Qual o Tipo Penal aplicado em face de quem discrimina, divulga, ofende e constrange o portador do vírus HIV?

Em tese configura Injúria a discriminação efetuada contra portador do vírus HIV, consistente em divulgar sua condição de soropositivo para constrangê-lo perante terceiros, ofendendo sua dignidade. Todavia, também em tese, configura difamação, porque existe, neste caso, uma dupla lesividade, eis que não é apenas uma lesão da honra subjetiva ou dignidade pessoal (art. 140 do Código Penal - CP - injúria), mas também da honra objetiva ou reputação (art. 139 do Código Penal - CP - difamação).

A difamação exige a comunicação a terceiro e supõe a atribuição de fatos, enquanto a injúria depende de “meras qualidades”.

A afinidade entre difamação e injúria está em que, de regra, não ficam subordinadas à falsidade da alegação desonrosa, como acontece com a calúnia (art. 138 do CP). Ou seja, a informação é verdadeira (João é portador do vírus HIV), mas a comunicação feita a terceiros sobre esse fato causa ofensa à reputação (difamação) e ofende a dignidade e decoro (injúria).

Acontece que uma Lei específica veio à tona neste ano corrente para especificar e aumentar a pena em desfavor daqueles que discriminam portadores do vírus da imunodeficiência humana (HIV) e doentes de aids, além de sujeitar os difamadores e injuriadores a pena de reclusão e não de detenção, como é previsto nos arts. 139 e 140, do CP. Isto é, a pena aplicada nos casos de difamação (detenção, de três meses a um ano, e multa) e injúria (detenção, de um a seis meses, ou multa) em face daquele que discrimina, divulga e constrange o soro positivo, não é mais a do CP, mas sim, agora, de uma Lei específica, bem como não é mais sujeita a Ação Privada, mas sim a Ação Penal Pública Incondicionada, sendo o titular o Ministério Público e não a vítima. Trata-se da Lei nº 12.984, de 2 junho de 2014, onde o art. 1º, inc. V, assim reza:

Art. 1^o Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente:

(...)

V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade;

(...).

Essa inovação legislativa atual é de suma importância, porque os portadores do vírus HIV têm Direito de que essa condição não seja revelada quando são submetidos a exames e outros procedimentos. Portanto, além de qualquer pessoa poder ser o sujeito ativo do crime em questão, também poderão ser os médicos, enfermeiras, funcionários de laboratórios, ou outras pessoas que trabalhem com exames laboratoriais, uma vez que também cometem tais crimes se imbuídos com os especiais fins de agir constante do inc. V citado acima.

O avanço legislativo é decorrente do Princípio Fundamental da República Federativa do Brasil da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inc. III), pois viabiliza a igualdade substancial entre os cidadãos.

Esse Princípio, oriundo de uma norma hipotética fundamental, erradia mandamentos para a obrigatoriedade de que, em um Estado Democrático e Social de Direito, haja o devido respeito aos Direitos e Garantias Fundamentais, conforme preconiza o art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e os Direitos Sociais, conforme dispõe o art. 6º da mencionada Constituição. 

Todavia, importante frisar, que admite-se a Suspensão Condicional do Processo, nos termos do disposto do art. 89 da lei 9.099/95, dado que a pena mínima cominada não é superior a um ano. Com isso, infelizmente, a nova Lei não fará tanta diferença como já era antes, porque o “ar de impunidade” ainda prevalecerá...