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Atipicidade das condutas de arma desmuniciada e posse de munição face ao principio da ofensividade


Autoria:

Angela Acosta Giovanini De Moura


Promotora de Justiça, mestra em Direito, relações internacionais e desenvolvimento pela PUC-Goias. Autora do Blog ENSAIOS JURÍDICOS. www.angelagiovanini.com

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Resumo:

As conduta do porte de arma de fogo desmunicada e do posse de munição, desacompanhado da arma de fogo, são atipicas, face ao princípio da ofensividade que exige a efetiva lesão do bem jurídico para justificar a intervenção represssiva do Estado.

Texto enviado ao JurisWay em 24/10/2009.



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Os crimes de portes de arma de fogo e munição estão criminalizados pelos artigos 14 e 16 do Estatuto do desarmamento, Lei nº. 10.826/03 e, segundo a melhor doutrina, o porte ilegal de arma de fogo constitui delito comum, de mera conduta, de ação múltipla e de perigo abstrato, tendo como sujeito ativo: qualquer pessoa e, sujeito passivo: a coletividade.

O elemento subjetivo do tipo, portar, é traduzido pelo ato de trazer consigo arma de fogo, acessório ou munição. Assim, pela exegese legal ou simples interpretação gramatical, tanto o fato de portar arma desmuniciada, quanto o porte de munição, isoladamente, constituem crime, com supedâneo na Lei de crimes de Arma de Fogo.

Sustenta certa corrente doutrinária que o fundamento para a criminalização de ambas as condutas, porte de arma ou porte de munição, se justifica no sentido que o delito de porte ilegal de arma de fogo, sem a devida autorização, é considerado crime de mera conduta ou de perigo abstrato, o que, per si, rompe a confiança existente na sociedade com a insurgência do risco proibido, dotado de lesividade latente.

O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição federal, em sentido inverso, tem decidido que se arma de fogo estiver despida de munição e não houver ao alcance do seu portador, nenhum projétil, não haverá crime; se, ao contrário, houver artefato ao alcance do portador, a sua conduta é típica.

Nesse contexto, infere-se do RHC 81057:

“ATIPICIDADE, CONDUTA, PORTE, ARMA DE FOGO, AUSÊNCIA, MUNIÇÃO ADEQUADA, PROXIMIDADE, AGENTE, INDISPONIBILIDADE, ARMA. AUSÊNCIA, POTENCIALIDADE, LESÃO, BEM JURÍDICO, INCOLUMIDADE PÚBLICA. EMENTA: Arma de fogo: porte de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige à exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os praticáveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.” (STF, RHC 81057 / SP - SÃO PAULO, Relator p/ Acórdão:  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento:  25/05/2004, Órgão Julgador:  Primeira Turma, Relatora:  Min. ELLEN GRACIE).

 

Destacam-se, neste sentido, os ensinamentos de Claus Roxin, asseverando que a conduta para ser penalmente típica considerada em face do Direito Penal, deve oferecer um risco ao bem jurídico. Se não há risco, não existe imputação objetiva. Trata-se de ausência de imputação objetiva da conduta, conduzindo à atipicidade do fato.

Assim, não basta verificar se o comportamento tem idoneidade para ameaçar o direito protegido pela normal penal. Condutas inofensivas não podem ser punidas, porque a função do direito penal é proteger valores sociais, que estejam expostos a risco.

Considerando a conduta do porte de arma desmuniciada, ou do simples porte de munição, face ao princípio da ofensividade, também conhecido como princípio do fato ou da exclusiva proteção de bem jurídico, forçoso reconhecer sua atipicidade.

Não há como reconhecer ofensa ao bem jurídico tutelado, no caso a segurança coletiva, quando da infração penal não houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico.

Partindo da premissa que não há delito quando a conduta não oferece perigo concreto e real, ou seja, um ataque efetivo ao bem jurídico tutelado, limitar-se-á a pretensão punitiva e intervencionista estatal, porquanto serão consideradas atípicas todas as condutas sem conteúdo ofensivo.

Releva notar, quer se o artefato encontrar-se desmuniciado e sem qualquer chance de uso imediato, não poderá gerar perigo efetivo, pois não pode ser usado sozinho, da mesma situação que munição desarmada não detona.  Daí porque a única possibilidade de evento danoso seria a utilização como instrumento contundente, que, não é a interpretação teleológica da Lei armamentista.

Sobre o assunto vertente, pertinente transcrever o artigo do Professor Luiz Flávio Gomes:

O crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva). Esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente quando as duas órbitas da conduta penalmente relevante (uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto) se encontram é que surge a ofensividade típica. Nos chamados “crimes de posse” é fundamental constatar a idoneidade do objeto possuído.  Arma de brinquedo, arma desmuniciada e o capim seco (que não é maconha nem está dotado do THC) expressam exemplos de inidoneidade do objeto para o fim de sua punição autônoma.”

 

No mesmo diapasão, espraia a jurisprudência do TJRS, denotando coesão com o STF:

“(...) a detenção de arma desmuniciada, sem qualquer munição à parte, não se enquadra no art. 10, caput, do CP, em face da ausência de potencialidade lesiva (princípio da lesividade ou ofensividade)...” (Apelação Crime 70006204440, Oitava Câmara Criminal, Rel. Roque Miguel Fank).

“Porte ilegal de arma de fogo. Ofensividade não comprovada, em face da circunstância de estar desmuniciada a arma que foi apreendida em poder do réu, o que ficou consignado no auto de apreensão...” (Apelação Crime 70012566626, Sexta Câmara Criminal, Rel. Paulo Moacir Aguiar Vieira).

 

Sobre o assunto em comento, assevera novamente Luiz Flávio Gomes:

“(...) a munição desarmada ‘leia-se: munição isolada, sem chance de uso por uma arma de fogo assim como a posse de acessórios de uma arma. Não contam com nenhuma danosidade real. São objetos (em si mesmos considerados) absolutamente inidôneos para configurar qualquer delito. Todas essas condutas acham-se formalmente previstas na lei (estatuto do desarmamento), mas materialmente não configuram nenhum delito. Qualquer interpretação em sentido contrário constitui, segundo nosso juízo, grave ofensa à liberdade e ao Direito penal constitucionalmente enfocado

 

Neste sentido, a doutrina de Ferrajoli, esclarece:-

 “(...) Por exemplo, um cartucho de munição para nada serve se não houver arma que ele fará uso. Dessa forma, um militar ou ex-militares que tiverem em sua residência, como suvenir, cartuchos de armas militares, configurará o crime do artigo 16, sujeito a 3 anos de reclusão, no mínimo, sem direito à liberdade provisória”.

“Assim, como a arma de fogo precisa estar municiada para trazer perigo à coletividade, a munição, sem a arma, também não produz qualquer efeito, uma vez que quem manter em seu poder um número grande de armamento, desde que desmuniciados estaria concorrendo para prática do artigo 180 ou 334 do CP”.

 
 

Face aos argumentos acima expostos, conclui-se que a conduta em debate redunda em atipicidade, visto que o Direito Penal deve ser a última ratio, reservando-se tão-somente as hipóteses que efetivamente reclamam uma atuação repressiva do Estado.

Bibliografia:-

 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoria Del Garantismo Penal. Madrid: Editora Trotta, 2000, p.464

Gomes, Luiz Flavio. Súmula do  STF sobre porte de arma desmuniciada. Disponível em: http://www.oquintopoder.com.br/informativo/ed29_IV.php. Acesso em 26.06.2008.

GOMES, Luiz Flavio. Arma desmuniciada versus Munição Desarmada. http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20040705160036824, texto publicado em 05/07/2004.

ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. I, p. 373

 

Creative Commons License
Atipicidade das condutas de arma desmuniciada e posse de munição face ao principio da ofensividade is licensed under a Creative Commons Atribuição 2.5 Brasil License.

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Comentários e Opiniões

1) Rangel (01/01/2010 às 07:25:01) IP: 201.11.201.81
MUITO BOM. ATÉ HOJE NAS UNIVERSIDADES E EM CURSINHOS EXISTEM MUITAS PESSOAS QUE FICAM ATÉ BRAVAS QUANDO SE DIZ QUE ARMA SEM MUNIÇÃO NÃO É ARMA.
2) Marcio (05/08/2010 às 17:41:55) IP: 200.199.200.115
muito bom este artigo, pois infelismente temos pessoas sendo processados por crime de porte ilegal de arma de fogo baseada em fotografias, sendo isso uma aberração juridica.


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