JurisWay - Sistema Educacional Online
 
É online e gratuito, não perca tempo!
 
Cursos
Certificados
Concursos
OAB
ENEM
Vídeos
Modelos
Perguntas
Notícias
Artigos
Fale Conosco
Mais...
 
Email
Senha
powered by
Google  
 

Análise Crítica sobre a Constitucionalidade do Crime de Casa de Prostituição


Autoria:

Thaís Alves Cassaniga


Estudante do curso de Direito na PUC-SP.

envie um e-mail para este autor

Texto enviado ao JurisWay em 09/09/2016.

Última edição/atualização em 15/09/2016.



Indique este texto a seus amigos indique esta página a um amigo



Quer disponibilizar seu artigo no JurisWay?

1. INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho tratará da análise constitucional da tipicidade do crime de Casa de Prostituição, previsto no artigo 229 do Código Penal Brasileiro, considerando o contexto atual, o bem jurídico tutelado, princípios constitucionais e tendências doutrinárias e jurisprudenciais.

Inicialmente será feita uma abordagem histórica da prostituição, após o tema será direcionado para a evolução histórica das normas penais referentes à prostituição, para então, iniciar o crime de Casa de Prostituição.

O embasamento da descriminalização ou não do tipo penal em questão será a partir de interpretação de princípios constitucionais e verificação do real bem jurídico tutelado no tipo penal em questão, verificando se é cabível nos dias atuais sua proteção pelo Direito Penal.

Finalmente, concluir-se-á pela regulamentação da profissão e, consequentemente, pela descriminalização da Casa de Prostituição, tendo em vista os motivos expostos nos capítulos a seguir.

 

 

2. DIGRESSÃO HISTÓRICA  

 

2.1.        História da prostituição

 

            Reconhecida como das mais antigas profissões, a prostituição teve sua imagem social alterada drasticamente, desde os primórdios até a consolidação e fortalecimento da Igreja Católica. E, atualmente, a visão da sociedade sobre o tema vem sendo modificada novamente.

            Na antiguidade, tinha caráter de iniciação da puberdade. Em algumas regiões, as prostitutas eram consideradas sacerdotisas e sagradas, motivo pelo qual os reis acreditavam que eram benzidos por elas através do sexo. Neste período eram vistas como pessoas poderosas e independentes.

            Posteriormente, com o fortalecimento da sociedade patriarcal, a liberdade sexual e econômica das meretrizes foi afetada, considerando que esta forma de organização da comunidade reprime a independência feminina e condena a utilização do corpo como forma de ganhar dinheiro e, até mesmo, como meio de ter prazer, pois a atividade sexual, pelo menos para a mulher, era vista apenas como meio de reprodução e satisfação do marido. Passaram de poderosas e independentes para pecadoras.

            A partir de então passou a ser praticada de forma clandestina, maneira que é mantida até os dias atuais, tendo em vista que mesmo depois de transcorrido séculos ainda há repressão e preconceito contra as profissionais da área.

 

2.2. Evolução da norma penal brasileira relativa à prostituição

 

            Baseado na sociedade patriarcal machista e com a intervenção da Igreja Católica, a prostituição, por questões de moral, bons costumes e ética, passou a ser criminalizada.

            Em 1890, o Código Penal Brasileiro incluiu o crime de Lenocínio, o qual previa punição aos que favorecessem, facilitassem ou induzissem indivíduos a se prostituir e sancionava também quem se submetesse ao meretrício. Na época, podia também ser incluída no crime de “Ultraje Público ao Pudor” ou no “Vadios e Capoeiras”, o qual criminalizava a conduta dos que se sustentavam por vias não legais ou que fossem ofensivas à moral.

            Já o Código Penal de 1940, considerou punível apenas o indivíduo que favorece a prostituição, descriminalizando a conduta de quem a pratica. Por essa medida, é possível notar evolução na relação entre o Direito Penal e a Prostituição, a qual tende a refletir no tipo penal Casa de Prostituição.

           

 

3. CASA DE PROSTITUIÇÃO

 

3.1. Estrutura típica

 

            O crime de Casa de Prostituição, previsto no art. 229, CP, dispõe que será crime manter, por si ou por outrem, estabelecimento em que a exploração sexual ocorra, havendo ou não o intuito de lucro ou mediação do proprietário ou gerente.

            A Lei 12.015/2009 alterou a expressão “casa de prostituição” para “estabelecimento em que ocorra exploração sexual”. Esta mudança tornou ainda mais difícil a concretização do delito, não apenas quanto à definição da nova expressão, mas também em relação à viabilidade de cogitar um bem jurídico aceitável de tutela penal.

            A regulamentação dos estabelecimentos destinados à prostituição seria a solução ideal, pois extinguir a prática é impossível, conforme se pôde observar no transcorrer do tempo.

O doutrinador Rogério Greco defende o controle social informal pela sociedade em vez da tutela pelo Direito Penal, uma vez que considera ser suficiente para conscientização dos possíveis males que tal prática possa causar. Em sendo suficiente, não seria razoável ser normatizada pelo universo criminal, pois só deve apelar à tutela penal em casos de extrema ou ultima ratio,

Assim, em linha com os ensinamentos de André Estefam, o crime previsto no artigo 229 do Código Penal é inconstitucional, pois fere o princípio da intervenção mínima, isto é, só se deve tipificar condutas nas quais não há outra forma mais eficaz de combatê-las.

Outro ponto em discordância com a Constituição Federal Brasileira é o princípio da proporcionalidade entre o crime e a pena, considerando que esta é demasiadamente alta para o caso, de dois a cinco anos mais multa.

            Guilherme Nucci reforça a inconstitucionalidade do crime afirmando que:

 

“Há forte tendência na jurisprudência, com que não se pode discordar, em extirpar essa figura criminosa, na prática, arguindo atipicidade material, ou seja, em função da adequação social, o fato seria formalmente típico, mas não atingiria, em verdade, o bem jurídico tutelado (dignidade sexual), por isso, materialmente atípico. Essa postura encontra plena ressonância com o princípio da intervenção mínima, deixando o Direito Penal de levar em consideração condutas irrelevantes para a sociedade, sem qualquer ofensividade real.” [1]

 

3.2. Sujeitos e objetos do crime

 

            O objeto material é o estabelecimento em que ocorre a prostituição. Já o objeto jurídico é a moralidade sexual e os bons costumes. Importante salientar que após a mudança de crime contra os costumes para contra a dignidade sexual, enfraquece-se a tese de proteção aos primeiros.

            Quanto aos sujeitos, tem-se a possibilidade de ser qualquer pessoa no polo ativo e no passivo apenas a sociedade.

 

3.3. Elemento subjetivo

 

            Só há tipicidade na conduta dolosa, não existe na forma culposa. Tal exigência se dá pelo fato de ser elementar do crime a habitualidade. O infrator tem a vontade de manter o estabelecimento para fins de exploração da atividade sexual.

 

3.4. Classificação e particularidades

 

            Por se tratar de crime que exige habitualidade para se concretizar, não admite tentativa. Tem natureza comum e forma livre, isto é, pode ser cometido por qualquer pessoa e de qualquer forma. É classificado como formal, comissivo, habitual, unissubjetivo e plurissubsuistente, pois não demanda resultado naturalístico, implica em ação, necessita de perpetuação das ações, pode ser cometido só por um agente e por diversos atos, respectivamente.

           

 

4. BEM JURÍDICO TUTELADO

 

         Quando o dispositivo foi elaborado o Brasil era de estrutura tipicamente patriarcal, na qual a mulher era propriedade do marido e, pelo Código Civil de 1916, não era considerada capaz de administrar seus bens. Nesse período, prostituir significava violação de regras familiares, do Estado, da Sociedade e Igreja, que era extremamente influente na época.

         Neste contexto, o valor protegido, sendo este, segundo os ensinamentos de Damásio de Jesus, a “disciplina sexual, de acordo com os bons costumes, a moralidade pública e a organização familiar”[2] era compatível com a cultura da época.

            A Constituição Federal de 1988 inovou quanto ao valor protegido e alterou a tutela para “dignidade sexual”, mas pelo princípio da dignidade da pessoa humana não se justifica, pois este pressupõe a liberdade individual para se autodeterminar. Não cabe ao Direito Penal punir práticas que não são ilícitas.

            Ora, se prostituir a si mesmo não é proibido, pois prostituição não é crime, um tipo penal que puna Casa de Prostituição, na qual os trabalhadores estão por livre arbítrio, sem exploração e violência, não há proteção jurídica da dignidade sexual, pois esta já é garantida. Não se pode confundir imoralidade com ilegalidade.

 

 

5. PRINCÍPIOS

 

5.1. Dignidade da Pessoa Humana

 

            Segundo a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 1948, Dignidade da Pessoa Humana significa que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Tendo como titulares desse direito fundamental todos os homens. A partir dessa definição é possível notar a influência da sociedade patriarcal.

            Em 1988, a Constituição Federal Brasileira previu que “todos são iguais perante a lei”, ocultando-se a palavra “homens”.

            Para a Organização das Nações Unidas, “... significa cada um e todos os humanos do planeta, os quais haverão que ser considerados em sua condição de seres que já nascem dotados de liberdade e igualdade em dignidade e direitos.”

            O conceito adotado no presente trabalho é o constitucional brasileiro e o da ONU, sendo interpretado de acordo com o pensamento estoico, no qual dignidade humana é considerada a diferença entre os seres humanos e os outros seres vivos, remetendo à capacidade de construir seu próprio caminho, delineando sua existência e destino, através de sua liberdade individual.

           

5.1.2. Dignidade Sexual

 

            A Dignidade Sexual pode ser considerada uma decorrência lógica da Dignidade da Pessoa Humana. Se por este princípio o ser humano tem a liberdade de se autodeterminar e desenhar seu próprio destino, para aquele é aplicável a mesma lógica.

            Motivo pelo qual é considerado que o indivíduo tem a autonomia que aplicar este conceito para o âmbito sexual. Assim, se a pessoa escolhe – por livre arbítrio, sem qualquer tipo de violência ou coação – pela prostituição não há de se punir as casas que abrigam os profissionais da área, pois a dignidade sexual está sendo preservada.

 

5.2. Intervenção Mínima

 

            Por este princípio se deve recorrer ao direito penal apenas em casos extremos, se a possibilidades de combater e solucionar a situação pretendida não for exequíveis sem a tipificação, o chamado princípio da ultima ratio.

            Apesar de reconhecido pacificamente pela comunidade jurídica, o legislador abarca no Direito Penal temas que não têm relevância no âmbito criminal, desconsiderando que para haver tipificação de uma conduta é necessário que haja um bem jurídico protegido.

            Sendo assim, a criminalização da manutenção de estabelecimentos com fins de exploração sexual fere o princípio da intervenção mínima, à medida em que a conduta é punida, no Brasil, pelo moralismo.

            Deve-se punir o rufião, por exemplo, que escraviza a prostituta, pois neste caso há real ameaça à dignidade sexual dela, tendo em vista que é obrigada a praticar tal conduta e não a casa de prostituição que apenas abriga indivíduos que praticam com vontade própria.

           

5.3. Adequação Social

 

            O Princípio da Adequação Social aborda a necessidade do Direito se adaptar à realidade da sociedade, pois esta vive em constante mudança e o ordenamento jurídico precisa acompanhar as mudanças para tutelar melhor o direito dos indivíduos. O Estado deve restringir prática de atividades ameaçadoras à sociedade e não as aceitas normalmente pela sociedade, que não é o caso da manutenção das casas de prostituição.

            Neste sentido, já jurisprudência a favor da corrente mencionada:

 

CASA DE PROSTITUIÇÃO. DESCRIMINALIZAÇÃO POR FORÇA SOCIAL. À sociedade civil é reconhecida a prerrogativa de descriminalização do tipo penal configurado pelo legislador. A eficácia da norma penal nos casos de casa de prostituição mostra-se prejudicada em razão do anacronismo histórico, ou seja, a manutenção da penalização em nada contribuí para o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, e somente resulta num tratamento hipócrita diante da prostituição institucionalizada com rótulos como ´acompanhantes´, ´massagistas´, motéis, etc., que, ainda que extremamente publicizada, não sofre qualquer reprimenda do poder estatal, haja vista que tal conduta, já há muito, tolerada, com grande sofisticação, e divulgada diariamente pelos meios de comunicação, não é crime, bem assim não será as de origem mais modesta. (Apelação Crime n.° 70014768873, 5ª Câmara Criminal, TJRS, Rel. Des. Aramis Nassif, j. em 09/08/2006).

            Importante ressaltar que há entendimento contrário ao supramencionado, o qual não aceita o princípio da adequação para o crime em questão, no entanto, no presente trabalho é adotado como válida.

 

 

6. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

 

            Parte da doutrina considera que o crime de Casa de Prostituição não é punível, pois além de a sociedade aceitar normalmente sua manutenção, o tipo penal não tem bem jurídico tutelado, o que leva à inconstitucionalidade da norma. Tal entendimento é utilizado como forma de embasamento de decisões pelos magistrados, conforme se pode notar a seguir:

 

EMENTA: MANUTENÇÃO DE CASA DE PROSTITUIÇAO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Conduta de manutenção de casa de prostituição, socialmente aceita, sem necessidade de intervenção penal, por força da adequação social da conduta. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. (Apelação Crime 3 Nº 70024551228, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 26/06/2008).

 

CRIMINAL - CASA DE PROSTITUIÇÃO - ACEITAÇÃO SOCIAL - TOLERÂNCIA DAS AUTORIDADES - ABSOLVIÇÃO - A conduta prevista no art. 229 do Código Penal, diante da aceitação social e da tolerância das autoridades, tornou-se letra morta, não mais ensejando punição, por ausência de tipicidade material, pois ao lado desses estabelecimentos, tidos como casas de encontros ou de prostituição, proliferam os motéis onde se explora livre e impunemente o lenocínio e nada é feito para reprimir essa atividade. Penalizar o réu importaria em tratar de maneira discriminatória situações idênticas, haja vista que o motel em última análise, em nada difere do prostíbulo. Recurso provido. (Apelação Criminal 1.0515.03.007558- 1/001, Rel. Des.(a) Antônio Armando dos Anjos, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 15/12/2009, publicação da súmula em 26/02/2010)

 

            Outra parcela da doutrina não acolhe a descriminalização da conduta, principalmente porque defendem que cabe ao legislador alterar a disposição e não ao Judiciário, não sendo aplicável o princípio da adequação social, conforme se pode verificar na decisão abaixo:  

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), "não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue". 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (STF - HC 104467 / RS - RIO GRANDE DO SUL - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 08/02/2011 - Órgão Julgador: Primeira Turma)

 

            Reforça-se o que o entendimento adotado na presente pesquisa é pela descriminalização do crime previsto no artigo 229 do Código Penal Brasileiro.

 

7. CONCLUSÃO

 

            O tema da prostituição é deveras controverso e, consequentemente, o tema de manutenção de estabelecimento para fins de exploração sexual também. A doutrina majoritária defende a descriminalização do art. 229 do Código Penal Brasileiro, já a minoritária considera a tipicidade do artigo.

            Neste trabalho, conclui-se pela inconstitucionalidade do crime de Casa de Prostituição, pois fere princípios constitucionais como, por exemplo, da Intervenção Mínima, da Proporcionalidade entre a Sanção e a Ação, entre outros.

            Considera-se que, como prostituição não é ilegal, não há embasamento para tornar tipo penal conduta que a estimule, uma vez que há incoerência ao comparar essas duas circunstâncias.

            A tipicidade do dispositivo não obedece ao requisito fundamental para que seja válido, que é o da tutela penal como ultima ratio, pela qual apenas deve ser utilizada em questões sociais relevantes, relativas à segurança coletiva. Também desobedece ao princípio da proporcionalidade da sanção.

            Não há sentido em punir Casas de Prostituição se não há coação e se a prática da prostituição por si só não é ilegal. Assim, abrigar profissionais do setor sexual, que estão de espontânea vontade no local, não deveria ser tipificado criminalmente.

  

 

 REFERÊNCIAS

 

ESTEFAM, André. Crimes sexuais – Comentários à Lei 12.015/2009. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2014.

 

KUMAGAI, Cibele e MARTA, Taís Nader. Princípio da dignidade da pessoa humana. Disponível em: <http://ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7830>. Acesso em: 14 set. 2015.

 

Análise constitucional do crime de Casa de Prostituição. Disponível em: <http://bibliotecadigital.uniformg.edu.br:21015/jspui/bitstream/123456789/161/2/Tamires-Direito-Texto.pdf>.Acesso em:16 set. 2015.

 



     [1] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2014. p. 195

 

[2] Direito Penal. Parte especial. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. V. 3.p. 161

Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Thaís Alves Cassaniga) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

Nenhum comentário cadastrado.



Somente usuários cadastrados podem avaliar o conteúdo do JurisWay.

Para comentar este artigo, entre com seu e-mail e senha abaixo ou faço o cadastro no site.

Já sou cadastrado no JurisWay





Esqueceu login/senha?
Lembrete por e-mail

Não sou cadastrado no JurisWay




 
Copyright (c) 2006-2020. JurisWay - Todos os direitos reservados