sistema consensual está alicerçado no princípio fundamental da oportunidade regrada, também apelidado, princípio da discricionariedade regrada ou regulada (GRINOVER, 1997, p. 36). O Ministério Público, neste contexto, permanece ligado ao princípio da legalidade ou da obrigatoriedade, adotado pelo nosso sistema processual11, só que, nas conjecturas taxativamente previstas no artigo 76 da Lei nº. 9099/95, a sugestão de aplicação imediata da pena, formulada por ele, Ministério Público, restringe-se tão somente à incidência de uma medida alternativa (multa ou restritiva de direitos), em substituição à pena privativa de liberdade.

O acusado, ao consentir com a proposta a ele formulada, renuncia a uma série de direitos e garantias fundamentais, porém, em compensação, não responde por um processo criminal, estando isento de todas as suas implicações: interrogatório, produção de provas, provável sentença condenatória, recurso, reincidência, estigmatização e etc. Portanto, tem-se, aqui, o Princípio da Autonomia da Vontade, em que o réu aceita prontamente as condições a ele sugeridas, já sabendo antecipadamente que está abdicando de determinados direitos, em prol dos benefícios proporcionados pela norma legal.

Por fim, a edição deste diploma legal retrata a preocupação do Legislador em aliviar o sistema judiciário de causas de menor seriedade para a sociedade, que tanto acanham e sobrecarregam as instâncias formais. Versa-se, na verdade, de um padrão inovador, voltado para uma justiça criminal mais rápida, eficaz e, o que é mais importante, atenta para um

11 Nas palavras de Luiz Flávio Gomes, “estamos muito mais próximos, portanto, do nolo contendere, (não assumo culpa, mas tampouco quero discutir; não quero contender) do que do plea bargaining, que permite amplo acordo entre acusador e acusado sobre os fatos, a qualificação jurídica e a pena)”. Criminologia. p.437.

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Direito Penal Mínimo, cuja atuação deve se restringir tão somente à punição de delitos considerados de extrema gravidade para o meio social.

6 CONCLUSÃO

A pena de prisão, que tecnicamente teria por fim a reeducação e ressocialização do agente delituoso, desfigura a personalidade dos que por ali passam, obrigando-os a sobreviver em uma atmosfera hostil e violenta, além de insalubre e superpovoado, configurando a máxima da faculdade do crime como sistema prisional.

As marcas que ficam como tatuagem nos ex-reclusos, etiqueta-os para sempre como criminosos, não permitindo a sua reintegração no convívio social, forçando-os, por necessidade veemente de sobrevivência, a aceitar o título que lhes foi dado e a assumirem uma postura de verdadeiros delinqüentes perante a sociedade, ou seja, tornando-os reincidentes.

O que traz esperança para o real cumprimento da função social da pena e a conseqüente diminuição da criminalidade, atualmente, são as tendências de sentido inverso, em busca de uma intervenção mínima do Direito Penal, que não consiste, de maneira alguma, na abolição da pena, haja vista a imprescindibilidade desta como instrumento de controle social.

Fundamenta-se aqui, no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, consubstanciado nos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, atualmente elencados no rol do artigo 5º da Constituição Federal, que garante aos cidadãos os direitos à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.

Sendo assim, a interferência punitiva do Estado deve ser ínfima e indubitavelmente imprescindível para a prevalência da ordem social, uma vez que abrange espontaneamente o direito às liberdades individuais, densamente protegidos pela Carta Magna. O desempenho estatal, conseqüentemente, depara seus limites no próprio texto constitucional, sendo considerado legítimo apenas quando os demais meios de controle social não surtirem os efeitos desejados. Decorre deste raciocínio o caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, considerado a última instância do sistema de defesa da sociedade.

Como baluarte do respeito à dignidade da pessoa humana, a aplicação das penas de morte, prisão perpétua, trabalhos forçados, cruéis ou desumanas são inadmissíveis e expressamente banidas do ordenamento jurídico pátrio. Justificando-se a aplicação da pena,

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especialmente a restritiva de liberdade, tão somente para punir infrações que causem dano real e efetivo à sociedade, devendo a sanção ser competente à gravidade do fato cometido e à responsabilidade do infrator.

Entretanto, para a máxima eficiência do Direito Penal Mínimo, é cogente que aconteça inicialmente uma extensa melhora no ordenamento jurídico penal, inclusive no tocante às leis especiais, no sentido de descriminalizar as condutas que não mais interessam ao Direito Penal, não se esquecendo, por sua vez, do emprego de medidas despenalizadoras, a fim de abrandar a lesiva incidência da pena restritiva de liberdade, adotando-se, sempre que possível, os substitutivos penais.

Finalmente e desta forma, a função social da pena não se torna veemente utópica, desde que haja a coerência entre delito e pena, sendo esta cumprida respeitando ao máximo à dignidade humana do recluso, que terá a assistência necessária ao seu retorno à convivência em sociedade. Não se pode olvidar que é extremamente necessária a participação da coletividade o êxito do “tratamento” ressocializador, tanto do recluso quanto do egresso.

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