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A tensão neoconstitucional entre a liberdade provisória e o delito de tráfico de drogas.


Autoria:

Marcus Vinicius Mascarenhas Brandão


Marcus Vinícius Mascarenhas Brandão, advogado especialista em Direito Eleitoral e Pós-graduando em Ciências Criminais pela UFBA

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Resumo:

A tensão neoconstitucional entre a liberdade provisória e o delito de tráfico de drogas. Marcus Vinícius Mascarenhas Brandão

Texto enviado ao JurisWay em 24/05/2010.



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A tensão neoconstitucional entre a liberdade provisória e o delito de tráfico de drogas.

 

Marcus Vinícius Mascarenhas Brandão[1]

 

 

 

RESUMO

 

 

 

 

 

 

            O presente estudo foi elaborado dentro da órbita processual penal neoconstitucional. Partindo de uma dicotomia jurisprudencial acerca da liberdade provisória no delito de tráfico de drogas, objetiva-se demonstrar a melhor interpretação sobre o tema. Cotejando posições divergentes na Suprema Corte brasileira, pretende-se aclarar que o ordenamento pátrio não acolhe a vedação apriorística da liberdade provisória na Lei de Drogas. Angariando, ainda, fundamentos na moderna tendência de valorização dos direitos humanos, visa-se revelar que a interdição automática do direito de liberdade do acusado surpreende os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. Acrescente-se que o status libertatis deve ser a regra, não podendo ser tratado como exceção apenas pela natureza da infração. Com esse trabalho, valendo-se da pesquisa bibliográfica e de um raciocínio crítico, almeja-se grifar que a proibição da liberdade provisória do acusado nos delitos de tráfico de entorpecentes não deve refletir uma afronta aos princípios e valores constitucionais. Atualmente, os aplicadores do direito devem buscar uma interpretação das normas mais preocupada com as peculiaridades da casuística e com a valorização do ser humano, possibilitando, assim, a afirmação de uma nova tendência, que é o Estado de Direito Constitucional e Transnacional.

 

 

Palavras-chave: Liberdade provisória. Tráfico de drogas. Proibição apriorística. Estado de Direito Constitucional e Transnacional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT

 

 

 

 

 

This study was prepared within the orbit of criminal procedure neoconstitutionalism. From a jurisprudential dichotomy about the bail in the crime of drug trafficking, the objective is to demonstrate the best interpretation on the subject. Comparing different positions in the Brazilian Supreme Court is intended to clarify that the development of country does not receive the seal of a priori bail on drug laws. Leveraging also grounds the modern trend of enhancement of human rights, aims to prove that the prohibition of public right of freedom of the accused surprised the constitutional principles of presumption of innocence and due process. Add to that the status libertatis should be the rule can not be treated as an exception only by the nature of the infraction. With this work, drawing on literature and critical thinking, the goal is to accentuate that the ban on bail of the accused in the crimes of drug trafficking should not reflect an affront to the principles and constitutional values. Currently, the law enforcers should seek an interpretation of the rules more concerned with the peculiarities of the case and the recovery of human beings, thus enabling the assertion of a new trend, which is the rule of Constitutional Law and Transnational.

 

 

 

Keywords: Freedom provisional. Drug trafficking. Prohibition priori. State Constitutional Law and Transnational.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

Essa obra foi desenvolvida no âmbito da perspectiva ideológica do neoconstitucionalismo. Aqui se pretende afirmar que os institutos jurídicos não podem nem devem ser interpretados isoladamente. É dizer, a exegese da regra jurídica não é idônea se desconsiderar os valores e fundamentos destacados na Constituição. Por isso, a moderna leitura da ciência do direito, em especial da norma penal, reclama uma interpretação antropológica, ou seja, deve priorizar e respeitar o ser humano, e não se constituir numa verdadeira ameaça a esse.

 

            Nesse ambiente surge um dos mais tormentosos dilemas que o mundo pós-positivista vem tentando dirimir: A conflituosidade entre o status libertatis e a sua restrição provisória pelo ente estatal, durante o curso do processo penal. Este é um dos temas mais recorridos que o Judiciário vem enfrentando. Diariamente, inúmeros incidentes são levados a julgamento tendo como conteúdo esse embate inicial entre a liberdade do acusado e a cautelaridade da prisão.

 

            Deveras, aqui, a linha por onde atravessa o intérprete é tênue. A sua habilidade nessa seara deve ser precisa. O magistrado está obrigado a se voltar para os aspectos singulares do caso concreto, não devendo se valer do juízo da aparência, meramente conjectural, sob pena de ser iníquo. Pois, em se tratando do valor liberdade, um dos mais caros que exige proteção estatal, nesse setor não pode haver incursões desmedidas que revelem o arbítrio do Estado. Muito pelo contrário, este deve ser o seu guardião quotidiano.

 

            Nesse estudo, objetiva-se cotejar as orientações tomadas pela Suprema Corte brasileira no que tange ao instituto da liberdade provisória no âmbito do crime de tráfico de drogas.

 

            Almeja-se cingir a discussão a esse campo, pois, o Supremo Tribunal Federal, nos últimos dias, tem enfrentado a questão de forma efusiva. As posições divergentes aguçam o debate. Diante do conservadorismo de alguns posicionamentos, ainda robusto, uma diretriz mais constitucionalizada ganha seu espaço. Isto quer dizer que algumas decisões já começam a demonstrar que a leitura do direito não significa reproduzir friamente o dispositivo legal, na mais típica interpretação positivista.

 

            A Corte Suprema, de forma muito tímida ainda, tenta adequar essa tensão ao novo ambiente por que atravessa a ciência jurídica, especialmente o direito criminal. Nesse passo, a exegese penal deve se utilizar do manto constitucional e irradiar suas conclusões para atingir concepções rígidas, arraigadas na interpretação de alguns institutos penais, e adaptá-los à nova etapa da vida hermenêutica. È o campo fértil do Estado de Direito Constitucional, que, para alguns é também Transnacional, diante da valorização dos direitos humanos.

 

            Desta forma, valendo-se da pesquisa bibliográfica e enfatizando aspectos doutrinários, jurisprudenciais, hermenêuticos e filosóficos, visa-se demonstrar a melhor alternativa exegética para salvaguardar o status libertatis frente ao poderio estatal, sem, contudo, se enveredar pelo desprestígio à norma jurídica. 

 

1.UMA EVOLUÇÃO PARA O ESTADO DE DIREITO CONSTITUCIONAL

 

 

            É consabido que o Estado de Direito, notadamente no período pós 2ª Grande Guerra, apresenta evoluções marcantes. A sua posição puramente abstencionista do Estado Liberal cede espaço para um ente preocupado com o bem estar do ser humano, é o Welfare state.

 

            Hodiernamente, já se começa a falar em um Estado de Direito Constitucional, onde toda a vida do cidadão é regida por um conjunto de regras e princípios erigidos em um Texto Supremo.

 

            Nas precisas argumentações de BANDEIRA DE MELLO[2], a Constituição não é um mero feixe de leis, igual a qualquer outro corpo de normas. A Constituição, sabidamente, é um corpo de normas qualificado pela posição altaneira, suprema, que ocupa no conjunto normativo. É a Lei das Leis. É a Lei Máxima, à qual todas as demais se subordinam e na qual todas se fundam. É a lei de mais alta hierarquia. É a lei fundante. É a fonte de todo o Direito. É a matriz última da validade de qualquer ato jurídico.

 

            Surge consequentemente o fenômeno do neoconstitucionalismo. Aqui ganha realce a constitucionalização do direito. Isto é, todos os ramos jurídicos passam a ter uma interferência incisiva da normatização constitucional. Nesse passo, a interpretação e aplicação das normas obedecem à força da Carta Maior. O Estado elevou um núcleo de direitos fundamentais para o corpo da Constituição, que é responsável pela orientação de todo o sistema normativo inferior.

 

            FELDENS[3] constata que em razão do locus constitucional que ocupam, os direitos fundamentais se notabilizam pela resistência que oferecem ao legislador, o que garante a seus titulares, notadamente naquilo que constitua seu conteúdo essencial, uma zona de atuação imune a intervenções dos poderes públicos.

 

            No dizer de BULOS[4], nas Constituições contemporâneas, os direitos fundamentais refletem as aquiescências, as angústias e os brados por uma sociedade melhor, justa e igualitária, ao mesmo tempo que consagram instrumentos de proteção das liberdades públicas, que se somam aos mecanismos de defesa da própria Lex mater.

 

            Nessa dinâmica evolutiva, com o surgimento do neoliberalismo e da globalização das relações sociais, o direito não poderia ficar alheio a tudo isso. Alguns doutrinadores já avançam seus estudos sobre um Estado de Direito Constitucional e Transnacional[5]. Assim, os ordenamentos jurídicos deixam seus ambientes herméticos e ultrapassam as fronteiras nacionais, devendo obediência aos Tratados Internacionais. Chegou-se a um patamar onde a proteção do ser humano contra o arbítrio do Estado tornou-se uma preocupação mundial.

 

            Logicamente, o direito penal, com toda a sua carga sancionatória, não poderia se afastar dessas discussões contemporâneas. Afinal, a ciência criminal só tem razão de existir quando direcionada para conter os conflitos sociais extremos e faz isto dentro dos estreitos limites constitucionais. Desta forma, não se legitimaria a atuação estatal pautada numa conduta que desbordasse do tolerável e agredisse o homem enquanto ser.

 

            DE PINHO[6], no mesmo diapasão, anota que o Direito Penal, como sabido, é o ramo mais aflitivo do controle social juridicamente institucionalizado, por tangenciar a liberdade humana e, em razão disso, somente se justifica dentro dos mais criteriosos padrões de racionalidade. Não fosse assim e pudesse o poder público, a toda hora, acionar o sistema penal, a liberdade do ser humano (como aspecto de sua dignidade) seria banalmente ameaçada, comprometendo todo o arcabouço valorativo que o constituinte originário quis preservar.

 

            Aclara-se que o chamamento do direito criminal para solução de um litígio deve ser uma exceção. Exatamente por ser o ramo do Direito mais áspero no que concerne às suas consequências jurídicas, a sua aplicação necessita, obrigatoriamente, ser fiscalizada e sufragada pelos princípios e regras da Constituição.

 

            Não raro, em última análise, os conflitos que envolvem a ciência penal gravitam em torno do ius puniendi estatal e o direito fundamental de liberdade do cidadão.

 

            Nesse contexto, induvidosamente, um grande dilema se instaura na seara penal, que é o choque entre o direito de segregar provisoriamente o infrator e o valor liberdade do acusado. Este enfrentamento aparece no regramento da ciência criminal sob diversas facetas. Aqui, nesse estudo, procurar-se-á dar ênfase a uma questão que está sendo discutida fervorosamente na Corte Suprema do Brasil, que é a liberdade provisória e sua consequente proibição nos delitos de tráfico de drogas.

 

            Não se pode negar que o desenvolvimento econômico-social traz consigo a avalanche e a “especialização” das condutas criminosas. E, no estágio atual da humanidade, o tráfico de entorpecentes ganhou espaço e alcançou proporções absurdas. A cada dia, mais indivíduos são recrutados para engrossar as fileiras da criminalidade, à disposição das drogas. Destarte, inapelavelmente, esse delito é o de maior destaque do final do século XX e início do XXI.

 

            Por tudo isso, o ordenamento jurídico pátrio tenta se aparelhar com institutos que buscam coibir esse avanço desinibido das drogas. Porém, esses instrumentos normativos devem ser manejados e só se justificam se observarem as diretrizes concretizadas pelo Estado Constitucional de Direito e não destoem da valorização humanista.

2. ASPECTOS LEGAIS E DOUTRINÁRIOS

 

 

            Não se pode esquecer que a lei 8.072/90 equiparou o tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos. Pretendeu-se que o delito de drogas fosse tratado com rigor, sendo incluído dentre os crimes que ganharam maior repulsa do legislador. Isto é, as condutas delituosas que ameaçam e atingem a coletividade de forma mais dura ganham tratamento especial e particularizado do Estado sancionador.

            Lembre-se de que nesse texto legal, mais especificamente no seu art. 2º, II, existia uma vedação incondicionada à liberdade provisória. Disso resultava que a hediondez da infração somada a essa proibição apriorística do dispositivo conduzia, não raro, o acusado a uma segregação cautelar durante todo o transcurso processual. Era a manifestação do poder estatal sem querer dialogar com o infrator e sem querer analisar as peculiaridades do caso concreto.

 

            No ano de 2006, buscando um maior rigor para os delitos de entorpecentes, o Estado edita a Lei 11.343 (Nova Lei de Drogas). Esta normatização trouxe um aumento das penas e, o que interessa mais de perto nesse estudo, proibiu no seu art. 44[7] o instituto da liberdade provisória.

 

            Visualiza-se, desse modo, que o ente estatal pretende inibir o avanço da criminalidade com o enrijecimento das sanções. Com isto, tenta o Estado conter o tráfico de drogas com o recurso do encarceramento por longo período, numa demonstração clara de fazer valer sua potestade. Aqui se prioriza a segregação cautelar desde a fase do inquérito até a ulterior decisão definitiva no âmbito da instrução processual penal.

 

            É notório que muitas vezes essa prisão é concretizada de forma automática. É dizer, pouco importa para o magistrado as peculiaridades e as circunstâncias em que se deu o ilícito. Nessa seara vale mais a repressão do Estado contra a criminalidade instalada do que efetivamente a necessidade da prisão, culminando no desrespeito do devido processo constitucional. Observe-se que os direitos e as garantias do acusado, firmados pelo próprio ente estatal, são relativizados e, não raro, desconsiderados.

 

            Tudo isso fez com que a doutrina moderna, numa visão mais próxima dos ditames da Constituição, se insurgisse contra essa realidade coercitiva extremada. 

 

            Nesse ponto, comentando a referida lei, mais especificamente o dito art. 44, GOMES[8] declarou que a proibição da liberdade provisória para o crime de tráfico não era novidade, sendo esse o espírito que norteava a jurisprudência majoritária na vigência da antiga Lei 6.368/76. Contudo, continua ele, surgiu corrente, cada vez mais crescente, combatendo a vedação “cega” do benefício processual (de duvidosa constitucionalidade). Ensinam que o juiz, aquilatando o caso concreto (gravidade do fato e personalidade do agente) pode, fundamentadamente, conceder a liberdade provisória.

 

            É lição trivial no campo penal que o acusado só pode ser levado ao cárcere ou lá mantido como medida excepcional. Isto, mormente quando está em curso uma instrução criminal, onde, nesta fase, militam a favor do réu alguns princípios garantidores do seu status libertatis (como, por exemplo, o princípio da presunção de inocência e o princípio do devido processo legal).

 

            Frise-se que, de inopino, o Estado não pode retirar as garantias que positivou e legitimamente ofertou aos acusados. Este plexo de direitos serve também para inibir a sua vontade desmesurada de punir.

 

            O professor NUCCI[9], nessa linha, elucida que a Constituição Federal ditou que a prisão, no Brasil, é a exceção e a liberdade, enquanto o processo não atinge o seu ápice, com a condenação com trânsito em julgado, a regra.

 

            Registre-se que a fase da persecução penal não deve ser encarada como um estágio similar à etapa pós-sentença transitada em julgado. É dizer, enquanto o Estado sancionador não formulou seu convencimento direcionado a uma condenação, o acusado não pode ser tratado como culpado definitivamente.

 

            FERRAJOLI[10], nesse ponto, aclara que o imputado deve comparecer livre perante seus juízes, não só porque lhe seja assegurada a dignidade de cidadão presumido inocente, mas também – e diria acima de tudo – por necessidade processual: para que ele esteja em pé de igualdade com a acusação. E conclui dizendo que, eliminando o medo e reabilitando as funções cognitivas em relação às funções potestativas da jurisdição, a supressão do cárcere sem processo valeria, em suma, mais que qualquer outra reforma, para resolver a crise de legitimação do Poder Judiciário e devolver aos juízes o papel, hoje descuidado, de garantidores dos direitos fundamentais dos cidadãos.

 

            Desta forma, o uso do poder punitivo de forma antecipada é medida que relembra o Estado de Polícia, onde as garantias e os direitos dos cidadãos eram postos debaixo da bota do rei, que os tocavam com a ponta de sua espada.

 

            O atual Estado de Direito não pode sufragar esse raciocínio. O que se tem em tempos modernos é que o ente estatal dotou o indivíduo de direitos e que estes servem de limitação ao poder sancionador do próprio Estado.

 

            Então, nesse patamar da humanidade, não pode o ente político impor sua vontade sem abrir espaço para o diálogo e para o estudo do caso concreto. Quando veda de forma automática a liberdade provisória, como se propõe o citado art. 44 da Lei de Drogas, demonstra o Estado o uso unilateral e desmedido da força. O legislador pretendeu buscar a eficácia de combate ao crime de entorpecentes na interdição “ex lege” do direito à liberdade.

 

            Ressalte-se que a ciência criminal hodierna não comporta tal despautério. A interpretação dos dispositivos penais não pode ser hermética nem desconhecer a realidade fática. Muito pelo contrário, a nova exegese jurídica direciona-se para uma releitura principiológica dos institutos, onde a força normativa da Constituição serve de freio para conter os exageros legislativos e judiciais.

 

            PETER HÄBERLE citado por TAVARES[11], em sua obra Hermenêutica Constitucional: A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição, já consagrava que a teoria da interpretação constitucional não poderia desconsiderar o auxílio exegético das forças sociais e privadas. Para Härbele, o povo e a pluralidade que dele emerge não podem ficar de fora da interpretação e evolução constitucional. Só assim estarão presentes na materialização do Direito. E, por fim, legitimando todo o ordenamento jurídico.

 

            Desta feita observa-se que a Constituição é um documento de criação essencialmente popular. E por isso tem força legítima. Lá estão consagrados todos os comandos de proteção do povo – regras e princípios. Logo, toda produção jurídica que com ela conflite será repulsada pela sua força.

 

            Precisa aqui é a lição da professora MINAHIM[12], quando destaca que o Direito Penal nos Estados democráticos de Direito impõe que toda ação voltada para a defesa social seja analisada à luz das garantias expressas nos textos constitucionais. E conclui que submetem-se tais normas, desde a sua elaboração até o momento da aplicação, aos direitos fundamentais que procuram efetivar os valores da dignidade, liberdade, justiça e igualdade da pessoa humana.

 

            Ainda na linha do debate dos aspectos legais e doutrinários, no ano de 2007 surge a Lei 11.464. Esta norma, dentre outras coisas, alterou o art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos. É dizer, onde anteriormente estava vedada a liberdade provisória, tal proibição foi suprimida do seu inciso II. Isto significa que a partir da novel lei 11.464/2007, não se poderia mais sustentar, de maneira razoável, que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes comportava a vedação da liberdade provisória de forma apriorística.

 

            Desta maneira, partindo do princípio de que lei posterior revoga/derroga anterior, tecnicamente, para a maioria da doutrina, o art. 44 da Lei de Drogas foi derrogado pela disciplina normativa da Lei 11.464/2007, retirando daquele dispositivo a interdição do direito à liberdade provisória.

 

            Entendimento semelhante compartilha GOMES[13], quando apregoa que a lei 11.464/2007 fez desaparecer do tão citado art. 44 a proibição da liberdade provisória aos crimes ali tipificados.

 

            Em outro estudo, CUNHA[14] adverte que houve uma sucessão no tempo de leis processuais materiais, fenômeno regido pelo princípio da posterioridade, isto é, a lei posterior revoga a lei anterior (essa revogação, como se sabe, pode ser expressa ou tácita; no caso, a lei 11.464/2007, que é geral, derrogou expressamente parte do art. 44 da lei 11.343/2006, que é especial).

 

            Seguem os mesmos autores dizendo que desapareceu do citado art. 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou explicitamente a antiga.

 

            O legislador, dessa forma, optou em proibir apenas a fiança, anistia, graça e indulto para os crimes hediondos e a ele equiparados. Deixou de fora da vedação in abstrato da liberdade provisória, como antes se verificava.

            Nesse sentido também é o magistério de MOREIRA[15]:

 

            Atente-se, porém, que o art. 2º, da Lei dos Crimes Hediondos foi alterado pela Lei 11.464/2007. Pela nova redação, não mais se proíbe a liberdade provisória nos crimes hediondos e assemelhados (incluindo o tráfico de drogas), pois o inciso II do art. 2º refere-se apenas à inafiançabilidade.

 

            [...]

 

            É óbvio que tais modificações atingiram, não somente os crimes hediondos, mas os assemelhados, inclusive o tráfico ilícito de drogas; a alteração legislativa, portanto, revogou o disposto no art. 44, caput da lei 11.343/2006.

 

            Não diverge a lição de MARCÃO[16], que confirma ser indiscutível o cabimento, em tese, de liberdade provisória, sem fiança, em se tratando de crime de tráfico de drogas e delitos equiparados, previstos na Nova Lei de Tóxicos. Segundo ele, a opção legislativa neste sentido restou clara.

 

 

3. ASPECTOS JURISPRUDENCIAIS E HERMENÊUTICOS

 

 

            Posto isso, em que pese a boa doutrina estar em harmonia com essa exegese razoável, a situação encontra alvoroço na Corte Suprema brasileira. Aqui, diferentemente de lá, paira uma tensão pretoriana, no sentido de se querer limitar, incessantemente, o status libertaris do acusado no crime de tráfico de drogas.

 

É histórico lembrar, de início, que no ano de 2006, precisamente em 23 de fevereiro, o STF avançou na interpretação e aplicação da ciência penal à luz da Constituição. Isto porque, no julgamento do HC 82.959, aquela Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, em homenagem aos princípios da individualização e humanização da pena. A partir dessa decisão, os condenados por crimes hediondos e equiparados não se submeteriam ao cumprimento da pena em regime integralmente fechado.

 

            Após isso, em agosto de 2006, com a introdução da nova lei de drogas no ordenamento pátrio, eis que é mantida a vedação apriorística da liberdade provisória. Isto porque a Lei dos Crimes Hediondos já trazia esta previsão, que posteriormente foi revogada. Aqui o legislador cedeu espaço para que juízes de linhagem positivista se restringissem a fazer a subsunção do fato à norma e aplicar irrefletidamente a aventada proibição.

 

            Aclara-se que a atmosfera progressista, vislumbrada no julgamento do HC 82.959-SP, sofreu uma tempestade retrógrada com manutenção da vedação incondicionada da liberdade provisória no delito de tráfico de drogas. Neste ponto, seguida à risca pela jurisprudência.

 

            Exemplificativamente, tal realidade avulta do HC 97.883-MG[17]. Aqui, a Ministra Cármen Lúcia declarou que a proibição da liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (art. 5º, XLIII, CF).

 

            Além disso, continua a Ministra, o art. 2º, II, da Lei 8.072/90 atendeu ao comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis.

 

            Em arremate, no julgamento desse Habeas Corpus, o STF aclarou que a Lei 11.464/2007 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso.

 

            Nesse particular, a decisão do STF, data vênia, é incognoscível.

 

            Inicialmente, cabe destacar que, se a Lei 11.464/2007 deu nova redação ao art. 2º da Lei dos crimes hediondos e a ela equiparados, e sendo o tráfico de drogas uma espécie desse gênero, é ilógico concluir que a nova lei 11.464/2007 não alcançou o delito de entorpecentes. É uma construção que não se sustenta.

 

            E mais, dizer que a Constituição proibiu a liberdade provisória a esses crimes de forma incondicionada, é querer forçar uma interpretação de onde de lá não se pode retirar.

 

            Até se aceita que a Carta Magna vedou a liberdade provisória com fiança para os delitos hediondos e a eles equiparados. Todavia, nada se reporta à liberdade sem fiança.

 

            Oportuna aqui é a decisão do Ministro Ari Pargendler, do STJ, em sede de HC 111.643-RS[18] assim ementada: "PENAL – TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES –EXCESSO DE PRAZO SUPERADO COM A SENTENÇA - NEGATIVA DE LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA QUE NÃO SE ESTENDE ÀS DEMAIS FORMAS DE LIBERDADE PROVISÓRIA – LEI 11.464/07 QUE SÓ PROÍBE A FIANÇA, REVOGANDO IMPLICITAMENTE A PROIBIÇÃO CONTIDA NA LEI 11.343/06, DADA SUA APLICAÇÃO GERAL EM RELAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS PREVISTOS EM QUALQUER LEI. ORDEM CONCEDIDA PARA QUE O PACIENTE RESPONDA SOLTO AO PROCESSO E A EVENTUAIS RECURSOS, SALVO PRISÃO POR MOTIVO DIVERSO, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA”. (grifo nosso)

 

            Nesse ponto, diante dessas orientações, resulta claro que a Suprema Corte se esqueceu de entendimento comezinho de direito, segundo o qual, na seara dos direitos fundamentais, a interpretação das proibições deve ser restritiva.

 

            Sufragando tal raciocínio, encontra-se a lição de GOMES[19], quando ensina que a interpretação que se deve fazer do art. 44 da Lei de Drogas é no sentido de que nos crimes de tráfico de drogas não cabe liberdade provisória com fiança (são inafiançáveis, conforme art. 5º, XLIII), porém, é perfeitamente possível a liberdade provisória sem fiança, vez que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI,CF).

 

            Demais disso, atestar que a lei de Drogas não sofreu interferência da lei 11.464/07, tentando resolver a problemática se valendo do princípio da especialidade, é buscar uma solução inconsistente e reveladora do arbítrio do Estado. Aqui o ente político quer retirar um direito do indivíduo fazendo uma construção intelectiva estranha aos institutos penais e processuais.

 

            Deve-se registrar que a relação entre as leis 11.343 e 11.464 se resolve invocando o princípio da posterioridade. E não, pelo princípio da especialidade.

 

            Restou nítido que a expressão liberdade provisória foi banida da proibição apriorística do art. 2º, II, da Lei dos crimes hediondos. Assim, o art. 44 da Lei 11.343/06 foi derrogado, permitindo-se, a partir daí, o citado benefício.

 

            Não se imagina, como querem alguns Ministros do STF, que o conflito entre essas leis seja resolvido pelo princípio da especialidade. Está claro que não existem duas leis aptas para serem aplicadas a um mesmo caso concreto. O que houve foi uma simples derrogação legal.

 

            Muito bem explica GOMES[20] dizendo que o princípio regente nessa hipótese é o da posterioridade (lei posterior revoga anterior), e não o da especialidade, que pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis, aparentemente aplicáveis ao caso concreto. Segundo ele, o caso se resolve pelo instituto da sucessão de leis, isto é, o conflito de leis no tempo.

 

            Outra não é a conclusão de MOREIRA[21] que, além de afirmar a possibilidade de liberdade provisória em delito de drogas, mormente a partir da lei 11.464/07, conclui, acertadamente, que tal benefício deve atingir as práticas criminosas ocorridas antes da vigência do novel dispositivo. Portanto, tem efeitos retroativos.

 

            Defende o jurista baiano que o art. 2º, II e os parágrafos 1º e 2º da normatização dos crimes hediondos têm nítido e indissociável caráter penal, apesar de normas processuais. Por tal razão, são normas processuais penais materiais (mistas ou híbridas). Disto resulta que tratam de matéria processual (liberdade provisória, regime de cumprimento de pena, execução penal), mas também dizem respeito a direitos fundamentais dos acusados e dos condenados, previstos constitucionalmente.

 

            Diante de toda essa construção, visualiza-se que a posição de alguns Ministros do STF conflita com a autorizada doutrina.

 

            Porém, a situação não está pacificada dentro da própria Corte Suprema. Em boa hora o Ministro Celso de Mello vem se insurgindo contra os abusos interpretativos que servem de base para decisões judiciais.

 

            No HC 96.715-MC/SP[22] o referido Ministro deixou assentado que essa vedação apriorística da concessão da liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006, tem sido repelida pela autorizada doutrina, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.

 

            Diante dessa oscilação jurisprudencial envolvendo a temática da liberdade provisória nos delitos de tráfico de drogas, o Ministro Marco Aurélio admitiu recentemente a configuração de repercussão geral no Recurso Extraordinário Nº 601.384[23] do Rio Grande do Sul. Agora a decisão está afeta ao Plenário do Supremo Tribunal Federal.

 

            Não se pode conceber que essa interdição do direito à liberdade provisória siga cegamente o preceito in abstrato do art. 44 da mencionada lei. Inadmite-se que uma decisão seja justa sem ter se aproximado das especificidades do caso concreto. O julgador não deve se escorar no comando frio da lei, fazendo uma interpretação rasa do dispositivo em comento. Pois, se assim agir, corre o risco de ferir o status libertatis do acusado, valor tão caro na órbita jurídica contemporânea.

 

            Na verdade, o aplicador do direito deve se apartar do modelo do legalismo extremado, onde os juízes eram meros reprodutores da vontade do legislador.

 

            Cabe aqui conclamar os ensinamentos de GOMES[24] ao estatuir que um dos pressupostos fundamentais do positivismo, que ainda vigora em muitas terras, consiste em confiar na racionalidade do legislador, cujas leis seriam sempre justas. Em virtude deste dogma todos cumprem sem questionamentos, com uma fé cega e irracional no legislador, que pode orientar a lei do modo como desejar.

 

            Desta forma, não se pode querer tachar de justa uma decisão que pretende reduzir seu fundamento nos estreitos limites do preceito legal. E isto é o que estão fazendo alguns operadores do Direito, ou seja, balizam seus posicionamentos formalmente na lei.

 

            Esquece-se que, depois do final da 2ª Grande Guerra o direito passou a ser construído e aplicado a partir do dogma constitucional. Nenhuma lei seria válida se contrariasse a Constituição. 

 

            Segundo GOMES,[25] no modelo do chamado Estado Constitucional e Transnacional de Direito, o juiz não pode ser concebido (somente) como boca da lei, nem tampouco (exclusivamente) como boca do Direito, e, sim, como boca dos direitos e garantias fundamentais (do indivíduo) positivados na lei, na Constituição e no Direito internacional dos direitos humanos.

 

            Para ele, isso significa que o juiz, quando vai dirimir qualquer conflito, deve desde logo e em primeiro lugar questionar a compatibilidade do texto legal com a Constituição e com o Direito internacional citado. O juiz já não deve se apegar só à vigência da lei, antes de tudo necessita verificar se ela é válida.

 

            BARROSO[26] ensina que no Direito Contemporâneo, a Constituição passou a ser compreendida como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos supra-positivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. Segundo ele, modernamente prevalece a concepção de que o sistema jurídico ideal se consubstancia em uma distribuição equilibrada de regras e princípios, nos quais as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica – previsibilidade e objetividade das condutas – e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça do caso concreto.

 

            Observe-se que aqui se quer destacar que essa tensão entre o direito de liberdade provisória e o crime de tráfico de drogas, está sendo resolvido, em sua maioria, de forma positivista e não neoconstitucionalista. Isto porque, os magistrados se restringem a invocar a vedação do art. 44 da Lei de Drogas e secundam valores outros tão caros aos seres humanos, como a presunção de inocência e o direito a um julgamento justo.

 

            O direito não mais se resume à lei. O ordenamento jurídico do século XXI sinaliza para a proteção e valorização do homem. Até porque, a razão de existir do direito é a defesa do próprio ser humano.

 

            Nessa linha vem o magistério de MINAHIM[27], ao declarar que o fato de que a pessoa humana seja tomada como eixo do sistema, e que o Direito se mostre aberto para os novos fatos, deve significar que o respeito ao ser humano se dará além das crenças e das moralidades, sem o que todo discurso não passará de mera retórica. Ao homem pensado pelo Iluminismo como uma abstração descontextualizada, sucede a pessoa e suas múltiplas circunstâncias, que devem ser respeitadas em todas as instâncias normativas.

 

            Não por outro motivo que o STF, no RE 466.343-SP, reconheceu que os tratados sobre direitos humanos têm status supra-legal. É uma tendência mundial a valorização da dignidade humana.

 

            Nas lições de DA COSTA[28], a dignidade humana, no sentido de atributo da pessoa que se refere à sua singularidade, é o fundamento jurídico de inúmeras normas, além de conferir legitimidade ao Estado, por meio da limitação de seus poderes em face da pessoa, porque é, como leciona Miguel Reale, “o valor-fonte, ou seja, aquele do qual emergem todos os valores, os quais somente não perdem sua força imperativa e sua eficácia enquanto não se desligam da raiz de que promanam”.

 

            Na mesma linha TAIAR[29] sintetiza que tanto o princípio da dignidade humana quanto o imperativo da preservação dos direitos humanos tornam-se elementos de hermenêutica penal e critérios de habilitação do sistema punitivo, além de exercerem as funções de limites do ius puniendi e de finalidades prestacionais do Estado, efetivadas através da atividade punitiva.

 

            Não se justifica, também, querer dar um tratamento mais severo ao delito de tráfico de drogas pelo só fato da sua natureza hedionda. Isto é repelido pela Corte Maior (HC 96.715-MC/SP).

 

            O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do status libertatis daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.

 

            A orientação de parte dos Ministros da Corte Maior, em especial Celso de Mello, é no sentido de que a prisão só seja decretada ou mantida nos casos estritamente necessários, independentemente do rótulo do crime.

 

            Nesse ponto, o magistrado deve se imiscuir nas peculiaridades do caso, buscando uma verdadeira micro-justiça. Dessa forma, deve repulsar juízos de aparência e aspectos conjecturais. Numa sociedade complexa e pluralista não há mais espaço para decisões judiciais meramente descritivas do dispositivo legal. O juiz, no desempenho do seu mister, deve produzir como resultado do dever de julgar a essência valorativa do ordenamento jurídico.

 

            Nessa senda já dizia FERRAJOLI[30] que o juiz não julga o tipo de delito, que é uma questão legislativa, mas o delito concreto, singular e não repetível, e portanto deve entendê-lo em sua especificidade.

 

            Destaque-se, nesse sentido, o raciocínio de SOARES[31], em sua abordagem filosófica da interpretação constitucional, quando destaca que o paradigma interpretativo que exige o neoconstitucionalismo contrasta com aquele defendido pelo positivismo jurídico. Para ele, rejeitam-se, assim, as noções de distanciamento, neutralidade valorativa e função descritiva da ciência jurídica, para incorporar-se as ideias de compromisso, intervenção axiológica, prioridade prática e caráter político do conhecimento científico do Direito.

 

            Dessarte, no enfrentamento do conflito entre a necessidade ou não da restrição cautelar da liberdade do acusado, o magistrado não deve se resumir a reproduzir a regra positivada. Ao revés, deverá demonstrar fundamentadamente que a sua decisão respeitou os valores e normas insculpidos no texto constitucional.

 

            SARMENTO[32] aclara que no neoconstitucionalismo, a leitura clássica do princípio da separação dos poderes, que impunha limites rígidos à atuação do Poder Judiciário, cede espaço a outras visões mais favoráveis ao ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais. Continua ele destacando que no lugar de concepções estritamente majoritárias do princípio democrático, são endossadas teorias de democracia mais substantivas, que legitimam amplas restrições aos poderes do legislador em nome dos direitos fundamentais e da proteção das minorias, e possibilitam sua fiscalização por juízes não eleitos. E ao invés de uma teoria das fontes do Direito focada no código e na lei formal, enfatiza-se a centralidade da Constituição no ordenamento, a ubiquidade da sua influência na ordem jurídica, e o papel criativo da jurisprudência.

 

            É irrefutável que no mundo pós-positivista o controle efetuado pelo Poder Judiciário na produção legislativa avançou. As leis passam por um filtro constitucional, onde é aferida sua compatibilidade com os valores e mandamentos consagrados no Texto Fundamental. É um reflexo do ativismo judicial.

 

            Interessa anotar que esse conflito entre o direito de liberdade do acusado e prisão provisória ex lege já foi apreciado pela Corte Suprema brasileira. O caso específico foi do Estatuto do Desarmamento.

 

Diga-se, por oportuno, que essa proibição in abstrato da liberdade provisória foi declarada inconstitucional pelo STF. Isto ocorreu nos termos do art. 21 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Para Celso de Mello (HC 96.715-MC/SP), isto pode rechaçar a aplicação irrefletida do art. 44 da Lei de Drogas, pois este dispositivo tem conteúdo material virtualmente idêntico ao art. 21 do citado estatuto.

 

            Na ADI 3112-DF, onde foi examinada a questão, o Ministro Ricardo Lewandowski[33] aclarou que, embora a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, com elevado potencial de risco para a sociedade, o texto constitucional não autoriza a prisão ex lege, em face do princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF) e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI, da CF).

 

            Para ele, a prisão obrigatória, de resto, fere os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF), que abrigam um conjunto de direitos e faculdades, os quais podem ser exercidos em todas as instâncias jurisdicionais, até a sua exaustão.

 

            Observe-se que a orientação do Ministro é no sentido de que a simples previsão legal da proibição da liberdade provisória não autoriza uma decisão desprovida de fundamentação. O magistrado deve olhar para a realidade fática e não perder o foco das garantias constitucionais do acusado. Dessa forma, estará ele legitimando a persecução penal do Estado. Caso assim não proceda, só refletirá a parcela de seu poder que transborda da razoabilidade.

            No mesmo julgamento (ADI 3112-DF) o Ministro Gilmar Mendes traz importante discussão.

 

            Segundo ele, a norma do art. 21 do Estatuto do Desarmamento parte do pressuposto de que a prisão é sempre necessária. Não leva em consideração, na análise das razões acautelatórias, as especificidades do caso concreto. Destarte, a necessidade da prisão decorrerá diretamente da imposição legal, afastando a intermediação valorativa do aplicador.

 

            Conclui, então, declarando que, em vista do que dispõe o art. 5º, LVII, o qual consagra o princípio da presunção de inocência, a proibição total da liberdade provisória prescrita pelo art. 21 do Estatuto do Desarmamento é patentemente inconstitucional.

 

            Na visão de Gilmar Mendes, o legislador viola o princípio da presunção de inocência quando, no âmbito de uma política criminal de enrijecimento do controle de certas atividades delitivas, proíbe a liberdade provisória, com ou sem fiança, tornando obrigatória a prisão cautelar do acusado. Dessa forma, retira os poderes do juiz quanto à verificação da real necessidade da medida cautelar. Trata-se de um arbítrio legislativo e, portanto, de uma violação ao princípio da proporcionalidade como proibição do excesso.

 

            Baseado nessa decisão, é que o Ministro Celso de Mello vem considerando, também, a virtual inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas.

 

            Deveras, essa vedação automática da liberdade provisória é reveladora da arbitrariedade estatal.

 

            Advirta-se que o poder do Estado não se legitima quando ameaça e, muitas vezes, fere os direitos e garantias conquistados pelos cidadãos.

 

            Já dizia BANDEIRA DE MELLO[34] que o poder, no direito público atual, só aparece, só tem lugar, como algo ancilar, rigorosamente instrumental e na medida estrita em que é requerido como via necessária e indispensável para tornar possível o cumprimento do dever de atingir a finalidade legal.

 

            Disso se infere que o poder não pode se transmudar em violência contra os indivíduos. Principalmente no campo penal, o exercício da força do Estado deve encontrar barreiras nos direitos e garantias fundamentais. O regramento jurídico positivado foi pensado para permitir a convivência pacífica entre os seres humanos e não para aniquilá-los.

 

            FERRAJOLI[35] destaca que o juízo penal – como ademais toda atividade judicial – é um “saber-poder”, quer dizer, uma combinação de conhecimento (veritas) e de decisão (auctoritas). É dizer, em tal entrelaçamento, quanto maior é o poder tanto menor será o saber, e vice-versa.

 

            Segundo o mestre do Garantismo, o que tem se observado na prática é que o Estado, muitas vezes, não se preocupa em “saber” a verdade, mas sim em priorizar e revelar o seu poder.

            Não se deve perder de vista que o homem encontra guarida e valorização no ordenamento jurídico interno constitucional e agora, mais do que antes, no conjunto de normas internacionais.

 

            Nos últimos tempos os direitos humanos ganharam destaque. Como bem afirma GOMES[36], no Estado de Direito Transnacional não possuem relevância apenas as leis e a Constituição, mas também o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Portanto, o ente estatal é constituído de normas constitucionais, infraconstitucionais e internacionais. Segundo ele, essa valorização dos direitos humanos é fruto da terceira onda evolutiva do Estado de Direito.

 

            Tudo isso foi confirmado pelo STF no julgamento do RE 466.343-SP, onde os tratados internacionais de direitos humanos ganharam status supra-legal. Com isso, agora toda produção normativa do país deve obedecer não apenas aos comandos constitucionais, mas também o regramento internacional de direitos humanos.

 

            Logo, a lei que contrariar essa estrutura hierarquizada, ferindo valores tão nobres da pessoa humana, não poderá ter aplicação válida dentro do ordenamento jurídico nacional.

 

            Essa orientação pode ser confrontada com a vedação automática da liberdade provisória, insculpida na Lei de Drogas. Aqui, mais especificamente o seu art. 44, do modo como está expresso, acaba invertendo uma clássica expressão jurídica em matéria de prisão. É dizer, o dispositivo legal quer transformar o encarceramento em regra e a liberdade em exceção. Tudo isso em total desarmonia com a essência do direito penal moderno, desvirtuando-o para uma intervenção máxima e reducionista das garantias dos cidadãos.

 

            Conforme GRECO[37], não se educa a sociedade por intermédio do Direito Penal. O raciocínio do Direito Penal Máximo nos conduz, obrigatoriamente, à sua falta de credibilidade. Quanto mais infrações penais, menores são as possibilidades de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais seletivo e maior a cifra negra.

 

            Não se pode desconsiderar que o Estado neoconstitucional trouxe toda uma carga principiológica, que tanto obstaculiza o uso imoderado da força estatal.

 

            ÁVILA[38] destaca que os princípios constitucionais de fato servem para interpretar, bloquear e integrar as regras ordinárias existentes. Diz ele que os princípios constitucionais, no entanto, só exercem a sua função de bloqueio, destinada a afastar a regra legal, quando ela for efetivamente incompatível com o estado ideal cuja promoção é por eles determinada. Assim, o aplicador só pode deixar de aplicar uma regra infraconstitucional quando ela for inconstitucional, ou quando sua aplicação for irrazoável.

 

            FERRAJOLI[39] destaca que a função específica dos princípios gerais é precisamente, com efeito, a de orientar politicamente as decisões e permitir sua valoração e seu controle cada vez que a verdade processual seja em todo ou em parte indeterminada. Para ele, pode-se dizer que um sistema penal será tanto mais próximo ao modelo garantista do direito penal mínimo quanto mais esteja em condições de expressar princípios gerais idôneos para servirem como critérios pragmáticos de aceitação ou de repulsa das decisões nas quais se expressa o poder judicial.

 

            Nessa discussão, o art. 44 da Lei 11.343/06, com sua vedação ex lege da liberdade provisória, não resistiria a uma análise principiológica constitucional. Pois, toda a sua base é agressiva aos direitos e garantias dos acusados.

 

            Importa revelar a argumentação de MELLO[40]:

 

A Constituição assegura a unidade principiológica do ordenamento jurídico – com base na concretização teleológica de valores. A norma infraconstitucional não pode ficar alheia a essa pauta de valoração, de modo que ela só pode ser visualizada no ordenamento jurídico como uma concreção resultante da combinação de princípios jurídicos, cuja fundamentação remete à ordem constitucional. Um lei penal que ignore esse quadro axiológico e teleológico e queira fundamentar-se “por si só” e pela competência da autoridade legislativa pode dar ensejo ao surgimento de uma norma jurídica (prescritiva), mas que, ao ser descrita como proposição, será excluída do sistema, sob pena de sua inclusão representar a própria negação do conceito de sistema.

 

            Não por outra razão que o Ministro Eros Grau, no seu voto no HC 97.579-MT, explicou que o dispositivo em comento – art. 44 - consubstancia ofensa aos princípios da dignidade humana, do devido processo legal e da presunção de inocência.

 

            Destaque-se que essa exaltação principiológica dos sistemas jurídicos é uma realidade incontrastável. Neste aspecto MELLO[41] assentou que não se pode olvidar que os princípios penais têm atualmente assento constitucional e estão presentes na ordem jurídica vigente, pois é a Constituição a estrutura fundante do ordenamento jurídico, portadora dos princípios fundamentais, não só da ordem jurídica, mas também dos subsistemas que o integram.

 

            FERRAJOLI[42] sustenta que os princípios de que se compõe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condição sine qua non, isto é, uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Para ele, deve se ter em conta de que aqui não se trata de uma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas sim de uma condição necessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir. Continua dizendo que a função específica das garantias no direito penal na realidade não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade punitiva.

 

            Veja, desta forma, que o direito de liberdade do acusado está atrelado às garantias processuais e à principiologia constitucional.

 

Considerando isso, confirma-se que a proibição apriorística da liberdade provisória não está sintonizada com a tendência hodierna de valorização dos direitos humanos.

 

            Diz o art. 7º. 3 do Pacto de San José da Costa Rica que ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários. É dizer, o Estado não pode utilizar seu poderio para subjugar a dignidade do ser humano, mormente quando lhe retira automaticamente o seu status libertatis no início da persecução criminal. Assim atuando, revela excesso de poder.

 

 

4. A CONTRIBUIÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS: O PRINCÍPIO “PRO HOMINE”

 

 

            É irrefutável, diante da noção hodierna de Estado Transnacional, a força que vem ganhando as normas e tratados internacionais. O ser humano é trazido para o centro das atenções e discussões jurídicas. E, assim, toda a produção e aplicação do Direito não podem desvirtuar a preponderância da valorização do homem.

 

            Aqui não se trata de colocar o ser humano acima da ordem legal.

 

Cabe nesse ponto do debate realçar o princípio pro homine, que ganha destaque no plano internacional.

 

            Segundo GOMES[43], por força desse princípio interpretativo, resta enfatizar que, quando se tratar de normas que asseguram um direito, vale a que mais amplia esse direito. Porém, quando se está diante de restrições ao gozo de um direito, deve-se aplicar a norma menos restritiva (em outras palavras: a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla o exercício de um direito).

 

            Continua o mesmo doutrinador ensinando que, por força do princípio pro homine, sempre será aplicável – no caso concreto – a norma que mais amplia o gozo de um direito, ou de uma liberdade, ou de uma garantia. Explica ele que esse princípio internacional deve ser homenageado pelos Estados, que não poderão invocar nenhuma normatização doméstica para se escusar do cumprimento das suas responsabilidades transnacionais.

            Interessa destacar que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos reafirmou em seu preâmbulo que o seu propósito é consolidar, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais. Além disso, pretende reconhecer que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos.

            Aqui é forçoso reconhecer que, nesse aspecto, tanto a Constituição da República quanto os Tratados Internacionais preferem preservar as garantias jurídicas conquistadas pelo homem. Em contrapartida, o dispositivo que veda a liberdade provisória de forma automática (art. 44 da Lei de Drogas) mancha o Estado Constitucional Democrático com um resquício intimidatório, revelador do autoritarismo e arbitrariedade estatal. Desta forma, o Direito se torna uma ameaça constante para o homem.

 

            Deve-se advertir, ainda, que a violência legítima praticada pelo Estado contra o infrator deve obedecer a um devido processo legal. Não pode o ente público, diante do delito praticado, querer antecipar as consequências da persecução penal. Vale lembrar que a atuação apressada do Estado não observa limites. O seu desejo de justiça se camufla na mais pura vingança.

 

            Nesse ponto bem andou MOREIRA[44] ao dizer que o processo penal é, em um Estado Democrático de Direito, um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado.

 

            Sem equívocos, quando o juiz impede, de forma automática, a liberdade provisória do acusado, sem se ater às peculiaridades da casuística, não só antecipa a aplicação da pena, como também ignora a real necessidade do processo penal.

 

            Diga-se, destarte, que a sanção a ser imposta ao infrator não se adere ao valor justiça quando o Estado vai além dos limites traçados pela própria Constituição.

 

Calmon de Passos, citado por MOREIRA[45] aduziu que o processo não é algo que se opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial. E mais, o devido processo constitucional jurisdicional é um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.

 

Veja que o respeito ao devido processo é um direito do acusado e, ao mesmo tempo, a legitimação da persecução penal do Estado.

 

Visto isso, aclara-se que a vedação apriorística da liberdade provisória não atende a um justo e lídimo processo penal constitucional. Nessa esteira, o acusado não tem o direito de dialogar com o ente político, exigindo a observância das suas garantias.

 

Na verdade, não raro, o invólucro do crime desperta no julgador um espírito que mais se aproxima da sede de vingança da maioria do povo do que da tecnicidade da norma. Nesse passo, a evolução da criminalidade contamina a áurea de imparcialidade do juiz, corrompendo o seu subjetivismo. Diante disso, a liberdade do réu acaba sendo retirada à força, de forma antecipada.

 

Acrescente-se que o estado inicial e constitucional de inocência é também desprestigiado no seio do art. 44 da Lei de Drogas. Essa interdição ex lege do direito à liberdade provisória não se harmoniza com o reconhecimento primeiro da não culpabilidade do infrator. Não foi isto que quis o legislador constituinte. O status de inocência deve alcançar todo acusado, independentemente da gravidade do delito. Logo, agindo de forma contrária a isso, o Estado quer punir com excesso e não sancionar com justiça.

 

Não se quer aqui resgatar os tempos nebulosos tão bem narrados por BECCARIA[46], onde afirma que o magistrado, no exercício de suas funções, não é senão o inimigo do culpado, isto é, de um desgraçado curvado ao peso dos grilhões, minado pela dor, que os tormentos aguardam e que o porvir mais terrível rodeia de horror e de assombro. Ele não procura a verdade; deseja descobrir no réu um culpado; arma-lhe armadilhas, parece ter tudo a perder e receia, se não conseguir convencer o acusado, diminuir a infalibilidade que o homem se arroga em todas as coisas.

 

Já dizia CARNELUTTI[47] que basta apenas ter surgido a suspeita para que o imputado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho, sejam inquiridos, requeridos, examinados, despidos, na presença de todo mundo. O indivíduo, desta maneira, é transformado em pedaços. E o indivíduo, recorde-se, é o único valor que deveria ser salvo pela civilidade.

 

É sabido que a privação da liberdade do cidadão pelo Estado deve se dar dentro dos estritos comandos legais, constitucionais e transnacionais. E mais, para ser legítima, deve respeitar os valores humanos e atender a um processo democrático, dialógico; criado para tal fim. Assim, se o ente público se distanciar dessa realidade, está querendo interferir no direito de locomoção do infrator de maneira precipitada e autoritária, desobedecendo ao ordenamento jurídico interno e supranacional.

 

 

CONCLUSÃO

 

 

            Encaminhando-se para as linhas finais, é forçoso reconhecer que a subsistência da proibição automática da liberdade provisória, em especial, na Lei de Drogas, não tem razão constitucional nem base transnacional.

 

            É certo que a boa doutrina sustenta sua revogação pelo surgimento da Lei 11.464/2007. E mais, a melhor interpretação jurisprudencial atesta que essa interdição apriorística da liberdade do cidadão não se harmoniza com valores tão caros dentro da órbita jurídica neoconstitucionalista, como a presunção de inocência, o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana.

 

            Além disso, a moderna tendência de valorização do ser humano impede a ingerência estatal desarrazoada e excessiva no direito de liberdade do infrator. Segundo o princípio pro homine, deve prevalecer a norma que mais amplie o direito do cidadão e lhe respeite em sua essência. Dessa forma, a atuação estatal não pode querer restringir automaticamente o direito à liberdade quando se tem outras normas que se insurgem contra essa vedação incondicionada do status libertatis do acusado.

 

            Em tempos hodiernos, o Estado vingativo e opressor não encontra amparo na órbita do neoconstitucionalismo.

 

            Todas essas orientações pós-positivistas levam à conclusão no sentido de que a restrição da liberdade do infrator, de forma cautelar, deve ser uma exceção. Diante do Estado de Direito Constitucional e Transnacional, o ordenamento jurídico pátrio, com toda a sua carga principiológica e protetiva do homem, só se justifica quando utilizado de forma proporcional e legítima. Não pode querer o Estado manusear a ordem legal para se impor pela força, pois se assim se resumir, se tornará numa grave ameaça contra o próprio ser humano.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1] Advogado Especialista em Direito Eleitoral e Pós-graduando em Ciências Criminais.

 

[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 12.

[3] FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 57.

[4] BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 11.

[5] GOMES, Luiz Flávio; VIGO, Rodolfo Luis, Do Estado de Direito Constitucional e Transnacional: Riscos e Precauções (Navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça). São Paulo: Premier Máxima, 2008.

[6] DE PINHO, Ana Cláudia Bastos. Direito Penal e Estado Democrático de Direito: Uma abordagem a partir do Garantismo de Luigi Ferrajoli. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 54-55.

[7] Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

[8] GOMES, Luiz Flávio et al. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 198.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2ª Ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 537.

[10] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 515-516.

[11] PETER HÄBERLE apud TAVARES, André Ramos. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição – Abertura Epistêmica do Direito Constitucional. Org. Marcelo Novelino. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 24.

[12] MINAHIM, Maria Auxiliadora de Almeida. Novos Limites para a Maioridade Penal: Um Tema Recorrente. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Revista dos Tribunais. Brasil, Ano 1, n. 00, 2004. Disponível em www.cienciaspenales.net, acesso em 13.04.2009.

[13] GOMES, Luiz Flávio; RUDGE, Elisa M. Inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas. Disponível em http://www.lfg.com.br. 09 de abril de 2009.

[14] CUNHA, Rogério Sanches; GOMES, Luiz Flávio. Cabe liberdade provisória no tráfico de drogas? .

Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1703, 29 fev. 2008. Disponível em:

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[15] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 400.

[16] MARCÃO, Renato Flávio apud MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 402.

[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 97.883-MG. Primeira Turma. Rel. Min. Cármen Lúcia. j. 23.06.2009.

[18] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RE nos EDcl no HABEAS CORPUS Nº 111.643-RS. Min. Ari Pargendler. j. 08.06.2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em 05.12.2009.

[19] GOMES, Luiz Flávio; RUDGE, Elisa M. Inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória no crime de tráfico de drogas. Disponível em http://www.lfg.com.br. 09 de abril de 2009.

[20] GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches. Cabe liberdade provisória no tráfico de drogas? .

Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1703, 29 fev. 2008. Disponível em:

. Acesso em: 04 out. 2009.

[21] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 404.

[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96.715-MC/SP. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. j. 19.12.2008. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 05.12.2009.

[23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 601.384-RS. Decisão Monocrática. Min. Marco Aurélio. j. 20.08.2009. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 05.12.2009.

[24] GOMES, Luiz Flávio; VIGO, Rodolfo Luis. Do Estado de Direito Constitucional e Transnacional: Riscos e Precauções (Navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça). São Paulo: Premier Máxima, 2008. p. 114.

[25] Ibid., p.127.

[26] BARROSO, Luís Roberto. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição – Novos Paradigmas e Categorias da Interpretação Constitucional. Org. Marcelo Novelino. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 150.

[27] MINAHIM, Maria Auxiliadora de Almeida. Direito Penal e Biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[28] DA COSTA, Helena Regina Lobo. A Dignidade Humana: Teorias de Prevenção Geral Positiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 33.

[29] TAIAR, Rogério. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: A Tutela Penal dos Direitos Fundamentais. São Paulo: SRS, 2008, p. 77.

[30] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 153.

[31] SOARES, Ricardo Maurício Freire et al. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição – A Interpretação Constitucional: Uma abordagem filosófica. Org. Marcelo Novelino. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 136.

[32] SARMENTO, Daniel et al. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição – O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Org. Marcelo Novelino. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 38.

[33] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3112-DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. j. 02.05.2007.

[34] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 46.

[35] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 49.

[36] GOMES, Luiz Flávio; VIGO, Rodolfo Luis. Do Estado de Direito Constitucional e Transnacional: Riscos e Precauções (Navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça). São Paulo: Premier Máxima, 2008, p. 46.

[37] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma Visão Minimalista do Direito Penal. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 15.

[38] ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: Entre a Ciência do Direito e o Direito da Ciência. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível em www.direitodoestado.com.br. Acesso em 02.10.2009.

[39] Op. cit. p. 165.

[40] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O Tríplice Influxo dos Princípios e Regras Constitucionais no Direito Penal. Parte 2. Disponível em www.direitocriminal.com.br. Acesso em 13.04.2009.

[41] Idem. A Matriz Constitucional e não Axiomática dos Princípios de Direito Penal. Revista da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais. Revista dos Tribunais. Brasil, Ano 2, Vol. 03, jul-dez 2005. Disponível em www.cienciaspenales.net, acesso em 13.04.2009.

[42] Op. cit. p. 90-91.

[43] GOMES, Luiz Flávio; VIGO, Rodolfo Luis. Do Estado de Direito Constitucional e Transnacional: Riscos e Precauções (Navegando pelas ondas evolutivas do Estado, do Direito e da Justiça). São Paulo: Premier Máxima, 2008, p. 84.

[44] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 335.

[45] CALMON DE PASSOS apud MOREIRA, Rômulo de Andrade. Curso Temático de Direito Processual Penal. 2ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 335.

[46] BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos Delitos e das Penas. Trad. Deocleciano Torrieri Guimarães. São Paulo: Rideel, 2003, p. 128.

[47] CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. de Carlos Eduardo Trevelin Millan. São Paulo: Pillares, 2006, p. 67.

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