Darwinismo Penal: Antropologia Penal e as escolas penalísticas evolutivas do sistema punitivo.

Ítalo Miqueias da Silva Alves

O darwinismo penal é a evolução do corpo doutrinário, o direito penal é a sombra do Estado punitivo sobre os homens. Configura-se uma grande linha de espaço evolutivo social, desde os tempos antigos aos tempos atuais. Vejamos as diversas linhas de raciocínio compostas em diversos períodos históricos dos homens:

1.     Período da Vingança Penal

O seu contexto histórico inicia-se nos tempos primitivos, nas origens da humanidade, o Período da Vingança prolonga-se até o século XVIII, nessa época não se podia admitir a existência de um sistema orgânico de princípios gerais, já que os grupos sociais dessa época eram envoltos em um ambiente repleto de misticismo, pois, ate fenômenos naturais eram considerados castigos pela prática de determinados atos que exigiam reparação, para que se haja o status quo ante.  Há três fases de evolução da vingança penal:

a)      Vingança Privada

O lema era "Olho por olho, e dente por dente". Nessa fase quando ocorria o cometimento de um delito, a vítima, os parentes e a tribo, poderiam ir de contra ao seu agressor de modo instintivo, sem se preocupar com a proporcionalidade da agressão, atingindo não só o agressor, como também todo o seu grupo. Segundo Noronha, a pena em sua origem, nada mais foi que vindita, pois é mais compreensível que naquela criatura, dominada pelos instintos, o revide à agressão sofrida devia ser fatal, não havendo preocupações com a proporção, nem mesmo com sua justiça.

A vingança privado constituía uma reação natural e instintiva, por isso, foi apenas uma realidade sociológica, não uma instituição jurídica. A reação do crime era imediata por parte da própria vítima, por seus familiares ou por sua tribo. Comumente esta reação era superior à agressão, não havia qualquer ideia desproporcionalidade, Erich Fromm definia isso como sendo um vínculo de sangue, ou seja, era um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto. Foi um período marcado por lutas acirradas entre famílias e tribos, acarretando um enfraquecimento até a extinção das mesmas. A vingança de sangue foi um dos períodos em que a vingança privada constituiu-se a mais frequente forma de punição, adotada pelos povos primitivos.

 Deu-se então o surgimento de regras para evitar o aniquilamento total e assim foi obtida a primeira conquista no âmbito repressivo: a Lei de Talião (jus talionis), cujo significado literal é “direito de retaliação”. O termo latino “talionis” deriva de “tálio” (retribuição) + “omnis” (cada), e contém o sentido de ideia de retribuir a infração cometida pelo infrator tal qual ele cometeu. Foi à primeira delimitação do castigo, pois este deveria atingir o criminoso da mesma forma e intensidade do mal causado por ele apesar de se dizer comumente pena de talião, não se tratava propriamente de uma pena, mas de um instrumento moderador da pena. Consistia em aplicar no delinquente ou ofensor o mal que ele causou ao ofendido, na mesma proporção. O Talião foi adotado por vários documentos, revelando-se um grande avanço na história do Direito Penal por limitar a abrangência da ação punitiva. O famoso ditado “olho por olho, dente por dente” foi acolhido como princípio de diversos códigos como o de Hamurabie pela Lei das XII Tábuas (Lex XII Tabularum). O Código de Hamurabi é um conjunto de leis criadas na Mesopotâmia, por volta do século XVIII antes de Cristo, pelo rei Hamurabi da primeira dinastia babilônica. Com o passar do tempo á própria Lei de Talião evoluiu, surgindo a possibilidade de o agressor satisfazer a ofensa mediante indenização em moeda ou espécie, um tipo de transação penal da época. Era a chamada Composição ou compositio. Segundo J. Leal a composição é, assim, uma forma alternativa de repressão aplicável aos casos em que a morte do delinquente fosse desaconselhável, seja porque o interesse do ofendido ou dos membros de seu grupo fosse favorável à reparação do dano causado pela ação delituosa.

b)      Vingança Divina

Aqui o lema é "A repressão ao crime é satisfação dos deuses". É o direito penal imposto pelos sacerdotes, fundamentalmente teocrático, o direito se confundia inteiramente com a religião. O crime era visto como um pecado e cada pecado atingiam a certo deus. A repressão ao delinquente nessa fase tinha por fim aplacar a "ira" da divindade ofendida pelo crime, bem como castigar ao infrator. A pena era um castigo divino para a purificação e salvação da alma do infrator. Era comum neste período o uso de penas cruéis e bastante severas, a "vis corpolis" era usada como meio de intimidação. Seus princípios podem ser verificados no Código de Manu (Índia) e no Código de Hamurabi, assim como nas regiões do Egito, Assíria, Fenícia, Israel e Grécia. “Se alguém furta bens do Deus ou da Corte deverá ser morto; e mais quem recebeu dele a coisa furtada também deverá ser morto” (Código de Hamurabi – art.6º).

A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça. No Antigo Oriente, pode-se afirmar que a religião confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis em vigor. Legislação típica dessa fase é o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel.

c)       Vingança Pública

Aqui a fase que a classifica é "Crimes ao Estado, à sociedade". Período marcado pelas penas cruéis (morte na fogueira, roda, esquartejamento, sepultamento em vida) para se alcançar o objetivo maior que era a segurança do monarca. Com o poder do Estado cada vez mais fortalecido, o caráter religioso foi sendo dissipado e as penas passaram a ter o intuito de intimidar para que os crimes fossem prevenidos e reprimidos. Os processos eram sigilosos, o réu não sabia qual era a imputação feita contra ele, o entendimento era de que, sendo inocente, o acusado não precisava de defesa; se fosse culpado, a ela não teria direito. Isso favorecia o arbítrio dos governantes. A pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em uma sanção imposta em nome de uma autoridade pública, representativa dos interesses da comunidade.

Não era mais o ofendido ou mesmo os sacerdotes os agentes responsáveis pela punição, mas o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades. A pena de morte era uma sanção largamente difundida e aplicada por motivos que hoje são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e extrapolar a pena até os familiares do infrator. Embora a criatura humana vivesse aterrorizada nessa época, devido à falta de segurança jurídica, verifica-se avanço no fato de a pena não ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado. Há suas subclassificações sendo estas historicamente praticadas na Europa Medieval.

DIREITO ROMANO

De inicio, em Roma, a religião e o direito estavam intimamente ligados, o Pater Famílias consistia no poder de exercitar o direito de vida e de morte jus vitae et necis sobre todos os seus dependentes, inclusive mulheres e escravos. Com a chegada da Republica Romana ocorreu uma ruptura e desmembramento destes dois alicerces, a vingança privada foi abolida passando ao Estado o magistério penal. Os romanos contribuíram para a evolução do direito penal fazendo a distinção do crime, do propósito, do ímpeto, do acaso, do erro, da culpa leve, do simples dolo e dolo mau (dolus malus), além do fim de correção da pena.

DIREITO GERMÂNICO

O Direito era visto como uma ordem da paz; desta forma o crime seria a quebra, a ruptura com este estado. Inicialmente era utilizada a vingança de composição, porém, com a invasão de Roma, o poder Estatal foi consideravelmente aumentado, desaparecendo a vingança. As leis bárbaras caracterizavam-se pela composição, onde as tarifas eram estabelecidas conforme a qualidade da pessoa, o sexo, idade, local e espécie da ofensa. Para aqueles que não pudessem pagar eram atribuídas as penas corporais. Também adotaram a Lei de Talião e, conforme o delito cometido utilizava a força para resolver questões criminais. Eram admitidas também as ordálias ou juízos de Deus (provas de água fervendo, ferro em brasa...) assim como os duelos judiciários, onde o vencedor era proclamado inocente.

DIREITO CANÔNICO

É o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana. O vocábulo canônico é derivado da palavra kánon, que significava regra e norma, com a qual originariamente se indicava qualquer prescrição relativa à fé ou à ação cristã. Inicialmente o Direito Canônico tinha o caráter meramente disciplinar, porém com o fortalecimento do poder papal, este direito passou atingir a todos da sociedade (religiosos e leigos). Tinha o objetivo de recuperação dos criminosos através do arrependimento, mesmo que fosse necessária a utilização de penas e métodos severos. Os delitos eram classificados em delitos eclesiásticos (contra a Igreja ou contra a Fé), seculares (fatos mundanos) e mistos. Esse direito deu uma atenção ao aspecto subjetivo do crime, combateu a vingança privada com o direito de asilo e as tréguas de Deus, humanizou as penas, reprimiu o uso das ordálias e introduziram as penas privativas de liberdade (ocorriam nos monastérios em celas) em substituição as patrimoniais A penitenciária foi criada por este Direito: seria um local onde o condenado não cometeria crimes, se arrependeria dos seus erros e por fim se redimiria podendo voltar ao convívio social. Os tribunais eclesiásticos não costumavam aplicar as penas capitais até o período conhecido como a Inquisição. Neste período passou-se a empregar a tortura, o processo inquisitório dispensava prévia acusação e as autoridades eclesiásticas agiam conforme os seus valores e entendimentos. Foi um período marcado por muitas atrocidades.

O período conhecido por Período Humanitário transcorre durante o lapso de tempo compreendido entre 1750 e 1850, tendo seu início no decorrer do Humanismo, esse período foi marcado pela atuação de pensadores que contestavam os ideais absolutistas. Pregava-se a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII. É nesse momento que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico que o é. Em 1764, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, filósofo imbuído dos princípios pregados por Rousseau (“Contrato Social”) e Montesquieu (“O Espírito das Leis”), fez publicar em Milão, a obra Dei Delittie Delle S Pene (dos delitos e das penas), um pequeno livro que se tornou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente. São os seguintes os princípios básicos pregados pelo filósofo que, não sendo totalmente original, firmou em sua obra os postulados básicos do direito penal moderno, mitos dos quais adotados pela declaração dos direitos do homem, da revolução francesa:

 1- Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. Por essa razão não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como a acontecendo casos da pena de morte e das sanções cruéis.

 2- Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

 3- As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possa ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.

Os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob a alegação de aplicação da lei. Por isso, o período humanitário surge como reação à arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter atrás das penas. Os escritos de Montesquieu, Voltaire, Roseau, D’Alembert e o Cristianismo foram de suma importância para o humanismo, uma vez que constituíram o próprio alicerce do mesmo. O pensamento predominante neste período ia de encontro a qualquer crueldade e se rebelava contra qualquer arcaísmo do tipo: "Homens, resisti à dor, e sereis salvos". (Bailéu Garcia).

2.1    A filosofia iluminista e o Direito Penal

Os séculos XVII e XVIII foram marcados pela crescente importância da burguesia, classe social que comandava o desenvolvimento sócio capitalista. Porém, havia um grave conflito de interesses entre os burgueses e a nobreza. Surgiu, então, um sistema de ideias que deu origem ao liberalismo burguês. Essas ideias ganharam destaque através do movimento cultural conhecido como Iluminismo ou Filosofia das Luzes. Os pensadores iluministas, em geral, defendiam uma ampla reforma do ensino, criticavam duramente a intervenção do Estado na economia e ridicularizavam a Igreja e os poderosos. Foi, evidentemente, o escrito de Montesquieu, Voltaire, Rousseau e D’Alembert que prepararam o advento do humanismo e o início da radical transformação liberal e humanista do Direito Penal. Locke, filósofo inglês, considerado o pai do iluminismo, escreveu o “Ensaio sobre o entendimento humano”. Montesquieu, jurista francês, escreveu "O espirito das Leis", defendendo a separação dos três poderes do Estado. Voltaire, pensador francês, tornou-se famoso pelas críticas ao clero católico, à intolerância religiosa e à prepotência dos poderosos. Rousseau, filósofo francês, célebre defensor da pequena burguesia e inspirador dos ideais da revolução Francesa, foi autor de "O Contrato Social" e “Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens”. Por fim, Diderot e D’Alembert foram os principais organizadores da "Enciclopédia", obra que resumia os principais conhecimentos artísticos, científicos e filosóficos da época. Os pensadores iluministas, supracitados, em seus escritos, fundamentaram uma nova ideologia, o pensamento moderno, que repercutiria até mesmo na aplicação da justiça: à arbitrariedade se contrapôs a razão, à determinação dos delitos e das penas se pôs a fixação legal das condutas delitivas e das penas. Os povos clamavam pelo fim de tanto barbarismo disfarçado.

               2.2 A influencia de Beccaria na revolução Penal

          Em 1764, imbuído dos princípios iluministas, Cesar Bonesana, Marquês de Beccaria, faz publicar a obra "Dei Delitti e Delle Pene", que, posteriormente, foi chamado de "pequeno grande livro", por Ter se tornado o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente. Os princípios básicos pregados pelo jovem aristocrata de Milão firmaram o alicerce do Direito Penal moderno, e muitos desses princípios foram, até mesmo, adotados pela declaração dos Direitos do homem, da revolução Francesa. Segundo ele, deveria ser vedado ao magistrado aplicar penas não previstas em lei. A lei seria obra exclusiva do legislador ordinário, que "representa toda a sociedade ligada por um contrato social". Quanto à crueldade das penas afirmava que era de todo inútil odiosa e contrária à justiça. Sobre as prisões de seu tempo dizia que "eram a horrível mansão do desespero e da fome", faltando dentro delas a piedade e a humanidade. Não foi à toa que alguns autores o chamaram apóstolo do Direito: O jovem marquês de Beccaria revolucionou o Direito Penal e sua obra significou um largo passo na evolução do regime punitivo.

          2.3 – A influência do Direito Natural no âmbito Penal

Entre os séculos XVI e XVIII, na chamada fase racionalista surgia a chamada Escola do Direito Natural, de Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Wolf, Rousseau e Kant. Sua doutrina apresentava os seguintes pontos básicos: a natureza humana como fundamento do Direito; o estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; o contrato social e os direitos naturais inatos. De conteúdo humanitário e influenciada pela filosofia racionalista, a Escola concebeu o Direito Natural como eterno, imutável e universal. Se por um lado a Escola do Direito Natural teve certa duração, a corrente que se formou, ou seja, o jus naturalismo prolongou-se até a atualidade. Romanos, já visto anteriormente como um dos iniciadores da Escola Clássica, fundamentou sua obra, "Gênesis do Direito Penal", concebendo o Direito Penal como um direito natural, imutável e anterior às convenções humanas. Embora ainda sob uma pseudo-compreensão de alguns juristas, o Direito Natural tem sobrevivido e mostrado que não se trata de ideia metafísica ou princípio de fundo simplesmente religioso. O jus naturalismo atual constitui um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica. Os princípios mais apontados referem-se ao direito à vida, à liberdade, à participação na vida social, à segurança, etc. É evidente a correlação que existiu e ainda existe entre Direito Natural e Direito Penal: os princípios abordados pelo jus naturalismo, especialmente os correspondentes aos direitos naturais inativos, estão devidamente enquadrados nos rodos bens jurídicos do assegurados pelo Direito Penal. Assim, o jus naturalismo e seus princípios não deixaram de influenciar o período Humanitário, no qual se buscava individuais a valorização dos direitos intocáveis e dos delinquentes e a consequente dulcificação das sanções criminais.

       2.4 – Escola Clássica: "A denominação pejorativa criada pelos positivistas".

Denomina-se Escola Clássica o conjunto de escritores, pensadores, filósofos e doutrinadores que adotaram as teses ideológicas básicas do iluminismo, que foram expostas por Beccaria. Três grandes jurisconsultos podem ser considerados como iniciadores da Escola Clássica: Gian Domenico Romagnosi, na Itália. Jeremias Bentham, na Inglaterra e Anselmo Von Feuerbach na Alemanha. Romagnosi concebe o Direito Penal como um direito natural, imutável e anterior às convenções humanas, que deve ser exercido mediante a punição dos delitos passados para impedir o perigo dos crimes futuros. Jeremias Bentham considerava que a pena se justificava por sua utilidade: impedir que o réu cometa novos crimes, emendá-lo, intimidá-lo, protegendo, assim a coletividade. Anselmo Von Feuerbach opina que o fim do Estado é a convivência dos homens conforme as leis jurídicas. A pena, segundo ele, coagiria física e psicologicamente para punir e evitar o crime. No que tange à finalmente da pena, havia no âmago da Escola Clássica, três teorias:

1. Absoluta – que entendia a pena como exigência de justiça.

2. Relativa – que assinalava a ela um fim prático, de prevenção geral e especial;

3. Mista – que, resultando da fusão de ambas, mostrava a pena como utilidade e ao mesmo tempo como exigência de justiça.

Na Escola Clássica, dois grandes períodos se distinguiram: o filósofo ou teórico e o jurídico ou prático. No primeiro destaca-se a incontestável figura de Beccaria. Já no segundo, aparece o mestre de Pisa, Francisco Carrara, que se tornou o maior vulto da Escola Clássica. Carrara defende a concepção do delito como ente jurídico, constituído por duas forças: a física (movimento corpóreo e dano causado pelo crime) e a moral (vontade livre e consciente do delinquente). Define o crime como sendo "a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso".

"A justiça deve conhecer o homem". Também conhecida como período criminológico, esta fase caracteriza-se por um notável entusiasmo científico. Começa a partir do século XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se até os nossos dias. Inicia-se, neste período, a preocupação com o homem que delínque e a razão pela qual delínque. Puig Peña refere-se a esse período, afirmando que "caracteriza-se pela irrupção das ciências penais no âmbito do Direito punitivo, e graças a ele se abandona o velho ponto de vista de considerar o delinquente como um tipo abstrato imaginando sua personalidade". O notável médico italiano César Lombroso, revoluciona o campo penal na época. Ferri e Garófalo também merecem destaque, além do determinismo e da Escola positivista que tiveram sua devida influência no período criminológico.

              3.1 O Determinismo: "Para cada fato, há razões que o determinaram".

Durante o chamado período cientifico surge uma doutrina que vai influenciar o pensamento da época, repercutindo, inclusive no âmbito criminal: a filosofia determinista. Segundo a mesma, todos os fenômenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a história são subordinadas a leis e causas necessárias. Coube a Laplace a formulação conceitual mais ampla do determinismo, corrente esta que, Segunda a visão "Laplaciana", corresponde ao "caráter de uma ordem de fatos na qual cada elemento depende de outros, de tal modo que se pode prevê-lo, provocá-lo ou controlá-lo segundo se conhece, provoque ou controle a ocorrência desses outros". Assim, o delito, como fato jurídico, deveria também obedecer esta correlação determinista, já que por trás do crime haveria sempre razões suficientes que o determinaram. Para certa corrente filosófica, a noção de determinismo é central na conceituação do conhecimento científico, tanto na esfera das ci6encias físico-naturais, quanto na das ciências do homem; para uma Segunda corrente, o determinismo é incompatível com a ideia da ação deliberada e responsável, ou seja, o determinismo nega o livre arbítrio. Foi aceito por Ferri, que afirmava ser o homem responsável, por viver ele em sociedade.

          3.2 – Lombroso, Ferri e Garófalo: Os Evangelistas.

Foi César Lombroso, autor do livro L’uomo Delinquente, quem apontou os novos rumos do Direito Penal após o período humanitário, através do estudo do delinquente e a explicação causal do delito. O ponto nuclear de Lombroso é a consideração do delito como fenômeno biológico e o uso do método experimental para estudá-lo. Foi o criador da "Antropologia Criminal". A seu lado surgem Ferri, com a "Sociologia Criminal", e Garofalo, no campo jurídico, com sua obra "Criminologia", podendo os três ser considerados os fundadores da Escola positiva. Lombroso afirmava a existência de uns criminosos nato, caracterizado por determinados estigmas someto-psíquicos e cujo destino indeclinável era delinquir, sempre que determinadas condições ambientais se apresentassem. Discípulo dissidente de Lombroso, Henrique Ferri, ressaltou a importância de um trinômio causal do delito: os fatores antropológicos, sociais e físicos. Dividiu os criminosos em cinco categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Dividiu, ainda, as paixões em: sociais (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e antissociais (ódio, inveja, avareza, etc.). Outro vulto da tríade é Rafael Garofalo, o primeiro a usar a denominação "Criminologia" para as Ciências Penais. Fez estudos sobre o delito, o delinquente e a pena. Afirmava essa tríade de vigorosos pensadores que a pena não tem um fim puramente retribui-o, mas também uma finalidade de proteção social que se realiza através dos meios de correção, intimidação ou eliminação.

             3.3 – O movimento positivista no Direito Penal.

O movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição à indagação puramente racional, influenciou o Direito Penal. Numa época de franco domínio do pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Comte) e das teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck, das ideias de John Stuart e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva. A nova Escola proclamava outra concepção do Direito. Enquanto para a Clássica ele preexistia ao Homem (era transcendental, visto que lhe fora dado pelo criador, para poder cumprir seus destinos), para os positivistas, ele é o resultado da vida em sociedade e sujeito a variações no tempo e no espaço, consoante a lei da evolução. Seu pioneiro foi o médico psiquiatra César Lombroso, segundo o qual a criminalidade apresenta, fundamentalmente, causa biológica. É de Lombroso a descrição do criminoso nato. Ei-la: assimetria craniana, fronte fugida, zigomas salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa. O criminoso nato é insensível fisicamente, resistente ao traumatismo, canhoto ou ambidestro, moralmente impulsivo, insensível, vaidoso e preguiçoso. Embora tenha cometido alguns exageros na definição dos criminosos nata, a ideia de uma tendência para o crime não foi sepultada com Lombroso. Estudos feitos por geneticistas têm levado à conclusão de que elementos recebidos por herança biológica, embora possam não condicionar um "modus vivendi" no sentido de tornar o homem predestinado em qualquer direção, influem no modo ser do indivíduo.

DIREITO PENAL NO BRASIL

No Brasil Colonial estiveram em vigor as ordenações Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (até 1569), substituídas pelo código de D. Sebastião (até 1603). Passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais. Foi, então, o Livro V das Ordenações do Rei Filipe II o nosso primeiro Código Penal, e fundamentavam-se largamente nos preceitos religiosos. O crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. As penas eram severas e cruéis (açoites, degredo, mutilação, queimaduras etc.) e visavam gerar o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela força, com torturas, pelo fogo etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e os galés. Aplicava-se, até mesmo, a chamada "morte para sempre", em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo, assim ficando, até que a os amenta fosse recolhido pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano. Além de tudo isso, as penas eram desproporcionadas à falta praticada, não sendo fixadas antecipadamente. Eram desiguais e aplicadas com extrema perversidade.

Proclamada a independência, previa a Constituição de 1824, que se elaborasse uma nova legislação penal e, em 16 de dezembro de 1830 Dom Pedro I sancionava o Código Criminal do Império. De natureza liberal, inspirava-se na doutrina utilitária de Betam, bem como no Código francês de 1810 e o Napolitano de 1819. Fixava-se na nova lei um esboço de individualização da pena, previa-se a existência de atenuantes e agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela força, só foi aceita após acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos. Não separada a Igreja do Estado, continha diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal. Apesar de suas inegáveis qualidades, tais como, indeterminação relativa e individualização da pena, previsão da menoridade como atenuante, a indenização do dano "ex delicto", apresentava defeitos que eram comuns à época: não definira a culpa, aludindo apenas ao dolo, havia desigualdade no tratamento das pessoas, mormente os escravos.

Com a República foi editado, em 11 de outubro de 1890, o Código Criminal da República, logo alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava que decorriam, evidentemente, da pressa com que fora elaborado. Em virtude da Constituição de 1891 haver abolido a pena de morte, a de galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1890 contemplou as seguintes sanções: Prisão; Banimento (o que a Carta Magna punia era o banimento judicial que consistia em pena perpétua, diversa, portanto, desse, que importava apenas em privação temporária); Interdição (suspensão dos direitos políticos, etc.); Suspensão e perda de emprego público e multa. O Código era de orientação clássica, muito embora aceitasse postulados positivistas, o que gerou críticas, da mesma forma. Apesar de Ter sido mal sistematizado, dentre outros defeitos, o Código Criminal da República, constituiu um avanço na legislação penal da época, uma vez que, além de abolir a pena de morte, instalou o regime penitenciário de caráter correcional.

O Código de 1890 surgiu com a necessidade de modificá-lo. Uma vez que não se poderia transformá-lo imediatamente, surgiram, assim, várias leis para remendá-lo, que pelo grande número, acabou gerando enorme confusão e incerteza na aplicação. Coube ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de consolidar essas leis extravagantes. Surgia, portanto, através do Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932, a denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigorariam até 1940. Composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, a Consolidação das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, passou a ser, de maneira precária, o Estatuto Penal Brasileiro.

Embora promulgado em dezembro de 1940, o novo Código Penal somente passou a vigorar em 1º de Janeiro de 1942, não só para que se pudesse melhor conhecê-lo, como também para coincidir sua vigência com a do Código de Processo Penal. Ainda sendo nossa legislação penal fundamental, o Código de 1940 teve origem em projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira. É uma legislação eclética, que não assumiu compromisso com qualquer das escolas ou correntes que disputavam o acerto na solução dos problemas penais. Fazia uma conciliação entre os postulados das Escolas Clássicas e Positiva, aproveitando o que de melhor havia nas legislações modernas de orientação liberal, em especial nos códigos italiano e Suíço. Magalhães Noronha comenta que "é o Código obra harmônica: soube valer-se das mais modernas ideias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos". Apesar de suas imperfeições, ou "pecados", o Congresso de Santiago do Chile, em 1941, declarou que ele representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que contém".

Várias foram às tentativas de mudança da nossa legislação penal. Em 1963, por incumbência do governo federal, o professor ministro Nelson Hungria, apresentou anteprojeto de sua autoria. Depois de submetido a várias comissões revisoras, o anteprojeto Hungria foi finalmente convertido em lei pelo Decreto-Lei nº 1004, de 21 de outubro de 1969. A vigência do código de 1969 foi, porém, adiada sucessivamente. Críticas acerbadas se lhe fez, tanto que foi modificado substancialmente pela Lei nº 6.016, de 31 de Dezembro de 1973. Mesmo assim, porém, após vário adiamento da data em que deveria viger, foi ele revogado pela Lei nº 6.5778, de 11 de outubro de 1978.

Em 1980, o Ministro da Justiça competiu o professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, de reformar do Código em vigor. O exemplo da Alemanha, primeiro se modificou a parte geral. Em 1981, foi publicado o anteprojeto, para receber sugestões. Depois de discutido no Congresso, o projeto foi aprovado e promulgado a Lei nº7. 209 de 11/07/1984, que alterou substancialmente a parte geral, principalmente adotando o sistema vicariante (pena ou medida de segurança). Com a nova Parte Geral, foi promulgada a nova Lei de execução Penal (nº 7.210 de 11/07/1984). É uma lei especifica para regular a execução das penas e das medidas de segurança, o que era súplica geral, tanto que já se fala na criação de um novo ramo jurídico: o Direito de execução Penal. Recentemente, foi o Estatuto repressivo pátrio alterado pela Lei nº 9.714/98 no que concernem as penas restritivas de direitos. Incluídos foram mais dois tipos de penas: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ademais, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poderá ela se dar quando, atendidos os requisitos específicos como a não reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis – a pena aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o crime culposo, haverá a substituição, qualquer que se seja a pena aplicada. Destarte, é de se vislumbrar que, cada vez mais, o aprisionamento deixa de ser regra para se tornar exceção. É que o cárcere, comprovado está, ao invés de proporcionar a ressocialização, não raro tem se transformado em verdadeira "Universidade da delinquência".

Em suma, quando se processou a colonização do Brasil, a ideia de direito penal poderiam ser atribuídas aos indígenas, pois, estavam ligadas ao direito costumeiro, encontrando-se nele a vingança privada, a vingança coletiva e o talião. No período colonial, o crime era confundido com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores. Proclamada a independência era sancionado o código criminal do império (Lei de 16.12.1830), fixava um esboço de individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabeleciam julgamento especial para os menores de quatorze anos (“Art.13. Se se provar que os menores de quatorze anos, que tiverem cometido crimes obrou com discernimento, deverão ser recolhido ás casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á idade de dez a sete anos”). Em 1890, entrou em vigor o primeiro Código Penal da República, que foi substituído em 1º de janeiro de 1942 pelo Código Penal até hoje em vigor Decreto Lei nº 2848/40, que ao longo dos seus mais de 70 anos já passou por inúmeras alterações, mas ainda é nossa legislação penal fundamental. Seus princípios básicos são: a adoção do dualismo (Culpabilidade [pena e periculosidade] X Medida de Segurança); a consideração a respeito da personalidade criminosa; a aceitação excepcional da responsabilidade objetiva. Além do Código Penal, há inúmeras leis especiais, como a Lei das Contravenções Penais Decreto Lei nº 3688/41, a lei de Abuso de Autoridade Lei nº 4898/65, nova Lei de Tóxicos a Lei nº 11.343/2006, Sonegação Fiscal Lei nº 8137/90, Arma de Fogo Lei nº 10.826/2003, Crimes de Trânsito Lei nº 9503/97, Crimes Ambientais Lei nº 9605/98, entre outras leis que contém dispositivos de caráter criminal.

Escolas Penais

São diversas correntes filosófico-jurídicas de âmbito penal que surgiram nos tempos modernos e tratam de problemas interligados ao crime e, servem de parâmetro ao sistema penal. As escolas penais simbolizam a adoção de distintos métodos de abordagem que disciplinam a matéria penal, para se chegar ao seu conhecimento e, portanto nortear a sua elaboração.

Segundo Aníbal Bruno as escolas penais são corpos de doutrinas mais ou menos coerentes sobre os problemas em relação com o fenômeno do crime e, em particular, sobre os fundamentos e objetos do sistema penal.  Para José Frederico Marques, as escolas penais representam a adoção de distintos métodos e objetos de abordagem que se seguem no estudo da disciplina do direito penal, para se chegar ao seu conhecimento e, consequentemente, orientar a sua elaboração.

Durante o século XIX, surgiram diversas correntes de pensamento sobre o direito penal, especialmente sobre o direito de punir a natureza do delito e a finalidade das sanções penais. Vejamos as suas características:

a)      Escola clássica

Antigamente denominada como Escola Jurídica Italiana, foi substituída de forma pela denominação Escola Clássica pelos membros da Escola Positiva, mais precisamente por Enrico Ferri. Entende-se como Escola Clássica todo o período do chamado direito penal liberal, sendo anterior ao positivismo. Nasceu sob os ideais iluministas. O Direito tem natureza transcendente, segue a ordem imutável da lei natural. É congênito ao homem, inerente a ele, foi dado por Deus à humanidade no momento da criação. O delito é um ente jurídico, pois constitui a violação de um direito, uma infração à lei. O Direito tem natureza transcendente, segue a ordem imutável da lei natural. É congênito ao homem, inerente a ele, foi dado por Deus à humanidade no momento da criação. A responsabilidade penal é lastreada na imputabilidade moral e no livre arbítrio humano. A pena é um meio de proteção jurídica e uma retribuição da culpa moral comprovada pelo crime. O criminoso é, em regra, um homem normal que se sente livre para optar entre o bem e o mal, e preferiu o último. O crime é impelido pela força física e pela força moral, esta constituída pela vontade livre e consciente do criminoso, que tem livre arbítrio para fazê-lo.

A Escola Clássica dividiu-se em dois grandes períodos:

 Filosófico ou teórico: no qual a figura de maior destaque foi Beccaria (“Dos delitos e das penas”). Ele desenvolveu sua tese com base nas ideias de Rousseau e de Montesquieu, construindo um sistema baseado na legalidade, onde o Estado deveria punir os delinquentes, mas tinha de se submeter às limitações da lei. Para Beccaria, o pacto social define que o individuo se comprometa a viver conforme as leis estipuladas pela sociedade e deverá ser punido pelo Estado quando transgredi-las, para que a ordem social seja restabelecida.

 Jurídico ou prático: em que o grande nome foi Franchesco Carrara, sumo mestre de Pisa (Itália). Ele estudou o crime em si mesmo, sem se preocupar com a figura do criminoso. Defendia que o crime era uma infração da lei do Estado (promulgada para proteger os cidadãos). Para Carrara, o agente é impelido por duas forças: a) a física, movimento corpóreo que produzirá o resultado, e b) a moral, a vontade consciente e livre de praticar um delito. Para Carrara, a pena é um conteúdo necessário do direito. É o mal que a autoridade pública inflige a um culpado por causa de seu delito. Em uma de suas famosas passagens, Carrara leciona que a pena não é simples necessidade de justiça que exija a expiação do mau moral (pois só Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiação devida); não são uma mera defesa que procura o interesse dos homens as expensas dos demais; e nem é fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranquilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. Segundo suas palavras, a pena é uma resposta visando à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, com observância às normas de Justiça.

A pena é, pois, meio de tutela jurídica. Desta forma, se o crime é uma violação do direito, a defesa contra este crime deverá se encontrar no seu próprio seio. A pena não pode ser arbitrária, desproporcional; deverá ser do tamanho exato do dano sofrido. Deve ser também retribuível, porém a figura do delinquente não é importante. Este é talvez um dos pontos fracos desta escola.

 Dentre os principais nomes da Escola Clássica podemos citar:

Pelegrino Rossi: Entendia a pena como a retribuição do mal pelo mal. O reestabelecimento da paz social, violada pelo cometimento do crime é a função da pena. Elabora todo o seu pensamento sob o prisma da justiça moral, rompendo com o utilitarismo e se aproximando do moralismo metafísico.

Gian Domenico Romagnosi: Adepto da filosofia utilitarista e da corrente jusnaturalista. Acredita que a pena tem por função a defesa da sociedade e a de prevenir que o criminoso cometa novos delitos.

Paul John Anselmo Von Feuerbach: Cunhou em latim o princípio da legalidade, amplamente utilizado até os dias atuais, qual seja, “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Um dos precursores da teoria do delito sustentou ainda, que a finalidade da pena é a prevenção especial pela coação psicológica que sofrerá o eventual criminoso, pelo medo de ser apenado.

Francesco Carrara: A pena é uma medida retribuía para o criminoso, tendo em vista o mal causado à sociedade. É um castigo para o homem. Para este estudioso do direito o crime é um ente jurídico, é a violação ao direito de um terceiro. Para Carrara o crime é uma infração a lei do Estado promulgada para promover a segurança dos cidadãos resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo moralmente imputável e politicamente danoso.

O Professor Guaracy Moreira Filho explica ponto a ponto esse conceito de crime dado por Carrara:

1. Infração da lei do Estado: consagra Carrara o Princípio da legalidade. É a norma fundamental do Direito Penal, não há crime sem lei anterior que a defina, nem pena sem prévia cominação legal;

 2. Promulgada para promover a segurança dos cidadãos: o vocábulo segurança relaciona-se com o conceito de tutela jurídica, que se endereça aos bens essenciais das pessoas aos que dizem respeito à sua segurança. O plural “cidadãos” abrange não apenas o indivíduo isoladamente considerado como também a comunidade;

3. Resultante de um ato externo do homem: por que externo? O Direito Penal não se ocupa com os estados de espírito dos homens, mas têm em vista aqueles atos que se manifestam externamente. Ademais, só a criatura humana pode ser sujeito ativo de uma infração penal;

 4. Positivo ou negativo: o crime pode ser realizado mediante ação (positivo) ou omissão (negativo). Pode se matar alguém mediante ação, dando tiros, por exemplo, como ainda mediante omissão, abstendo-se de cuidados indispensáveis, como a mãe que mata o recém-nascido deixando de alimentá-lo. Mata-se uma flor arrancando-a do solo, mas mata-se também se deixando de aguá-la;

5. Moralmente imputável: o livre-arbítrio é o fundamento indeclinável da Escola Clássica. Deve o agente ter capacidade de entender o caráter ilícito da sua conduta criminosa, psiquicamente desenvolvido e mentalmente são. Quanto mais perfeito o livre-arbítrio, maior é a responsabilidade do agente, e consequentemente maior deve ser sua pena;

 6. E politicamente danoso: para que haja o crime deve haver o dano, que pode ser imediato quando causado diretamente àquele que sofreu o delito, e mediato pela repercussão social do crime. 

b)      Escola positiva

Teve como precursor Augusto Comte, que representou a ascensão da burguesia emergente após a Revolução de 1789. Foi à fase em que as ciências fundamentais adquiriram posição de maior relevo, como a biologia e a sociologia. O crime começou a ser examinado sob o ângulo sociológico, e o criminoso passou também a ser estudado, se tornando o centro das investigações biopsicológicas. Para essa escola o crime não decorre do livre-arbítrio e sim de fatores sociais e naturais, sua conduta é determinada por fatores internos e externos. Analisa- se o criminoso, usando o método experimental de pesquisa. A escola positiva pode ser dividida em três fases e cada uma delas tendo seu principal expoente:

Antropologia Criminal – Cesare Lombroso: Os delinquentes estão propensos aos crimes devido às suas características físicas, levado pelo efeito de sua natureza. Examinando delinquentes, estudando a anatomia de crânios, cérebros e vísceras e comparando com homens não delinquentes, Lombroso chegou à conclusão de que há características biológicas e psicológicas nos criminosos. Daí chegando à conclusão do criminoso nato com os seus caracteres morfológicos. É o direito tratado como uma ciência empírica. Este criminoso nato tem características psicológicas, morais e intelectuais.

Segundo Álvaro Mayrink Costa, é através de precioso estudo nos mostra os principais aspectos desse criminoso nato:

Psiquicamente: pequena capacidade craniana. Mandíbula pesada e desenvolvida. Grande capacidade orbitária. Índice Orbitário análogo ao dos cretinos. Arcadas sobre ciliares salientes. Crânio frequentemente anormal, assimétrico. Pouca ou nenhuma barba. Cabelos abundantes. Orelhas em forma de asa. Fisionomia ordinariamente feminina do homem e viril na mulher. Predominância do mancinismo na população do crime. Pequena força muscular nas mãos. Grande agilidade.

Moralmente: profunda depressão moral, manifestada desde a infância, pela vileza, crueldade, inclinação para o roubo, vaidade excessiva, astúcia, mentira, aversão pelos hábitos de família, caráter impulsivo e relutância por toda a espécie de educação. O criminoso nato é invejoso, vingativo, odeia por odiar; é indiferente às punições e sujeito a explosões de furor sem causa, as quais, por vezes, são periódicas. É preguiçoso, libertino, imprevidente, poltrão, versátil, jogador. Não é suscetível de remorsos e abandona-se muitas vezes com alegria às suas inclinações malévolas.

Intelectualmente: o criminoso nato, quando sabe escrever, tem uma forma de letra característica, e adorna a assinatura com arabescos. A sua linguagem peculiar, muito espalhada e extremamente análoga nos diversos países, tem por caracteres diferenciais as abreviaturas, a designação de cada coisa por algum dos seus atributos e, paralelamente, o uso frequente dos arcaísmos. Era de fundamental importância o estudo do criminoso e não do delito. Ao contrário do que propôs Carrara sobre uma dogmática penal e um conceito de crime, Lombroso propõe um estudo específico a cada delinquente. Afirma Lombroso que o criminoso nato padece de atavismo, comparando-o aos homens primitivos. O crime é originado de fatores biológicos, psicológicos e sociais, afastando a concepção de crime como um ente jurídico.

Sociologia Criminal - Enrico Ferri:

Para Ferri a pena deveria ter dupla finalidade, quais sejam punir e ao mesmo tempo recuperar o criminoso, ou seja, a medida preventiva e retribuível. A pena deve ser indeterminada, sendo necessária até ao eficaz reajuste da vida do criminoso em sociedade, a pena para guardar a defesa social. Classificou o criminoso em nato, louco, passional, ocasional e habitual. Guaracy Moreira Filho demonstra as entidades criminais defendidas por Ferri e a sua aplicação na legislação brasileira, vejamos:

“Deve-se a Ferri normas como a emoção e a paixão não excluírem a responsabilidade penal, medidas de segurança são inimputáveis, privilégio para os crimes cometidos por relevante valor moral ou social, penas maiores para criminosos hediondos e reincidentes, diminuição da pena para crimes cometidos por indivíduos primários, benefícios legais para os que desistem da prática do crime, o dolo eventual quando se assume o risco do resultado etc.”.

É a substituição da responsabilidade moral pela social, a pena deve ser aplicada de acordo com o grau de sensibilidade ou de aptidão para a vida em sociedade.

c)       Escola sociológica alemã

Busca desenvolver uma nova Política Criminal. E Von Liszt cria a primei Teoria do Delito, a chamada Teoria Casualista (conditio sine qua non). Almeja um equilíbrio entre livre arbítrio e determinismo. Defende a pena intimidativa para os criminosos normais, com fulcro a desestimular a prática de novos delitos e a medida de segurança para os anormais e reincidentes. É o conceito finalista da pena. René Ariel Dotti destaca os principais fundamentos dessa corrente:

1) O direito penal é ciência independente que se ocupa da posição dogmática do Direito e emprega o método lógico-abstrato;

2) A criminologia, a penologia e a política criminal, embora ligadas ao direito penal sejam ciências autônomas e aplicam o método experimental;

3) A imputabilidade tem como base a responsabilidade penal e, sem entrar no âmago da questão do livre arbítrio e do determinismo, deve ser declarado culpado o sujeito que tenha capacidade de se conduzir socialmente. No entanto, para determinada categoria de infratores, a natureza das medidas aplicáveis dependerá de sua periculosidade;

4) O delito é, ao mesmo tempo, considerado como conceito jurídico proporcionado pelo Direito Penal e como fenômeno natural, suscetível de investigações criminológicas quanto à sua etiologia e formas de apresentação;

5) A luta contra o delito deve empregar tanto a pena como a medida de segurança;

d)      Escola técnico-jurídica

Esta escola inicia-se em 1905 e é uma reação à corrente positivista. Procura restaurar o critério propriamente jurídico da ciência do Direito Penal. Influenciada pela Escola Clássica, tem como principal expoente Arturo Rocco. Trata o direito penal alheio às influências de outras ciências, refutando, portanto, ilações com a Sociologia, Criminologia, Filosofia, Antropologia etc. Tem a lei como alicerce do direito penal e o ordenamento jurídico vigente. O direito positivo dever ser a única fonte. Gianpaolo Poggio Smanio pontua as principais caraterísticas dessa Escola: “Assim, propõe Rocco, abertamente, que nenhuma ciência externa deve interferir no Direito Penal, que deve resumir-se ao Direito Positivado, ou seja, à letra da lei. Intercede, ainda, que o conhecimento sistemático das normas jurídicas permite descobrir sua uniformidade, determinar suas causas, fundamentos e princípios, oferecendo um conhecimento científico do Direito. Operando dessa maneira, acredita Rocco que a ciência jurídica constrói dogmaticamente o sistema dos princípios do direito vigente e que o conhecimento metódico e sistemático de tais princípios é sobremaneira útil para a fecunda e vigorosa aplicação do direito. dotados esses critérios, Rocco propõe que O estudo da lei penal deve ser decomposto em uma investigação exegética (interpretação da lei, segundo a ordem por ela determinada), uma investigação dogmática e sistemática (análise dos princípios e fundamentos do Direito Positivo e sua coordenação lógica) e uma investigação crítica do Direito por outro diferente. De forma bem sintética, podemos afirmar que para Arturo Rocco: o único objeto da ciência criminal é o ordenamento jurídico vigente, isto é, o estudo das normas jurídicas que proíbem as ações humanas imputáveis, injustas ou nocivas, indiretamente geradoras e reveladoras de um perigo para a existência da sociedade juridicamente organizada; que a Ciência Criminal deve limita-se estudar o delito e a sanção de um ponto de vista pura e simplesmente jurídico, pois são fatos jurídicos dos qual um é causa e o outro consequência; que o delito é um fato humano e social e que a pena é um fato social e político”. Entendem o crime como um ente jurídico, e o direito penal um ramo autônomo e autossuficiente, que independe de outras ciências. Ressuscita o livre arbítrio como fundamento da pena.

e)       Escola correcionalista

Teve sua origem no filósofo alemão Karl Christian Friederich Krauser, trazida ao direito pelo jurista Karl David August Roder, mas foi na Espanha, através da figura de Pedro Dorado Montero que a Escola ganhou projeção. A Escola Correcionalista almeja a correção ou emenda do delinquente, buscando a sua compreensão e proteção. Refuta a responsabilidade pessoal, afirmando ser a responsabilidade social, sendo assim, a sociedade deve oferecer meios para a sua correção. E para isso defende a pena indeterminada, ficará preso até a sua efetiva recuperação, estando apto a viver em sociedade. Assim como os Clássicos afirma ser o crime é um ente jurídico, por outro lado defende o determinismo da Escola Positivista.

f)       Escola da defesa social

Visava-se um direito penal do autor (e não do fato), ou seja, a pessoa é presa como uma medida de defesa social em razão de sua antisociabilidade e não como pena em razão do fato criminoso que cometeu. Prioriza a proteção da sociedade, através de retribuição, um castigo pelo mal feito.

Ítalo Miqueias da Silva Alves