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CONTROVÉRSIAS QUANTO À PENALIZAÇÃO DAS LEIS ESPECIAIS: LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS, LEIS DAS DROGAS E LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.


Autoria:

Rafaella Meire Mouzinho Lima


Técnica Judiciária - Tribunal de Justiça do Maranhão,Orientadora de trabalhos acadêmicos, Bacharelando em Direito - Unibalsas - Faculdade de Balsas, Pós-graduada em Direito Penal, advogada.

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Texto enviado ao JurisWay em 14/09/2012.

Última edição/atualização em 18/09/2012.



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Rafaela Meire Mouzinho Lima[1]

SUMÁRIO

1. Introdução. 2. Contravenções penais - decreto-lei nº 3.688/41. 2.1 Conceito. 2.2 Da desproporcionalidade. 3. Lei das Drogas - lei n° 11.343/06. 4. Dos crimes hediondos - Lei Nº 8.072/90. 5. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

RESUMO

Diante do fato de que a sociedade evolui de acordo com novos costumes, novos preceitos amoldados a cada nova geração, exsurge o presente trabalho, procurando trazer à baila questionamentos acerca da penalização que em certos casos, desmerecido ao tempo hordieno, em outros, necessitam de mais severidade ou aqueles que a lei deveria deixar de considerar fato típico e ilícito. Partindo da análise superficial da codificação mais branda (decreto-lei das contravenções penais) e posteriormente ao estudo da lei polêmica tanto na doutrina quanto na jurisprudência (lei das drogas) e por fim, ruma-se a um apanhado geral da lei mais severa (lei dos crimes hediondos). O referido trabalho tem por base primordial a Carta Magma, secundariamente as leis especiais em comento, assim como a doutrina e a jurisprudência.

Palavras-chaves: Pena. Contravenção. Drogas. Crime Hediondo.

 

1. INTRODUÇÃO

 

Mister se faz primar o entendimento do tema em questão, visto o mesmo se tratar de leis consideradas pelo legislador “especiais”, no sentido de merecerem um tratamento diferenciado quanto à penalização dos fatos típicos e ilícitos.

A codificação das contravenções penais encontra-se erigida no Decreto-Lei Nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, vigente até os dias atuais. Explicitamente se percebe que a mesma encontra-se obsoleta, pois a quase setenta e um anos a lei regula fatos que àquela época eram considerados de grande valia para a sociedade, fato este que deixou de o ser pelo transladar do tempo e os novos costumes adotados pelo homem em seu convívio social.

Quanto à Lei das drogas, recepcionada a primor pela Lei Nº 11.343/06 e posteriormente pelo Decreto Nº 5.912/06. Desde sua entrada em vigor até os dias atuais gera polêmica, mormente a penalização ou não do porte ilegal de drogas para consumo pessoal. Em torno da controvérsia, surgiram doutrinadores, ministros, cidadãos em prol da despenalização do consumidor de tóxicos, acreditando eles ser a atitude sensata em prol do combate ao tráfico de drogas. Posição esta ainda não aceita legislativamente assim como pela porcentagem maior da sociedade.

No que tange aos crimes hediondos, tratados pelo legislador com tanta severidade a ponto de ferir princípios constitucionais, assim considerados por doutrinadores como; Eugênio Raúl Zaffaroni, José Henrique Piarangeli, Carmem Silva de Morais Barros, dentre outros.

De certo, há doutrinadores que confirmam a constitucionalidade da penalização mais gravosa aos atos ilícitos da referida lei como; Julio Fabrini Mirabete e Vitor Eduardo Rios Gonçalves.

Os crimes Hediondos encontram-se penalizados na lei Nº 8.072 de 25 de julho de 1990.

 

2. CONTRAVENÇÕES PENAIS - DECRETO-LEI Nº 3.688/41

2.1 CONCEITO

Na busca da melhor compreensão do quem vem a ser crime e contravenção, a Lei de Introdução ao Código Penal traz o conceito de ambos os ilícitos em seu artigo 1º ao disciplinar que:

“Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, a pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” [2]

 

Portanto e conforme leciona Wilson Lavorenti, infração penal é gênero ao qual são espécies crime (ou delito) e contravenção, sendo o último tido como “crime anão” de menor potencial ofensivo, não necessitando de maior rigor na aplicação da pena.

 

2.2 DA DESPROPORCIONALIDADE

Ao analisar a referida lei, percebe-se que existem institutos tipificados ilicitamente, os quais já não merecem tratamento jurídico, sendo passíveis de serem excluídos do código em comento.

Contravenções como: vias de fato, internação irregular em estabelecimento psiquiátrico, associação secreta, dentre outras, encontram-se alheias ao tempo coevo. Apresentam tamanha insignificância, que deveriam deixar de ser até mesmo contravenção. No entendimento, preceitua Paulo Lúcio Nogueira:

“Como muitas figuras contravencionais vêm sofrendo um processo de despenalização, seria recomendável uma revisão para exclusão de contravenções penais como vias de fato (art. 20)., internação irregular em estabelecimento psiquiátrico (art. 22)., associação secreta (art. 57) e mais outras, que estão divorciadas da época em que vivemos.” [3]

 

Diante do fato de que a justiça é morosa e que existem abarrotados de processos de pouca relevância que impossibilitam o julgamento de casos de alta lesividade ao bem jurídico tutelado, alude Francisco de Assis Toledo:

É de se prever, porém, que, permanecendo as tendência da sociedade atual em profunda e rápida transformação, na qual encena-se, com grande gala, a tragédia da ascensão dos crimes violentos, o legislador penal, daqui e dalhures, sofrendo influência das doutrinas que pregam, há algum tempo, a descriminalização de certos fatos ainda considerados criminosos, mas sem repercussão na consciência social do nosso tempo, marchará certamente, cedo ou tarde, para uma profunda reforma do direito penal legislado, revalorizando e recolocando no centro da construção do novo sistema a proteção de bens jurídicos, por forma e dentro de limites que reflitam as reais necessidades no mundo em que vivemos. E de tal sorte que a justiça criminal, emperrada por uma enorme carga de delitos de pequena importância, possa afinal dedicar-se aos fatos e delinquentes mais grave que, desafiadoramente, aí estão crescendo e se multiplicando diante de nossos olhos atônitos.” [4]

 

Analisando a Lei das Contravenções Penais de forma geral, percebe-se que os artigos 32 ao 38 [5], criminalizam fatos que não se amoldam ao objetivo da referida lei, por tratar de normas de trânsito, e portanto deveriam ter normatização específica para tais delitos, assim como as contravenções penais de vadiagem (art. 59), mendicância (art. 60) e Embriaguez (art. 62) merecem atenção do governo por serem problemas sociais, conforme menciona Paulo Lúcio Nogueira.

No entendimento do mesmo doutrinador, contravenções como porte ilegal de armas (art. 19), fabrico, comércio ou detenção de armas ou munição (art.18) e disparo de arma de fogo (art. 28) deveriam deixar de ser contravenção e serem considerados crimes, com penas mais severas.

Assim sendo, a referida codificação em comento encontra-se arcaica, desatualizada quanto aos comportamentos sociais hordienos; alguns deixaram merecer atenção do legislador, outros devem ter pena mais severa, tendo ainda àquelas condutas que não se amoldam à contravenção. Fato natural, afinal setenta anos já se passaram e a codificação nos anos quarenta ainda permanece nos tempos remotos.

3. LEI DAS DROGAS – LEI Nº 11.343/06

A referida norma entrou em vigor no dia 8 de outubro de 2006, revogando expressamente as leis nº 6.368/76 e 10.409/02, conforme alude o artigo 75 da codificação das drogas vigente.

No entanto, a nova lei - considerada para alguns doutrinadores já inadequada ao contexto social – gerou polêmica ao instituir o artigo 28:

“Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será  submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”[6]

 

Eis a controvérsia doutrinária: Quem porta ilegalmente drogas para consumo pessoal deixou de ser criminalizado ou penalizado?

Neste paradoxo, ensina José Geraldo da silva, Paulo Rogério Bonini e Wilson Lavorenti:

“O supedâneo dessa posição resume-se no argumento de que o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal considera crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, seguida ou não de multa;  contravenção, a infração que a lei comina pena de prisão simples, cumulada ou não com multa. Nessa linha, como o artigo da nova Lei de Drogas previu medidas que não se encontravam previstas na LIPC, o porte ilegal de drogas para consumo pessoal não deve ser encarado como crime, em razão de não prevê pena de reclusão ou detenção; tampouco como contravenção penal, por não trazer a cominação de prisão simples, sendo por conseguinte, considerado como infração suis generis, ou seja, uma terceira modalidade de infração penal. Portanto,de acordo com a visão esposada pelos defensores dessa posição, hordienamente, são três as modalidade de infração penal (teoria tripartida): crime ou delito; contravenção penal e infração suis generis – na qual se incluiu o artigo 28 da Lei das Drogas.” [7]

 

Nessa toada, mister se faz salientar que tal posição doutrinária não é aceita por José Geraldo da Silva, visto o mesmo entender que o artigo em comento não descriminou nem despenalizou o porte ilegal de drogas. Pois não houve descriminalização se tal conduta está elencada no capítulo III. Quanto a uma terceira espécie de infração penal, posição errônea dos defensores da despenalização segundo o referido doutrinador, devido ao fato de somente a União possui autorização para legislar quando se trata de Direito Penal, exceto quando lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias do artigo 22 da Constituição Federal.

 

4. DOS CRIMES HEDIONDOS – LEI Nº 8.072/90

A lei dos crimes hediondos exsugiu após a promulgação da Constituição Cidadã de 1988. Trouxe grande mudança quanto à penalização de crimes de maior gravidade social.

De acordo com a referida lei, são considerados crimes hediondos:  Homicídio simples, penalizado como hediondo somente quando o mesmo for praticado em atividade típica de grupo de extermínio, mesma que seja cometido por um só agente e Homicídio qualificado, em todas as formas previstas pelo código penal; Latrocínio, ou conforme preceitua o art. 157, §3º da lei em comento, “roubo qualificado pela morte; Extorsão, quando qualificado pelo resultado morte, seqüestro relâmpago, inserido pela Lei nº 11.923/09, Extorsão mediante seqüestro, Estupro, seja na forma simples ou tentada, Estupro de vulnerável, seja na forma simples ou tentada, Epidemia com resultado morte, Falsificação, Corrupção, Adulteração ou Alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, assim como as infração equiparadas: crimes de tortura, tráfico elícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.

O art. 2º, §1º da Lei nº 8.072/90, previa que os crimes penalizados pela mesma, seriam cumpridos integralmente em regime fechado, ou seja, seria impossível a progressão de regime pelo condenado, fato este gerador de grande polêmica doutrinária, ao afirmarem que tal redação feria princípios constitucionais e penais, como individualização da pena, garantia da Carta Magma. Nessa contenda, importante se faz o posicionamento de Carmem Silvia de Moraes Barros:

“Em que pesem a vozes em contrário, é óbvio que, ao impedir a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos inviabiliza a individualização da pena na execução penal e contraria o preceito constitucional que garante direito á pena individualizada [..] ao vedar a progressão de regime de cumprimento de pena, a lei de crimes hediondos volta aos primórdios do direito penal para relevar o crime e ignorar por completo o homem.”[8]

 

 Logo após à codificação dos crimes hediondos, advém a norma nº 9.455/97, Lei de Tortura, que estipulou a possibilidade de progressão de regime para os crimes de tortura. Mais controvérsias surgiram, visto que tortura é crime equiparado a hediondo, portanto a progressão dada àquele deveria aproveitar este, visto ser a nova lei mais benéfica para o réu.

Novas mudanças surgiram à baila em favor dos doutrinadores defensores da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, o HC 82.959 DO STF, que admitiu a progressão de regime nos crimes hediondos e declarou inconstitucional a redação do art. 2º, § 1º.  Posteriormente é promulgada a Lei nº 11.464/07, dando por encerrado a discussão doutrinária e jurisprudencial. A referida lei admitiu a progressão de regime, salientando que a pena será cumprida, independentemente da quantidade de pena aplicada ou da primariedade, inicialmente em regime fechado.[9] Tal fato depreciou a Súmula 698 do STF, que dizia:

“Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução de pena aplicada ao crime de tortura.”[10]

 

O STJ resolve legiferar sobre o tema em questão e apregoa a súmula 471:

“Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art.112 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional.”

 

Conclui-se que, aos casos anteriores a lei nº 11.464/07, para o condenado progredir de regime, exige-se o cumprimento de 1/6 da pena. Aos crimes ocorridos posteriores a referida lei, exige-se para a progressão, 2/5 ou 3/5.

Novidade trazida também pela lei nº 11.464/07 foi a possibilidade de liberdade provisória para condenados por crimes hediondos. Ora, a Carta Magma em seu art. 5°, inciso LXVI da CF, prevê que: "LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;" Destarte, revogou-se o art. 2º, inc. II da lei nº 8.072/90, em que proibia expressamente fiança e liberdade provisória,alteração trazida pela lei em escólio.

Quanto ao livramento condicional previsto no art. 83 do Código Penal, elucida que:

“Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.”[11]

 

Assim, é possível que o apenado por crime hediondo possa usufruir da liberdade provisória, conquanto que, cumpra mais de dois terços da pena e que não haja reincidência específica nos delitos indicados no referido inciso. Mister se faz explanar quanto à questão da reincidência específica a qual se configurará quando o acusado tenha sido irrecorrivelmente condenado por um dos delitos mencionados no citado inciso e que o crime anterior transitado em julgado assim como o crime reincidido tenha sido praticados na vigência da mesma lei. Destarte pode um condenado pelo primeiro crime cometido antes da vigência da lei nº 8.072/90 valer-se do livramento condicional, visto não terem sido praticados na vigência da mesma lei.[12]

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

É cediço de todos que os valores sociais transformam-se com o tempo. Bens jurídicos àquela época considerados de suma importância, deixam de o ser com o surgimento de novas gerações. Gerações estas que criam novas formas de convívio social, banalizando costumes antes considerados padrões sociais imutáveis.

Cada época inova quanto ao que deva ser considerado crime ou contravenção, fato este que o legislador, na maioria dos casos, apenas deve amoldar-se á realidade. Certo é que questionamentos sempre existirão, e isto é admirável, pois externa a democracia tão defendida pela Lei Maior. Tão verdade é que até mesmo a Constituição Federal, na sua feitura, não se acreditava que a mesma tivesse motivos de questionamentos doutrinários, jurisprudenciais, a ponto de a mesma recepcionar tantas ementas, sendo a mesma considerada a Constituição Cidadã.

Com leis complementares, específicas não seria diferente. A exemplo tem-se a codificação das contravenções penais de 1940. 70 (setenta) anos vigente depois de sua promulgação. Obsoleta na maioria dos seus artigos. A lei das drogas, promulgada em 2006 e aos dias atuais já se encontra polemizada, tendo àqueles que clamam por sua reforma e a lei dos crimes hediondos de 1990 que já sofrera grandes mudanças, abrandando cada vez mais seu cumprimento de sentença. Antes não se cogitava a possibilidade do apenado progredir de regime. Hordienamente já é possível em algumas situações, assim como livramento condicional, antes aplicado somente a crimes elencados no código penal, atualmente se encontra também passível de aplicação a crimes hediondos, não esquecendo que apenados com delitos em cito já podem também usufruir da liberdade provisória, em alguns casos. Tais mudanças geraram grandes embates jurídicos, mas que acabaram sendo aceitas pelo legislador.

Resta ainda uma dúvida: será que o consumo de drogas vai ser legalizado?

Se assim o fosse não seria de se estranhar diante da perplexidade das mudanças quanto ao tratamento dos crimes hediondos.

E o argumento defendido para que houve e haja tais mudanças sempre se pauta na proteção maior garantida pela Constituição Cidadã; o princípio da dignidade da pessoa humana, desacreditada por quem vos escreve, pois o direito pretende proteger não somente o homem, mas primordialmente seu interesse econômico, diante de uma sociedade que tanto necessita de assistência governamental, quem nem sempre tal assistência deva se dar por forma de repressão. Existe também outro meio; a prevenção.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40 - Lei das Contravenções Penais.

BRASIL. Lei N° 11.343/06 – Lei das Drogas.

BRASIL. Lei Nº 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos

BARROS, Carmem Silvia de Morais. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Contravenções Penais Controvertidas. Ed. 5ª. São Paulo: Leud, 1996.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Geraldo da. BONINI, Paulo Rogério. LAVORENTI, Wilson. Leis Penais Especiais Anotadas. 12ª Ed. São Paulo: Millenium: 2011.

Súmula 698 do STF



[1] Discente do Curso de Direito da UNIBALSAS – Faculdade de Balsas.

[2] Decreto-Lei nº 2.848/40 - Lei das Contravenções Penais.

[3] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Contravenções Penais Controvertidas. Ed. 5ª. São Paulo: Leud, 1996. Pag. 16.

[4] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos do Direito Penal. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Pag. 19/20.

[5] BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848/40 - Lei das Contravenções Penais.

[6] BRASIL. Lei N° 11.343/06 – Lei das Drogas.

[7] SILVA, José Geraldo da. BONINI, Paulo Rogério. LAVORENTI, Wilson. LEIS PENAIS ESPECIAIS ANOTADAS. 12ª Ed. São Paulo: Millenium: 2011.

[8] BARROS, Carmem Silvia de Morais. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Pag. 149/150.

[9] SILVA, José Geraldo da. BONINI, Paulo Rogério. LAVORENTI, Wilson. LEIS PENAIS ESPECIAIS ANOTADAS. pag. 216.

[10] Súmula 698 do STF

[11] Inciso V acrescentado pela nº 8.072/90.

[12] Entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. No HC n. 14.532, a 6.ª Turma, em 28.8.2001, por votação unânime, rel. o Ministro Fernando Gonçalves, decidiu que "a reincidência específica, de que trata o art. 83, V, do CP, com redação dada pela Lei n. 8.072/90, somente se perfectibiliza quando ambos os delitos tenham sido cometidos já na vigência do mencionado diploma legal, não sendo suficiente que somente o último crime tenha ocorrido sob a égide da Lei dos Crimes Hediondos" ( Damásio de Jesus. Artigo. Reincidência Específica e Livramento Condicional.)

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